Öffentliche Hand und ihre Unternehmen Mandanteninformation Oktober Mittelstand im Mittelpunkt

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1 Öffentliche Hand und ihre Unternehmen Mandanteninformation Oktober 2010 Mittelstand im Mittelpunkt

2 Informationen zu aktuellen Rechtsentwicklungen Abfallrecht BMU legt Referentenentwurf zum neuen Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) vor 3 Architektenrecht Architektenleistungen: Grenze zwischen unentgeltlicher Akquise und vergütungspflichtiger Leistung 4 Europäisches Beihilfenrecht Beihilfenrecht in der Jahresabschlussprüfung Neuer IDW-Prüfungsstandard 4 Infrastrukturrecht Breitbandversorgung im Ländlichen Raum Ausschreibung der Sonderlinie Breitband Infrastruktur Ländlicher Raum für das Jahresprogramm Öffentliches Dienstrecht Ausstieg aus der VBL ohne Zahlung eines Gegenwerts? 7 Privates Baurecht Keine Umsatzsteuer bei werkvertraglichem Schadensersatz ohne Mangelbeseitigung BGH entscheidet zuungunsten der Auftraggeber 9 Verfassungsrecht Rettungsdienst I: Eingliederung des privaten in den öffentlichen Rettungsdienst ist verfassungskonform 10 Vergaberecht Vergaberecht und betriebliche Altersvorsorge 11 Rettungsdienst II: Der öffentliche Rettungsdienst unterfällt grundsätzlich dem Vergaberecht 12 BGH präzisiert seine Rechtsprechung zur Höhe des Mehrvergütungsanspruchs bei verzögertem Vergabeverfahren 13 In eigener Sache Veranstaltungen 14 Veröffentlichungen 15 Das Team Öffentliche Hand verstärkt sich 15

3 Abfallrecht BMU legt Referentenentwurf zum neuen Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) vor Am 6. August 2010 hat das BMU den Referentenentwurf zum Kreislaufwirtschaftsgesetz vorgelegt, der den Arbeitsentwurf vom 23. Februar 2010 fortentwickelt. Die Novelle des Kreislaufwirtschaftsgesetzes dient in erster Linie der Umsetzung der neuen Abfallrahmenrichtlinie, die bis zum 12. Dezember 2010 zu erfolgen hat. Laut Mitteilung des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) sind wesentliche Punkte der Novelle: Neue Begriffsbestimmungen (Abfallbegriff, zusätzlich Definitionen der gewerblichen und gemeinnützigen Sammlung) Ersatz der 3-stelligen durch die sog. 5-stellige Abfallhierarchie (Vermeidung Vorbereitung zur Wiederverwertung Recycling sonstige, d.h. auch energetische Verwertung Beseitigung), dabei Flexibilisierung des Heizwertkriteriums Einführung von Abfallvermeidungsprogrammen auf Bundesebene unter Beteiligung der Länder Strenge Vorgaben für das Recycling einschließlich Schaffung einer Verordnungsermächtigung für die Einführung einer Wertstofftonne Beibehaltung der Dualen Entsorgungsverantwortung von privaten und öffentlich-rechtlichen Entsorgern Bürokratieabbau und effizientere Überwachung. Aus kommunaler Sicht sind von zentraler Bedeutung die Ausgestaltung der Entsorgungszuständigkeiten und Überlassungspflichten in den 17 bis 20 des Referentenentwurfs (bisher im Arbeitsentwurf 16-18) sowie die Regelung zur Übertragung von Aufgaben in 22 des Referentenentwurfs (bisher im Arbeitsentwurf 19, 20). Was die Überlassungspflichten anbelangt, wurde zwar die sog. Eigenverwertung präzisiert. Rechtsunsicherheiten bestehen jedoch nach wie vor hinsichtlich der Regelungen zur gewerblichen Sammlung. Hinsichtlich der Einschaltung Dritter in die Aufgabenerfüllung wurde die über die bisherige Regelung des 16 Abs. 2 KrW-/AbfG (Beleihung) noch hinausgehende Regelung in 19 Abs. 2, B des Arbeitsentwurfs im Referentenentwurf überraschenderweise ersatzlos und ohne nähere Begründung gestrichen. Für bestehende Beleihungen soll es lediglich bis zum Ablauf ihrer Befristung Bestandsschutz geben. Künftig soll nur noch eine Drittbeauftragung, jedoch keine Pflichtenübertragung (Beleihung) mehr möglich sein. Der Referentenentwurf geht damit hinter die bestehende Regelung des 16 Abs. 2 KrW-/AbfG zurück. Dr. Beatrice Fabry, Rechtsanwältin Verena Rösner, Rechtsanwältin, Diplom-Verwaltungswirtin (FH) Nachdem der Referentenentwurf in einigen Punkten erheblich vom ersten Arbeitsentwurf abweicht, bleibt abzuwarten, mit welchem Inhalt das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz tatsächlich in Kraft tritt. Dies wird realistischerweise nicht vor Mitte 2011 der Fall sein. Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober

