Strafrecht in Krise und Insolvenz

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1 Strafverteidigerpraxis: StVP 2 Strafrecht in Krise und Insolvenz von Dr. Christian Pelz 2., neu bearbeitete Auflage Strafrecht in Krise und Insolvenz Pelz ist ein Produkt von beck-shop.de Thematische Gliederung: Strafgesetzbuch Verlag C. H. Beck München 2011 Verlag C. H. Beck in Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Strafrecht in Krise und Insolvenz Pelz

2 Strafverteidigerpraxis Schriftenreihe für den Verteidiger Herausgegeben von Dr. Klaus Leipold Rechtsanwalt in München Prof. Dr. Gunter Widmaier Rechtsanwalt in Karlsruhe Prof. Dr. Dr. h.c. Klaus Volk o. Professor, Universität München Dr. Stefan Beukelmann Rechtsanwalt in München

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4 Strafrecht in Krise und Insolvenz von Dr. Christian Pelz Rechtsanwalt Fachanwalt für Strafrecht Fachanwalt für Steuerrecht München 2., neu bearbeitete Auflage Verlag C. H. Beck München 2011

5 Verlag C. H. Beck im Internet: beck.de ISBN Verlag C. H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck und Bindung: Nomos Verlagsgesellschaft In den Lissen 12, Sinzheim Satz: Uhl + Massopust, Aalen Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

6 Vorwort für die 2. Auflage Seit Erscheinen der 1. Auflage dieses Buches hat die Bedeutung des Insolvenzstrafrechts sowohl in der strafrechtlichen Präventivberatung (Criminal Compliance) als auch im Bereich der Strafverfolgung erheblich an Bedeutung zugenommen. Dies liegt nicht nur an der steigenden Zahl von Insolvenzen, sondern auch an der besseren Schulung und Ausbildung der Strafverfolgungsbehörden. Angesichts der Ausweitung des Katalogs derjenigen Delikte, die zur Amtsunfähigkeit von Geschäftsführern oder Vorständen führen, lässt sich schon jetzt prophezeien, dass um die Verwirklichung von Insolvenzstraftaten im Ermittlungs- und Strafverfahren noch härter gerungen werden wird als bisher. Durch eine Vielzahl von Gesetzesvorhaben, namentlich durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) sowie das Finanzmarktstabilisierungsgesetz wurde das Insolvenzrecht in weiten Bereichen umgestaltet und tiefgreifend verändert. Die Diskussion darüber, was das für das Insolvenzstrafrecht bedeutet, hat gerade begonnen. Erste Äußerungen und Entscheidungen zeigen, dass die Gesetzesänderungen große Folgewirkungen für das Insolvenzstrafverfahren nach sich ziehen. Es steht zu erwarten, dass sich bei der strafrechtlichen Aufarbeitung von Insolvenzfällen in den nächsten Jahren eine große Kluft zwischen dem materiellen Gesellschafts- und Insolvenzrecht einerseits sowie dem Insolvenzstrafrecht andererseits auftun wird. Das Buch wurde gründlich überarbeitet und auf den neuesten Stand von Literatur und Rechtsprechung gebracht. Angesichts der großen Bedeutung, der ausländischen Insolvenzen und ausländischen Gesellschaften zukommt, wurde dem internationalen Insolvenzstrafrecht ein eigenes Kapitel gewidmet. Der Inhalt der Darstellung von Rechtsprechung und Literatur findet sich auf dem Stand von Juni Für Anregungen und Anmerkungen und für Hinweise auf nicht veröffentlichte Entscheidungen bin ich jederzeit dankbar. Ich hoffe, dass dieses für die Praxis geschriebene Werk weiterhin so gut aufgenommen wird. Besonderen Dank schulde ich meiner Frau Rachel für die große Unterstützung bei der Überarbeitung des Buches und den vielen fruchtbaren Diskussionen, sowie Theresa und Matthias, die während der Dauer der Arbeit an dieser Neuauflage oftmals auf ihren Vater verzichten mussten. München, im Herbst 2010 Christian Pelz

