Briefing für Personalverantwortliche

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1 Briefing für Personalverantwortliche Dr. Guido Zeppenfeld, LL.M. Dr. Nicolas Rößler, LL.M. Rechtsanwalt/Partner Rechtsanwalt/Partner FA Arbeitsrecht, CIPP/E Q1/ März 2013 Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-Brussels LLP both limited liability partnerships established in Illinois USA; Mayer Brown International LLP, a limited liability partnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Wales number OC ); Mayer Brown, a SELAS established in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated entities in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilian law partnership with which Mayer Brown is associated. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

2 Agenda Kündigungsschutz: Vorsicht bei Leiharbeitern im Betrieb! Stellenanzeigen und Bewerbungsgespräche: ein Minenfeld! Neues zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Wettbewerb durch den Arbeitnehmer was nun? 2

3 Kündigungsschutz: Vorsicht bei Leiharbeitern im Betrieb! Ausnahme von sog. Kleinbetrieben aus dem allgemeinen Kündigungsschutz 23 Abs. 1 Satz 2: Ausnahme von Betrieben mit in der Regel 5 oder weniger Arbeitnehmern 23 Abs. 1 Satz 3: Für nach dem eingestellte Arbeitnehmer gilt der allgemeine Kündigungsschutz nicht in Betrieben mit in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmern Für Leiharbeitnehmer galt bislang: Sie wählen, aber sie zählen nicht 14 AÜG: Leiharbeitnehmer bleiben Angehörige des Verleiherbetriebs. Sie sind beim Entleiher nicht wählbar. 7 BetrVG: Leiharbeitnehmer sind aber beim Entleiher wahlberechtigt, wenn länger als 3 Monate dort eingesetzt. 3

4 Kündigungsschutz: Vorsicht bei Leiharbeitern im Betrieb! BAG vom AZR 140/12 Bei der Berechnung der Betriebsgröße i.s.d. 23 Abs. 1 KSchG sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht. Der Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis mit Betriebsinhaber haben. Sinn und Zweck der Kleinbetriebsausnahme rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder entliehener Arbeitnehmer beruht. Entscheidend: Sind Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb in der Regel nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt? 4

5 Kündigungsschutz: Vorsicht bei Leiharbeitern im Betrieb! Tendenz der Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten seit 2011 ist zu beachten! BAG vom AZR 335/10 Bei Schwellenwert gemäß 111 BetrVG (Mitbestimmung bei Betriebsänderungen in Unternehmen mit i.d.r. mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern) BAG vom ABR 69/11 Anfechtung der Betriebsratswahl durch Arbeitnehmer In der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer zählen bei der Schwellenwerten zur Größe des Betriebsratsgremiums ( 9 BetrVG) grundsätzlich mit. Ab Betriebsgröße >100 Arbeitnehmer kommt es auch nicht mehr auf Wahlberechtigung an. Wie geht es weiter? 5

6 Stellenanzeigen und Bewerbungsgespräche: ein Minenfeld! Ziel des AGG 1 AGG: Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Beweislast im AGG-Prozess 22 AGG: Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. 6

7 Stellenanzeigen und Bewerbungsgespräche: ein Minenfeld! BAG vom AZR 429/11 Eine Stellenausschreibung, die sich an Hochschulabsolventen/Young Professionals und an Berufsanfänger richtet, begründet ein Indiz für eine Benachteiligung wegen dessen Alters. Der Arbeitgeber trägt die Beweislast dafür, dass ein solcher Verstoß nicht vorgelegen hat. EuGH vom C-415/10 (Meister) Ein Arbeitnehmer, der schlüssig darlegt, dass er die in einer Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt, und dessen Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, hat keinen Anspruch auf Auskunft darüber, ob der Arbeitgeber am Ende des Einstellungsverfahrens einen anderen Bewerber eingestellt hat. Die Verweigerung des Zugangs zu Informationen kann aber im Einzelfall ein Gesichtspunkt sein, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist. 7

8 Stellenanzeigen und Bewerbungsgespräche: ein Minenfeld! LAG Schleswig-Holstein vom Sa 217/12 Die Nichtbeantwortung einer Stellenbewerbung kann in Verbindung mit anderen Indizien eine Indiztatsache für eine Diskriminierung i.s.d. 1 AGG darstellen. Die Angabe, es werde in einem dynamischen Team gearbeitet, stellt ohne weitere Zusätze wie Altersangabe oder jung nicht einen Hinweis auf eine Altersdiskriminierung dar. 8

9 Neues zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Vorlagepflicht des Arbeitnehmers 5 Abs. 1 EFZG: Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. BAG vom AZR 886/11 Die Ausübung des dem Arbeitgeber nach 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumten Rechts steht im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Das Verlangen des Arbeitgebers ist grundsätzlich keiner Billigkeitskontrolle zu unterwerfen. Grenze insbesondere: Schikane, Willkür, allg. Gleichbehandlungsgrundsatz, Diskriminierungsverbote 9

10 Wettbewerb durch den Arbeitnehmer was nun? BAG vom AZR 809/11 Arbeitnehmer nimmt während seiner unwiderruflichen Freistellung nach einer Kündigung ein Arbeitsverhältnis bei einem Wettbewerber auf Arbeitgeberin will die beim Wettbewerber bezogene Vergütung heraus, hilfsweise die beim Wettbewerber bezogene Vergütung anrechnen. Keine Pflicht, ein mit dem Wettbewerber vereinbartes Festgehalt herauszugeben. Keine Anrechnung, weil unwiderruflich freigestellt und Anrechnung nicht vereinbart. Die Geltendmachung von Vergütungsansprüchen gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber kann bei Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses unter Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot gegen Treu und Glauben verstoßen. 10

11 Ihre Ansprechpartner Dr. Guido Zeppenfeld, LL.M. Partner, Frankfurt am Main FaArbR, CIPP/E T: Dr. Nicolas Rößler, LL.M. Partner, Frankfurt am Main T: Vielen Dank!

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