4 Architektenrecht Architektenleistungen: Grenze zwischen unentgeltlicher Akquise und vergütungspflichtiger Leistung Nicht selten kommt es vor, dass Bauherren von Architekten Leistungen im Rahmen einer Art Voruntersuchung oder Gefälligkeit für ein angestrebtes Bauprojekt verlangen und davon ausgehen, dass für diese Leistungen keine Vergütung zu entrichten ist, da es sich um Arbeiten zur Anbahnung einer erst noch entstehenden vertraglichen Beziehung handelt. Dementsprechend liegen in derlei Konstellationen selten schriftliche Vereinbarungen bzw. Verträge vor. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat durch Beschluss vom 17. Februar 2010 (Az.: 8 U 143/09) entschieden, dass sowohl bei der Frage, ob überhaupt ein verbindlicher Architektenvertrag geschlossen worden ist, als auch bei der Frage, ob eine Leistung der unentgeltlichen Akquise oder einer vergütungspflichtigen Leistung zuzuordnen ist, die Grenze zum noch unentgeltlichen Freundschaftsdienst in der Erbringung der Vorplanung gemäß Leistungsphase 2 nach 15 HOAI a.f. verläuft. Leistungsphasen 1 4. Jedenfalls nachweisen konnte der Architekt Leistungen der Genehmigungsplanung. Dem Vergütungsanspruch des Planers wurde entgegengehalten, dass die Leistungen im Rahmen einer bloßen Gefälligkeit erbracht worden wären ohne Anspruch auf Vergütung. Das OLG sah dies anders und sprach dem Architekten das für die erbrachten Leistungen zustehende Honorar zu. Zum einen sei davon auszugehen, dass Leistungen der Genehmigungsplanung denknotwendig Leistungen der Grundlagenermittlung und Vor-/ Entwurfsplanung voraussetzen würden. Zum anderen würden Architektenleistungen erfahrungsgemäß nur entgeltlich erbracht werden. Zumindest dann, wenn der Architekt Leistungen der Leistungsphase 2 erbringt, handele es sich um solche von nicht bloß geringfügiger Bedeutung, die der Auftraggeber regelmäßig nur gegen Vergütung erwarten darf. Diese Leitsätze führten im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass der Bauherr dem Architekt seine Leistungen bezahlen musste. Im zugrunde liegenden Fall erbrachte der Architekt für die Auftraggeberin verschiedene Leistungen im Rahmen der Ulrich Eix, Rechtsanwalt Die Entscheidung des OLG Karlsruhe erging zur alten HOAI, lässt sich jedoch problemlos auch auf die neue HOAI anwenden. Zwar steht der Beschluss des OLG Karlsruhe im Widerspruch zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen, die zum Teil auch noch bei der Erbringung von Leistungen der Genehmigungsplanung die Möglichkeit für Akquisetätigkeiten sehen. Allerdings geht auch der BGH grundsätzlich davon aus, dass Architektenleistungen nur gegen Entgelt er- bracht werden (vgl. BGH, Urteil v Az.: VII ZR 266/86). Es kann nur dringend empfohlen werden, gerade bei Projektentwicklungen und frühen Planungsstadien klare vertragliche Regelungen zu treffen, welche die Leistungen und die Vergütung des Architekten regeln, um Rechtssicherheit zu schaffen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund der neuen HOAI 2009, die ein weites Feld an vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zulässt. Europäisches Beihilfenrecht Beihilfenrecht in der Jahresabschlussprüfung Neuer IDW-Prüfungsstandard Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV (ex Art. 87 Abs. 1 EGV) sind staatliche Beihilfen grundsätzlich verboten. Werden Beihilfen gewährt, kann dies aufgrund einer möglichen Rückforderung der Beihilfe sowohl beim Zuwendungsgeber als 4 Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober 2010

5 auch beim Empfänger der Beihilfe zu bilanzierungspflichtigen Sachverhalten führen. Darüber hinaus können sich auch Fragen nach der Haftung der Geschäftsführung nach 43 Abs. 2 GmbHG stellen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zählt nämlich die Beachtung der beihilfenrechtlichen Vorschriften zu den vom Geschäftsführer zu beachtenden kaufmännischen Sorgfaltspflichten. Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.v. (IDW) trägt der zunehmenden praktischen Bedeutung des Europäischen Beihilfenrechts v.a. in der kommunalen Praxis Rechnung und hat deshalb im Juni 2010 den Entwurf eines IDW-Prüfungsstandards mit dem Titel Prüfung von Beihilfen nach Artikel 107 AEUV insb. zugunsten öffentlicher Unternehmen (IDW EPS 700) veröffentlicht. Darin wird dargelegt, nach welchen Grundsätzen Wirtschaftsprüfer künftig im Rahmen der Jahresabschlussprüfung zu beurteilen haben, ob erhaltene Beihilfen im Hinblick auf deren ordnungsgemäße Bilanzierung in Übereinstimmung mit den Vorgaben des europäischen Beihilfenrechts gewährt und in Anspruch genommen wurden. Wie bereits der Titel des Entwurfs für den neuen Prüfungsstandard besagt, zielt der neue Prüfungsstandard insbesondere auf öffentliche Unternehmen ab. Dies erklärt sich daraus, dass ein ganz wesentlicher Teil staatlicher Transferleistungen an Unternehmen der Finanzierung von Daseinsvorsorgeaufgaben dienen. Hiervon betroffen sind zumeist kommunale Unternehmen, die mit oftmals strukturell defizitären Aufgaben der Daseinsvorsorge betraut werden. Als Beispiele aus der Praxis sind Verlustausgleichszahlungen an Krankenhäuser in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, den sozialen Wohnungsbau, Messe-Gellschaften, den ÖPNV etc. zu nennen. Hierfür erhalten die betrauten Unternehmen sog. Ausgleichszahlungen nach Maßgabe der hierfür geltenden Vorschriften (vgl. insbesondere das sog. Monti-Paket ). Sämtliche Formen dieser Ausgleichszahlungen sind beihilfenrechtlich relevant. Der Entwurf des Prüfungsstandards sieht vor, dass Abschlussprüfer Prüfungshandlungen durchführen müssen, um die Risiken wesentlicher falscher Angaben in der Rechnungslegung im Zusammenhang mit unzulässig gewährten Beihilfen festzustellen. Der Abschlussprüfer hat insofern einzuschätzen, ob erhaltene Beihilfen rechtmäßig gewährt worden sind oder ob eine Rückzahlungsverpflichtung besteht. Auswirkungen auf den Jahresabschluss eines begünstigten Unternehmens können sich vor allem durch die Pflicht zur Bilanzierung von Rückzahlungsverpflichtungen und die damit verbundene erfolgswirksame oder erfolgsneutrale Verminderung des Eigenkapitals ergeben. Darüber hinaus kann auch die Annahme der Unternehmensfortführung in Frage zu stellen sein, insbesondere dann, wenn Beihilfen in einer wirtschaftlich angespannten Lage des begünstigten Unternehmens gewährt werden. Auch können sich Auswirkungen auf die Berichterstattung über Risiken der zukünftigen Entwicklung im Lagebericht ergeben. Auf Grundlage der durchgeführten Prüfungshandlungen muss der Abschlussprüfer abschließend würdigen, ob die im Verlauf der Prüfung getroffenen Einschätzungen zu den Fehlerrisiken und die als Reaktion auf die Fehlerrisiken vorgenommenen Funktionsprüfungen des internen Kontrollsystems sowie die aussagebezogenen Prüfungshandlungen angemessen sind. In welcher Form dies zu geschehen hat, hängt von der Schwere des Verstoßes und den damit möglicherweise verbundenen Folgen für das betroffene Unternehmen ab. Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt Die Konsultation des Entwurfs des Prüfungsstandards dauert noch bis zum 15. Januar 2011, mit seiner endgültigen Verabschiedung ist im Laufe des Jahres 2011 zu rechnen. Unabhängig von den bereits konkret absehbaren Pflichten für kommunale Unternehmen im Rahmen der Jahresabschlussprüfung ist darauf hinzuweisen, dass bereits der Entwurf des Prüfungsstandards als herrschende Meinung des Berufsstands der Wirtschaftsprüfer gilt, d.h. faktisch bereits heute Bindungswirkung entfaltet. Dies hat zur Folge, dass sämtliche staatlichen und kommunalen Unternehmen ebenso wie die sie beherrschenden Trägerkörperschaften künftig verschärfte Dokumentations- und Sorgfaltspflichten im Hinblick auf die verschiedenen denkbaren beihilfenrechtlicher Sachverhalte (Übernahe von Bürgschaften, Verlustausgleich, Gesellschafterdarlehen etc.) treffen. Das Beihilfenrecht wird in Deutschland deshalb künftig wesentlich größere Bedeutung erlangen. Vor diesem Hintergrund kann dem betroffenen Unternehmenskreis nur empfohlen werden, sich bereits pro-aktiv mit den potenziell beihilfenrechtlichen Sachverhalten in dem jeweiligen Unternehmen auseinanderzusetzen, beispielsweise durch die Etablierung eines diesbezüglichen Compliance-Systems, das zunächst auf einer Standortbestimmung im Hinblick auf die beihilfenrechtlichen Tatbestände ansetzt. Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober

6 Infrastrukturrecht Breitbandversorgung im Ländlichen Raum Ausschreibung der Sonderlinie Breitband Infrastruktur Ländlicher Raum für das Jahresprogramm 2011 Am 17. September 2010 hat das Ministerium für Ländlichen Raum, Ernährung und Verbraucherschutz in Baden- Württemberg die Ausschreibung für das Jahresprogramm 2011 der Sonderlinie Breitband Infrastruktur Ländlicher Raum veröffentlicht. Grundlage hierfür ist die ELR-Richtlinie vom 1. Januar Die Breitband-Initiative Ländlicher Raum Baden-Württemberg hat die erforderliche flächendeckende Versorgung der ländlichen Räume mit Breitbanddiensten zum Ziel. Hierzu soll die nun ausgeschriebene Sonderlinie in Form einer Zuschussförderung einen wichtigen Beitrag leisten und an die bisherigen Förderprogramme anknüpfen. Die Ausgestaltung des Verfahrens und die Förderung erfolgt aufgrund wettbewerbsrechtlicher und beihilfenrechtlicher Bestimmungen der Europäischen Union. Dabei wird zwischen einer breitbandigen Grundversorgung der Bevölkerung und von gewerblichen Abschlüssen von mindestens 1 Megabit pro Sekunde (Mbit/s) beim Herunterladen und einem Ausbau von Glasfaserstrukturen bei einem nachgewiesenen erhöhten gewerblichen Bedarf von mindestens 25 Mbit/s beim Herunterladen unterschieden. Antragsberechtigt für die Sonderlinie sind Gemeinden. Förderungsfähig sind ausschließlich kommunale Vorhaben in ländlich geprägten Orten. Darüber hinaus können Maßnahmen zur Erschließung von bestehenden Gewerbegebieten bzw. gewerblichen Anschlüssen auch in anderen Orten des ländlichen Raums nach dem Landesentwicklungsraumplan gefördert werden. Im Einzelnen werden gefördert (1) Modellprojekte, (2) Glasfasernetze bei einem erhöhten Bedarf ab 25 Mbit/s symmetrisch, (3) Leerrohre der Art drei- oder mehrfach D 50 mit Glasfasereinzug von 144 Fasern bei erhöhtem Bedarf ab 25 Mbit/s asymmetrisch, (4) Leerrohre der Art drei- oder mehrfach D 50 ohne Glasfasereinzug zur Grundversorgung sowie (5) Zuwendungen der Gemeinden an Netzbetreiber. Eine gleichzeitige Antragstellung nach mehr als einer der genannten Förderschienen ist nicht möglich. Nicht gefördert werden nach der Sonderlinie auch kommunale Breitbandvorhaben, die üblicherweise mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden. Generell ist Voraussetzung einer Förderung, dass kein (privater) Breitbandanbieter beihilfenfrei zur Versorgung des zu versorgenden Gebiets bereit ist. Darüber hinaus gelten je nach beantragtem Förderungsprojekt weitere detaillierte Voraussetzungen für die Antragstellung. Auch die Höhe der Zuwendung unterscheidet sich je abhängig davon, welche Projektform realisiert werden soll bzw. für welche Projektform um Gewährung einer Zuwendung nachgesucht wird. Ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt ist, dass die Gemeinden die Anträge auf Förderung bis zum 4. November 2010 parallel je zweifach bei der Rechtsaufsichtsbehörde und der Bearbeitungsstelle im jeweiligen Regierungspräsidium vorliegen müssen. Dies hat zur Folge, dass zwischen Veröffentlichung der Sonderlinie für das Jahresprogramm 2011 und der spätesten Antragstellung ein Zeitraum von deutlich weniger als zwei Monaten liegt. Dieser enge Zeitplan hat zur Folge, dass Kommunen, die sich bislang mit dem Ausbau der Breitbandversorgung nicht befasst haben, nicht in der Lage sein werden, fristgerecht Anträge auf Förderung einzelner Projekte im Rahmen der Sonderlinie 2011 stellen zu können. Für die verschiedenen Formen der Zuwendung sind jeweils gesonderte Leitfäden für die Realisierung und Ausschreibung der konkreten und zuwendungsfähigen Projekte veröffentlicht worden. Diese sind für die Ausschreibung der neuen Sonderlinie insbesondere im Hinblick auf die ak- 6 Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober 2010

7 tuellen Vorgaben seitens der EU und des Bundes aktualisiert worden und von den Gemeinden bei der Realisierung entsprechender Vorhaben zu beachten. Sämtliche dieser Leitfäden verfolgen den Grundsatz, dass die durchzuführenden Verfahren durch die Einhaltung größtmöglicher Transparenz, der Wahrung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit und Gleichbehandlung sowie unter Beachtung der vergaberechtlichen Prinzipien der Europäischen Kommission durchgeführt werden. Die Leitfäden enthalten insbesondere detaillierte Vorgaben im Hinblick auf die Ausgestaltung des Verfahrens und die dabei vorzunehmenden Handlungs- und Verfahrensschritte. Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt Unabhängig von der Frage, ob eine erfolgreiche Antragstellung im Rahmen der Sonderlinie 2011 angesichts der kurzen Fristen und vor dem Hintergrund der beschränkten Fördermittel im Einzelfall Erfolg versprechend ist, sehen sich die Kommunen beim Ausbau der Breitbandversorgung im Ländlichen Raum mit einer Vielzahl von beihilfen-, vergabe-, kartell-, telekommunikations- und organisationsrechtlichen Fragestellungen konfrontiert. Dies gilt insbesondere auch für die vermehrt anzutreffende Fallkonstellation, dass kommunal realisierte (und ggf. staatlich geförderte) Netze nunmehr an einen privaten Betreiber zur Durchführung und Sicherstellung des Netzbetriebs überlassen werden sollen. Um hierbei mögliche beihilfenrechtsrelevante Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Kommunen gehalten, die Verfahren zur Auswahl eines Betreibers am Maßstab der hierfür geltenden rechtlichen Voraussetzungen auszugestalten. Öffentliches Dienstrecht Ausstieg aus der VBL ohne Zahlung eines Gegenwerts? Unternehmen der öffentlichen Hand, seien es Gebietskörperschaften oder Beteiligungsunternehmen, gewähren ihren Arbeitnehmern regelmäßig eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung (Zusatzversorgung) und sind zu diesem Zweck Mitglied der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) oder einer Zusatzversorgungskasse (ZVK). Die Versorgungsleistungen der VBL/ZVK wurden bislang durch von den Mitgliedern erhobene Umlagen für die in den Unternehmen jeweils aktiv beschäftigten Arbeitnehmer finanziert. Seit Anfang 2004 haben die ZVK neben dem umlagefinanzierten Abrechnungsverband I einen kapitalgedeckten Abrechnungsverband II gebildet. Auch die VBL verfügt zum Teil über ein kapitalgedecktes Punktemodell, ist jedoch weiterhin ganz überwiegend umlagefinanziert. Sie praktiziert das Umlageverfahren in der besonderen Ausprägung des sog. Abschnittsdeckungsverfahrens, bei dem die Prämien für einen bestimmten Zeitraum (z.b. fünf Jahre) im Voraus festgesetzt werden. Dem Umlageverfahren ist es ähnlich wie in der gesetzlichen Rentenversicherung immanent, dass eine schwindende Basis von pflichtversicherten aktiven Arbeitnehmern zu Finanzierungsproblemen führt. Nicht nur die normale Fluktuation in den Unternehmen der Mitglieder, sondern insbesondere auch jeder Privatisierungsvorgang und eine damit einhergehende Übertragung von pflichtversicherten Arbeitnehmern auf einen Arbeitgeber, der nicht an der VBL oder einer ZVK beteiligt ist, verstärkt das Problem. Die Satzungen der VBL und der ZVK enthalten deshalb bestimmte Sicherungsmechanismen, die ein Ausbluten verhindern sollen. Die VBL-Satzung regelt in 23 Folgendes: Scheidet ein Beteiligter aus der VBL aus, muss er an die VBL einen sog. Gegenwert zahlen. Der Gegenwert dient zur Deckung der Anwartschaften und Ansprüche, die Pflichtversicherte bis zum Ausscheiden des Beteiligten erworben haben. Die Berechnung des Gegenwerts erfolgt nach versicherungsmathematischen Grundsätzen. Hinzu kommt ein Aufschlag von 2 Prozent zur Abgeltung von Verwaltungskosten. Die Verpflichtung zur Zahlung eines Gegenwerts kann auch einem Unternehmen drohen, das die Beteiligung an der VBL fortführt, jedoch einen wesentlichen Teil der über das Unternehmen Pflichtversicherten auf einen oder mehrere Arbeitgeber, der/die nicht beteiligt Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober

8 ist/sind, überträgt. In diesem Fall hat nämlich die VBL einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung der Beteiligung ( 22 Abs. 3 Satz 3 VBL-Satzung). Der gekündigte Beteiligte hat dann den Gegenwert zu zahlen, weil die Beteiligung endet. Nach 22 Abs. 3 Satz 4 der VBL-Satzung kann die fristlose Kündigung unterbleiben, wenn sich der Beteiligte verpflichtet, zumindest für die bei ihm ausgeschiedenen Pflichtversicherten den anteiligen Gegenwert zu zahlen. Der Gegenwert erreicht regelmäßig eine beträchtliche Höhe. Nicht selten scheitern Ausstiegsmodelle und Privatisierungsvorhaben an diesem Punkt. Die siebte Kammer des Landgerichts Mannheim hat mit Urteil vom 19. Juni 2009 (Az.: 7 O 122/08) einen Paukenschlag gesetzt, der aufhorchen lässt. In dem zugrunde liegenden Fall hatte eine gesetzliche Krankenkasse ihre Beteiligung an der VBL mit Wirkung zum 31. Dezember 2003 gekündigt. Anschließend stritten VBL und Krankenkasse über die Höhe des zu zahlenden Gegenwerts. Das Gericht hat die Klage der VBL auf Zahlung der streitigen Differenz abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die der Klageforderung zugrunde liegende Regelung in 23 Abs. 2 VBL-Satzung in den Fassungen seit 1. Januar 1995 sei unwirksam. Die Regelung halte der gesetzlichen Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB-Kontrolle) nach 305 ff. BGB nicht stand, weil sie die Beteiligten unangemessen benachteilige ( 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Beim Ausscheiden eines Beteiligten unterstelle die VBL die von ihr versicherten Risiken einer durch die Gegenwertberechnung eigenständigen, auf dem Prinzip der Kapitaldeckung beruhenden und von dem ausscheidenden Beteiligten aufzubringenden Finanzierung, ohne in irgendeiner Weise die bisher im Umlageverfahren vom Beteiligten geleisteten Zahlungen (Prämien) zu berücksichtigen. Der Verstoß der Satzungsbestimmungen gegen 307 Abs. 1 BGB führe zum ersatzlosen Wegfall der Anspruchsgrundlage. Eine subsidiär anwendbare gesetzliche Regelung liege nicht vor. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung komme nicht in Betracht. Die zweite Kammer des Landgerichts Mannheim hat in einem Urteil vom 28. August 2009 (Az.: 2 O 74/08) über einen ähnlich gelagerten Fall weniger robust entschieden als die siebte Kammer: Zwar sei 23 Abs. 2 der VBL-Satzung möglicherweise unwirksam, die sich daraus ergebende Regelungslücke sei jedoch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch eine gesetzeskonforme Regelung des Gegenwerts zu schließen. Beide Urteile des Landgerichts Mannheim sind nicht rechtskräftig. Die Berufungen sind bei dem Oberlandesgericht Karlsruhe anhängig. Vermutlich werden die Verfahren wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung erst in dritter Instanz vor dem Bundesgerichtshof rechtskräftig abgeschlossen. Ralf-Dietrich Tiesler, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Es bestehen erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Regelungen in der VBL-Satzung über die Verpflichtung ausgeschiedener bzw. ausscheidender Beteiligter zur Zahlung eines Gegenwerts. Mittelbar stehen damit auch vergleichbare Regelungen in den Satzungen der Zusatzversorgungskassen auf dem Prüfstand. Arbeitgeber, die bereits einen Gegenwert gezahlt haben, sollten Rückforderungen prüfen. Aktuellen Forderungen der VBL/ZVK kann u.u. mit Hinweis auf das Urteil der siebten Kammer des Landgerichts Mannheim entgegengetreten werden. Für Ausstiegsszenarien und Privatisierungen eröffnen sich möglicherweise größere finanzielle Spielräume. Zu beachten sind dabei dann allerdings die Vorgaben des Vergaberechts (vgl. hierzu den Beitrag Vergaberecht und betriebliche Altersversorgung in dieser Mandanteninformation). 8 Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober 2010

9 Privates Baurecht Keine Umsatzsteuer bei werkvertraglichem Schadensersatz ohne Mangelbeseitigung BGH entscheidet zugunsten der Auftraggeber Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 22. Juli 2010 (Az.: VII ZR 176/09) eine Entscheidung gefällt, die als faustdicke Überraschung bezeichnet werden darf. Das Gericht hat entschieden, dass bei Schadensersatzansprüchen wegen werkvertraglichen Baumängeln die Umsatzsteuer dann nicht vom Bauunternehmer zu ersetzen ist, wenn der Schaden vom Bauherrn noch nicht beseitigt worden ist. Die weit überwiegende Zahl der Land- und Oberlandesgerichte sah dies bisher aufgrund der dem Bauherrn zustehenden Dispositionsfreiheit anders. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatten die Bauherrn (= Kläger) ein vom Beklagten errichtetes Haus erworben. Abnahme und Übergabe war erfolgt. Der Beklagte hatte noch einen Restwerklohnanspruch in Höhe von ca. EUR Die Kläger erklärten gegenüber diesem Anspruch die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen baulicher Mängel des Hauses. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch umfasste neben den reinen Mangelbeseitigungskosten auch die hierauf entfallende Umsatzsteuer. Hiergegen wehrte sich der beklagte Bauunternehmer. Sowohl das mit der Sache befasste Landgericht als auch das Oberlandesgericht München sahen 249 Abs. 2 Satz 2 BGB als nicht einschlägig an, gaben den Klägern in deren Berechnung des Schadensersatzanspruchs Recht und standen die Umsatzsteuer zu nach Auffassung des BGH zu Unrecht. Zwar hält auch der BGH 249 Abs. 2 Satz 2 BGB auf den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch für nicht anwendbar. Allerdings habe der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zur Schaffung dieser Vorschrift zu erkennen gegeben, dass Schadensersatzansprüche stärker als bisher an den tatsächlichen Dispositionen des Geschädigten auszurichten seien (vgl. BT-Drucks. 14/7752). Beruht der geltend gemachte Schaden nicht auf tatsächlich entstandenen Mangelbeseitigungskosten, sondern auf einer fiktiven Kostenberechnung ist es dem BGH zufolge gerechtfertigt, die Umsatzsteuer vom Anspruch auszunehmen, da diese noch nicht tatsächlich entstanden ist. Sollte der Auftraggeber den Mangel beseitigen lassen wollen, sei er über das Recht zur Selbstvornahme bzw. über eine mögliche Feststellungsklage hinsichtlich des Ersatzes der Umsatzsteuer ausreichend geschützt. Ulrich Eix, Rechtsanwalt Die Entscheidung des BGH kann aus rechtsdogmatischer Sicht nicht überzeugen. Dies ändert (zumindest vorläufig) jedoch nichts daran, dass das Urteil in der gerichtlichen Praxis zu beachten und anzuwenden ist. Für den nicht vorsteuerabzugsberechtigten Bauherrn bedeutet dies, dass er im Fall von bauwerklichen Mängeln sich noch stärker als zuvor fragen muss, ob er die Mängel beheben möchte oder nicht. Sollte ersteres der Fall sein, besteht nach erfolgloser Fristsetzung zur Nachbesserung die Möglichkeit, über 637 BGB bzw. 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B die Mängel zu beseitigen und hierfür (ggf. auch klageweise) Vorschuss vom Bauunternehmer zu verlangen. Möchte der Bauherr die Mängel zumindest vorläufig nicht beseitigen lassen und den Bauunternehmer auf Schadensersatz (fiktive Mangelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer) verklagen, so empfiehlt sich neben dem Zahlungsantrag einen Feststellungsantrag zu stellen. Dieser sollte das Ziel verfolgen, dass die Umsatzsteuer grundsätzlich zu ersetzen ist für den Fall, dass in Zukunft doch noch Mängel abgearbeitet werden sollten. Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober

10 Verfassungsrecht Rettungsdienst I: Eingliederung des privaten in den öffentlichen Rettungsdienst ist verfassungskonform Eine Neuordnung des öffentlichen Rettungsdienstrechts, das einen Wechsel vom dualen System oder Trennungsmodell hin zum Einheits- oder Eingliederungsmodell vorsieht, ist mit den Grundrechten privater Rettungsdienstunternehmen vereinbar. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat mit Beschluss vom 8. Juni 2010 (Az.: 1 BvR 2011/07, 1 BvR 2959/07) entschieden, dass die Eingliederung des privaten in die Trägerschaft des öffentlichen Rettungsdienstes als Eingriff in die Berufsfreiheit jedenfalls dann gerechtfertigt ist, wenn diese Neuordnung nach Einschätzung des Gesetzgebers Verbesserungen bei dem Schutz der Bevölkerung, der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung sowie in Bezug auf Transparenz und Chancengleichheit im Verfahren zur Auswahl der Leistungserbringer erwarten lässt. Hintergrund der Entscheidung ist, dass die Organisation des Rettungsdienstes in Deutschland in die Zuständigkeit der Bundesländer fällt. In allen Bundesländern besteht derzeit ein bodengebundener Rettungsdienst (Krankentransport und Notfallrettung) in öffentlicher Trägerschaft (öffentlicher Rettungsdienst). Rettungsdienstleistungen werden in den meisten Bundesländern nach dem dualen System erbracht, das auch Trennungsmodell genannt wird. Dieses Modell beruht auf der Unterscheidung zwischen dem öffentlichen Rettungsdienst, der etwa 70 % aller Rettungsdienstleistungen ausmacht, und der Erbringung von Rettungsdienstleistungen aufgrund von Genehmigungen nach den einschlägigen Landesgesetzen, deren Anteil am Gesamtaufkommen dieser Dienstleistungen etwa 30 % beträgt. Vor diesem Hintergrund hatte das BVerfG über die Verfassungsbeschwerden mehrerer privater Rettungsdienstunternehmen zu entscheiden, die sich gegen die Neuordnung des öffentlichen Rettungsdienstes in Sachsen durch das Sächsische Gesetz über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz (SächsBRKG) richteten. Insbesondere rügten die Beschwerdeführer eine Verletzung ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Das BVerfG ist der Ansicht, dass die Beschwerdeführer durch den Systemwechsel zum Eingliederungsmodell nicht in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt werden. Zwar bedeute der Systemwechsel zu einem ausschließlich öffentlichen Rettungsdienst einen Eingriff in die Berufsfreiheit, weil die privaten Unternehmer ihre Rettungsdienstleistungen nicht mehr auf der Grundlage eigener vertraglicher Vereinbarungen mit den Kostenträgern des Rettungsdienstes und der Krankenkassen erbringen können. Diesen Eingriff hält das BVerfG aber für gerechtfertigt, weil die mit der Neuregelung erstrebte Verbesserung des Schutzes von Leben und Gesundheit der Bevölkerung überragend wichtige Gemeinwohlbelange darstellen. Außerdem durfte der Gesetzgeber dem BVerfG zufolge annehmen, dass die vollständige Überführung des Rettungsdienstes in öffentliche Trägerschaft zu einem einheitlichen Schutzkonzept aus Feuerwehr, Rettungsdienst und Katastrophenschutz beiträgt und damit geeignet und erforderlich ist, eine effizientere Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport zu fördern. Es sei zu beachten, dass die Neuregelung privaten Unternehmen den Zugang zur Tätigkeit im Bereich des Rettungsdienstes nicht schlechthin verwehrt und dem Landesgesetzgeber zudem ein erheblicher Einschätzungsspielraum bei der Ausgestaltung des Rettungsdienstrechts zukomme. Dr. Martin Ott, Rechtsanwalt Die Entscheidung des BVerfG eröffnet den Bundesländern erheblichen Gestaltungsspielraum hinsichtlich einer etwaigen Neuregelung des Rettungsdienstrechts. Es erlaubt denjenigen Bundesländern, in denen Rettungsdienstleistungen bislang nach dem dualen System erbracht werden, grundsätzlich die Schaffung von Verwaltungsmonopolen. In Bezug auf bestehende Ausschreibungspflichten lässt sich der Entscheidung nur entnehmen, dass ein faires und transparentes Verfahren auch verfassungsrechtlich geboten ist. Entscheidend für den Umfang, in dem das europäische Vergaberecht bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen Anwendung findet, ist jedoch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. hierzu den Beitrag Rettungsdienst II). 10 Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober 2010

11 Vergaberecht Vergaberecht und betriebliche Altersvorsorge Auch Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge unterfallen dem Vergaberecht. Dies entschied jüngst der EuGH in einem gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Vertragsverletzungsverfahren (EuGH, Urteil vom , Rs. C-271/08). Anlass war die Praxis deutscher kommunaler Behörden und Betriebe. Diese waren einer tarifvertraglichen Einigung ihres Dachverbands (VKA) mit zwei Gewerkschaften gefolgt und hatten ohne europaweite Ausschreibung Verträge über Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge im Wege der Entgeltumwandlung an ihre Beschäftigten mit Versorgungsträgern, die im Tarifvertrag genannt waren, abgeschlossen. Der EuGH folgte hier der EU-Kommission, die in dieser Vorgehensweise einen Verstoß gegen die EU-Vergaberichtlinien sah. Er wies darauf hin, dass das Recht der Tarifparteien auf Kollektivverhandlungen nicht von der Einhaltung der Vergaberichtlinien befreit. Das Gericht sah in den Verträgen über Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge auch öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne des Vergaberechts. Der Umstand, dass Letztbegünstigte der Versorgungsleistungen die Arbeitnehmer sind und nicht der öffentliche Auftraggeber, ist so der EuGH nicht geeignet, den entgeltlichen Charakter eines solchen Vertrags in Frage zu stellen. Weder die Finanzierung aus weitergeleitetem Entgelt der Arbeitnehmer noch der Umstand, dass die Versorgungsleistungen letztlich diesen und nicht dem öffentlichen Auftraggeber zugute kommen, steht einer Ausschreibungspflicht demnach entgegen. Die Luxemburger Richter verwiesen auf das wirtschaftliche Interesse der Kommunen, die mittels dieser Verträge eine eigene Leistungspflicht gegenüber ihren Bediensteten erfüllten, für die sie im Ergebnis auch einstehen müssten. Zur Ermittlung des voraussichtlichen Auftragswerts für den maßgebenden Schwellenwert in Höhe von derzeit Euro für europaweite Dienstleistungsausschreibungen ist nach der Entscheidung des EuGH eine Schätzung des monatlichen Durchschnittsbetrags der Entgeltumwandlung je Beschäftigen multipliziert mit 48 durchzuführen. Diese Schätzung kann im Einzelfall schwierig sein, da letztlich die Entscheidung über das ob und die Höhe der Entgeltumwandlung bei dem einzelnen Arbeitnehmer liegt, die der öffentliche Auftraggeber ordnungsgemäß prognostizieren muss. Dr. Beatrice Fabry, Rechtsanwältin Dr. Valeska Pfarr, Rechtsanwältin Diese Entscheidung betrifft letztlich alle öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts, die Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge im Wege der Entgeltumwandlung erbringen. Sollte sich die aktuelle arbeitsrechtliche Rechtsprechung zu den finanziellen Auswirkungen eines Ausstiegs aus der öffentlichen Altersversorgung über VBL oder ZVK in dem Sinne verfestigen, dass im Falle eine Ausstiegs keine oder geringere Ausgleichszahlungen als bisher anfallen (vgl. hierzu den Beitrag Ausstieg aus der VBL ohne Zahlung eines Gegenwerts in dieser Mandanteninformation) und entscheiden sich öffentliche Auftraggeber dann dafür, die betriebliche Altersvorsorge zu privatisieren, muss dies unter Beachtung des Vergaberechts geschehen. Auch bereits bestehende Verträge über Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge durch Entgeltumwandlung sollten darauf hin überprüft werden, ob das Netto-Auftragsvolumen aller Verträge den maßgebenden Schwellenwert von Euro für Dienstleistungen überschreitet und die Leistungen damit jedenfalls für die Zukunft ausgeschrieben werden müssen. Allen in der vergaberechtlichen Praxis umstrittenen Fragen im Detail zur Art der Abwicklung vergaberechtswidriger Verträge und zur Gestaltung der Neuvergabe im Einzelnen zum Trotz: es besteht akuter Handlungsbedarf, denn die Kommission hat schon in der Vergangenheit gezeigt, dass sie die Beendigung vergaberechtswidrig direkt vergebener Verträge mit hohen Zwangsgeldern gerichtlich durchsetzt (vgl. EuGH, Urteil vom , Rs. C-503/04). Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober

12 Vergaberecht Rettungsdienst II: Der öffentliche Rettungsdienst unterfällt grundsätzlich dem Vergaberecht Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 29. April 2010 (Rs. C-160/08) entschieden, dass bei der Vergabe von Aufträgen über öffentliche Notfall- und qualifizierte Krankentransportleistungen nach dem sog. Submissionsmodell grundsätzlich das europäische Vergaberecht Anwendung finden muss. Gegenstand des von der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland geführten Vertragsverletzungsverfahrens gemäß Art. 226 EG-Vertrag (nunmehr Art. 258 AEUV) waren Verträge der kommunalen Auftraggeber mit Leistungserbringern (zumeist Hilfsorganisationen wie DRK, MHD, Johanniter etc.) über Krankentransportleistungen in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Sachsen und Sachsen- Anhalt. Die Vergütung erfolgt in diesen Bundesländern im Submissionsmodell, wonach der Leistungserbringer das Entgelt unmittelbar vom Leistungsträger (also dem Kreis oder der kreisfreien Stadt) erhält. Die Bundesrepublik Deutschland vertrat während des Verfahrens die Auffassung, die Richtlinie sei nicht anwendbar, weil Rettungsdienstleistungen zum einen mit der Ausübung hoheitlicher Tätigkeit gemäß Art. 44, 55 EG-Vertrag (nunmehr Art. 51, 62 AEUV) verbunden sind und zum anderen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag (Art. 106 Abs. 2 AEUV) vorliegen. In seiner Entscheidung stellt der EuGH zunächst fest, dass die Erbringung von Rettungsdienstleistungen keine Tätigkeiten darstellen, die in einem Mitgliedsstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, so dass die Bereichsausnahmen der Art. 44, 55 EG-Vertrag (Art. 51, 62 AEUV) nicht eingreifen. Nach Auffassung des Gerichtshofs rechtfertigen weder der Beitrag zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, noch die Sonderrechte für Rettungsdienste im Straßenverkehr (Vorfahrtsrecht, Blaulicht) oder die Qualifizierung der abgeschlossenen Vereinbarungen als öffentlich-rechtliche Verträge eine Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt. Im Hinblick auf die Frage, ob es sich um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse handele, gelangte der EuGH zur Überzeugung, dass Deutschland als Beklagter nicht dargelegt habe, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Ausnahme vorlägen. Da somit Ausnahmebestimmungen nicht einschlägig sind, ist bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen, die im Submissionsmodell vergütet werden, das europäische Vergaberecht anzuwenden. Das Urteil des EuGH entspricht im Ergebnis dem Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 1. Dezember 2008 (vgl. unsere Mandanteninformation März 2009). Der BGH hatte in seiner Entscheidung jedoch offengelassen, ob die Erbringung von Rettungsdienstleistungen eine hoheitliche Angelegenheit bedeutet, sondern argumentiert, dass diese nach nationalem Recht nicht von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen ist. Die Rechtsprechung des EuGH und des BGH hat unmittelbare Bedeutung für diejenigen Bundesländer, in denen das Submissionsmodell zur Anwendung kommt, begründet jedoch keineswegs einen Freibrief für diejenigen Bundesländer, in denen das sog. Konzessionsmodell (z.b. Baden-Württemberg, Bayern und Hessen) gilt. Zwar hat die Vergabekammer Südbayern mit Beschluss vom 3. April 2009 entschieden, dass Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz 2009 auf die Leistungserbringer in Form einer Dienstleistungskonzession übertragen werden (vgl. unsere Mandanteninformation Juli 2009). Der EuGH wird allerdings auch über das deutsche Konzessionsmodell zu entscheiden haben, weil das OLG München mit Beschluss vom 2. Juli 2009 (Az.: Verg 5/09) dem EuGH die maßgeblichen Fragen vorgelegt 12 Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober 2010

13 hat. Die Vorlageentscheidung deutet an, dass das OLG München nicht davon ausgeht, der EuGH werde vor dem Hintergrund seiner bisherigen Entscheidungen (zuletzt in der Rechtssache Oymanns Urteil vom , Rs. C-300/07, in der die öffentliche Auftraggebereigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen festgestellt wurde), das Konzessionsmodell tatsächlich als Dienstleistungskonzession einstufen. Eine restriktivere Auffassung als das vorlegende Gericht vertritt hingegen der Generalanwalt beim EuGH in seinen die Entscheidung des Gerichtshofs vorbereitenden Schlussanträgen vom 9. September 2010 (Rs. C-274/09). Dem Generalanwalt zufolge stellt das Fehlen einer unmittelbaren Vergütung durch den öffentlichen Auftraggeber ein hinreichendes Kriterium für die Qualifizierung eines Vertrags als Dienstleistungskonzession dar. Des Weiteren ist er der Ansicht, dass der Umfang des mit der fraglichen Dienstleistung verbundenen Vertriebsrisikos für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nicht entscheidend ist (vgl. in dieser Hinsicht auch EuGH, Urteil vom Rs. C-206/08 Eurawasser ). Vielmehr komme es auf die Übertragung des Risikos auf den Dienstleistungserbringer insoweit an, als die öffentliche Stelle, welche die Dienstleistung vergibt, diesem Risiko selbst ausgesetzt wäre, wenn sie die Dienstleistung zu erbringen hätte. Vor diesem Hintergrund bleibt die Entscheidung des EuGH mit Spannung zu erwarten. Obwohl das Urteil des EuGH im Ergebnis lediglich beanstandet, dass Deutschland bzw. die genannten Bundesländer keine Bekanntmachungen über die Ergebnisse des Verfahrens zur Auftragsvergabe veröffentlicht haben, werden Rettungsdienstleistungen künftig grundsätzlich nach den Vorgaben des europäischen Vergaberechts zu vergeben sein. Die Beschränkung des Urteilsspruchs des EuGH beruht nämlich allein auf formalen Gründen. Welche vergaberechtlichen Vorschriften öffentliche Auftraggeber im konkreten Fall beachten müssen, hängt allerdings davon ab, ob die Verkehrsleistungen oder die medizinischen Notfallleistungen überwiegen. Wenig ratsam erscheint derzeit darüber hinaus, vorschnell die Flucht ins Konzessionsmodell anzutreten. Es ist zu erwarten, dass der EuGH in Bälde auch die Vergabe von Rettungsdienstleistungen im Rahmen des Konzessionsmodells dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterwirft. Dr. Martin Ott, Rechtsanwalt Vergaberecht BGH präzisiert seine Rechtsprechung zur Höhe des Mehrvergütungsanspruchs bei verzögertem Vergabeverfahren Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in zwei weiteren Entscheidungen (Urteile vom Az.: VII ZR 129/09 sowie VII ZR 213/08) seine mit der Grundsatzentscheidung vom 11. Mai 2009 (Az.: VII ZR 11/08) begonnene Rechtsprechung, dass eine Zuschlagsentscheidung, die durch ein verzögertes Vergabeverfahren entstanden ist, zu einem Mehrvergütungsanspruch des erfolgreichen Bieters führen kann, wenn das verzögerte Vergabeverfahren eine Verlängerung der Bauzeit bewirkt, fortgesetzt (vgl. unsere Mandanteninformationen Juli und Dezember 2009 sowie April 2010). In beiden Entscheidungen bejaht der BGH grundsätzlich einen vertraglichen Mehrvergütungsanspruch. Außerdem stellt er fest, dass auch dann nicht von einer modifizierten Annahme des ursprünglichen Angebots auszugehen ist, wenn die Erteilung des Zuschlags zusammen mit einem Hinweis auf die geänderte Bauzeit erfolgt. Vielmehr kommt der Vertrag zu den angebotenen Bedingungen zustande, wobei der Unternehmer einen vertraglichen Anspruch auf Anpassung der Bauzeit und Vergütung an die geänderten Umstände hat. In der Rechtssache VII ZR 129/09 präzisiert der BGH seine Rechtsprechung insoweit, als dem Unternehmen wegen des verzögerten Zuschlags ein Schadensersatzanspruch wegen seiner Mehrkosten zustehen kann, soweit ein vertraglicher Mehrvergütungsanspruch nicht gegeben ist. Die Vorinstanz hatte einen solchen Schadensersatzanspruch noch abgelehnt, weil das Unternehmen im Rahmen des Zuschlags neue Preise hätte geltend machen müssen. Diese Ablehnung ist nach Auffassung des BGH fehlerhaft, da der Vertrag mit Zuschlagserteilung bereits wirksam zustande gekommen ist. Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober

14 In der Rechtssache VII ZR 213/08 stellt der BGH klar, dass im Hinblick auf die Höhe des Anspruchs auf Mehrvergütung unterschieden werden muss: Zum einen kann eine Preiserhöhung darauf beruhen, dass Preisabsprachen mit Nachunternehmen aufgrund des verspäteten Zuschlags hinfällig werden und es aus diesem Grund zu Preiserhöhungen kommt. Dieses Risiko trägt der Bieter, der eine Bindefristverlängerung erklärt. Zum anderen erfasst der Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Bestimmung des 2 Nr. 5 VOB/B allein diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Dr. Martin Ott, Rechtsanwalt Der BGH bestätigt mit den vorliegenden Entscheidungen seine Grundsätze zu Mehrvergütungsansprüchen in Anlehnung an die Grundsätze des 2 Nr. 5 VOB/B. Erfreulich aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber ist, dass aus dem verspäteten Zuschlag allein kein Mehrvergütungsanspruch folgt. Führt der verspätete Zuschlag zu einer Verschiebung der Bauzeit, müssen die Ursachen für die Preiserhöhung nämlich aufgeklärt und gegebenenfalls zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer aufgeteilt werden. Das Unternehmen kann das bei ihm liegende Preisrisiko bis zum Zuschlag nicht auf den Auftraggeber abwälzen, nur weil eine Bauzeitverschiebung eingetreten ist. Vielmehr muss das Unternehmen konkret vortragen, welche Preise es bei Einhaltung der geplanten Bauzeit gehabt hätte. Dass dem Unternehmen nach Ansicht des BGH anstelle der vertraglichen Vergütungsansprüche Schadensersatzansprüche zustehen können, dürfte eher selten praktische Relevanz erlangen. In eigener Sache Veranstaltungen Termin Thema/Referent Veranstalter/Ort Verwaltungstag Elektronischer Einkauf, Literaturhaus, Stuttgart Elektronische Vergabe, Vergaberechtliche Aspekte Dr. Beatrice Fabry u.a Südwestdeutsches Expertenforum Liederhalle, Stuttgart Grundstücksentwässerung GEA-Netz Baden-Württemberg - Strategien zur Inspektion und Sanierung privater Grundstücksentwässerungsanlagen Verena Rösner u.a Impulstag. Erfolgreich im ecommerce Konferenzzentrum der BW-Bank, Vertrieb gestalten, Risiken minimieren, Stuttgart Umsätze steigern Manfred Hammer, LL.M., Dr. Torsten G. Lörcher, Dr. Stefan Meßmer 14 Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober 2010

15 Termin Thema/Referent Veranstalter/Ort Die Wirtschaftlichkeit absichern bei Verträgen Berlin nach öffentlichem Preisrecht Dr. Karsten Kayser Veröffentlichungen Dr. Beatrice Fabry Dr. Stefan Meßmer Götterdämmerung über der kommunalen Wasserversorgung? Bestandsaufnahme nach dem Beschluss des BGH vom in Sachen Wasserpreise Wetzlar Zeitschrift: Die Gemeinde (BWGZ) 11/2010, S. 461 ff. Dr. Frank Meininger Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe von Leasingverträgen der öffentlichen Hand Dr. Valeska Pfarr, MLE in: Kroll (Hrsg.), Leasing-Handbuch für die öffentliche Hand. Nachschlagewerk für die tägliche Praxis, 11. Auflage 2010, S. 161 ff. Das Team Öffentliche Hand verstärkt sich Seit dem 1. Juli 2010 wird unser Team durch Herrn Rechtsanwalt Ulrich Eix verstärkt. Nach dem juristischem Studium in Tübingen und dem juristischen Vorbereitungsdienst in Stuttgart und Wien war Herr Eix zunächst in einer auf Bau- und Architektenrecht spezialisierten Kanzlei in Stuttgart tätig. Schwerpunkt der anwaltlichen Praxis von Herrn Eix bei Menold Bezler ist die umfassende Beratung der öffentlichen Hand und privater Unternehmen auf den Gebieten des privaten Bau- und Immobilienrechts, des Architekten- und Ingenieurrechts, des Anlagenbaus und der baubegleitenden Rechtsberatung. Frau Dr. Valeska Pfarr, MLE ist seit dem 1. August 2010 bei Menold Bezler tätig. Frau Dr. Pfarr hat in Hannover und Le Havre studiert und den juristischen Vorbereitungsdienst in Hamburg, Berlin und Genf abgeleistet. Ihre berufliche Laufbahn hat Frau Dr. Pfarr in einer auf Privates Bau- und Vergaberecht spezialisierten Kanzlei in Berlin begonnen. Frau Dr. Pfarr ist schwerpunktmäßig in der umfassenden vergaberechtlichen Beratung der öffentlichen Hand und privater Unternehmen tätig. Impressum Verleger: Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Rheinstahlstraße 3, Stuttgart, Telefon +49 (0) , Telefax +49 (0) V. i. S. d. P.: Dr. Stefan Meßmer, Dr. Martin Ott, Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Redaktion: Dr. Stefan Meßmer, Dr. Martin Ott Gestaltung und Produktion: Team by Krämer Eckl, In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall die individuelle Rechtsberatung. Sollten Sie Beratungs- oder Handlungsbedarf erkennen, sprechen Sie bitte den Ihnen vertrauten Anwalt bei Menold Bezler an. Für Fragen, Anregungen und Kritik zu dieser Mandanteninformation haben wir jederzeit ein offenes Ohr. Menold Bezler Rechtsanwälte Öffentliche Hand und ihre Unternehmen, Oktober

16 Ihre persönlichen Ansprechpartner Dr. Beatrice Fabry Rechtsanwältin, Partnerin Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) Dr. Frank Meininger Rechtsanwalt, Partner Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) Verena Rösner Rechtsanwältin, Partnerin Diplom-Verwaltungswirtin (FH) Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) Dr. Karsten Kayser Rechtsanwalt Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) Dr. Stefan Meßmer Rechtsanwalt Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) Dr. Martin Ott Rechtsanwalt Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) Ulrich Eix Rechtsanwalt Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) Dr. Valeska Pfarr, MLE Rechtsanwalt Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) Menold Bezler Rechtsanwälte, Rheinstahlstraße 3, Stuttgart, Telefon +49 (0) , Mittelstand im Mittelpunkt

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