7 Vorwort Die neue Insolvenzordnung ist seit mittlerweile fünf Jahren in Kraft. In demselben Zeitraum nahm nicht nur die Anzahl der Insolvenzen sprunghaft zu, sondern es ereigneten sich auch viele spektakuläre Unternehmenszusammenbrüche. Mit der entsprechenden zeitlichen Verzögerung wird sich dies auch in einer steigenden Anzahl strafrechtlicher Ermittlungsverfahren und schließlich auch Verurteilungen niederschlagen. Insolvenzstrafverfahren werden daher eine zunehmend wichtigere Rolle im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts spielen. Seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung ist die insolvenzrechtliche Literatur zur neuen Gesetzeslage unübersehbar angewachsen. In der zivilrechtlichen Judikatur beginnt sich mittlerweile die Auslegung der neuen Vorschriften zu festigen. Höchstrichterliche oder obergerichtliche Entscheidungen zum Insolvenzstrafrecht sind bislang jedoch nur vereinzelt ergangen. Inwieweit die Änderungen durch die Insolvenzordnung zu erheblichen Verschärfungen in der strafrichterlichen Praxis führen werden, kann noch nicht endgültig abgesehen werden, wenngleich dies zu erwarten ist. Soweit sich die Literatur mit Insolvenzstrafrecht befasst, erfolgt dies hauptsächlich aus der Sicht von Staatsanwälten oder Insolvenzverwaltern. Literatur für den Strafverteidiger fehlt bislang. Diese Lücke versucht dieses Werk zu schließen. Es wendet sich in erster Linie an den Strafverteidiger, der mit Fragen des Insolvenzstrafrechts befasst ist. Aber auch Staatsanwälte, Strafrichter oder Insolvenzverwalter werden dieses Werk gewinnbringend nutzen können. Es ist auf die spezifischen Bedürfnisse der Praxis abgestellt und soll eine Arbeitshilfe zur Lösung der sich in der Fallbearbeitung stellenden strafrechtlichen, aber auch insolvenz-, handels- und gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen bieten. Übersichten und Checklisten sollen die Fallbearbeitung erleichtern. Durch ein detailliertes Inhaltsverzeichnis und ein umfassend angelegtes Stichwortregister sind einzelne Fragestellungen leicht zu finden. Der Inhalt der Darstellung von Rechtsprechung und Literatur befindet sich auf dem Stand Oktober Für Anregungen und Hinweise auch auf unveröffentlichte Entscheidungen bin ich sehr dankbar. München, im Januar 2004 Christian Pelz

8 Seite Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXI 1. Teil. Einführung A. Unternehmenskrise und Insolvenzstrafrecht I. Unternehmenskrise und Insolvenz II. Insolvenzkriminalität Wesen und Bedeutung der Insolvenzkriminalität a) Entwicklung der Insolvenzen b) Kriminalitätsentwicklung Insolvenzdelikte a) Insolvenzdelikte im engeren Sinn b) Insolvenzdelikte im weiteren Sinn B. Insolvenzrecht und Insolvenzverfahren I. Grundbegriffe des Insolvenzrechts Überschuldung a) Begriff der Überschuldung aa) Überschuldung nach altem Recht bb) Neuregelung des Überschuldungsbegriffs durch das FMStG und das MoMiG b) Bilanz und Überschuldungsstatus c) Überschuldungsprüfung aa) Methode (1) Überschuldung nach derzeitiger Rechtslage (2) Überschuldung nach alter Rechtslage und ab bb) Fortführungsprognose cc) Aufstellung des Überschuldungsstatus (1) Zu erfassendes Vermögen (2) Bewertung (3) Eigenkapitalersetzende Leistungen d) Beseitigung der Überschuldung aa) Kapitalerhöhung bb) Rangrücktritt cc) Forderungsverzicht dd) Patronatserklärung Zahlungsunfähigkeit a) Zahlungseinstellung b) Zahlungsunfähigkeit VII

9 c) Abgrenzung zur Zahlungsstockung d) Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aa) Liquiditätsbilanz bb) Liquiditätsplan e) Beseitigung von Zahlungsunfähigkeit Drohende Zahlungsunfähigkeit II. Grundzüge des Insolvenzverfahrens Einheitliches Insolvenzverfahren Antrags- und Eröffnungsverfahren Vorläufige und sichernde Maßnahmen Insolvenzverwalter Insolvenzplanverfahren Verbraucherinsolvenzverfahren Restschuldbefreiung Teil. Grundlagen des Insolvenzstrafrechts A. Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht B. Feststellung der Krisensituation im Insolvenzstrafverfahren I. Überschuldung Maßgebender Überschuldungsbegriff Fortführungsprognose Überschuldung und Bilanz Überschuldungsstatus Massegutachten des Insolvenzverwalters Sachverständigengutachten Verteidigungs-Checkliste II. Zahlungsunfähigkeit Liquiditätsplan Liquiditätskennzahlen Vermögensgegenüberstellung (Liquiditätsstatus) Kriminalistische Methode Verteidigungs-Checkliste III. Zahlungseinstellung IV. Drohende Zahlungsunfähigkeit C. Tauglicher Täterkreis I. Bankrottdelikte als Sonderdelikte II. Einzelheiten Einzelunternehmer Personengesellschaften Juristische Personen Ausländische Gesellschaftsformen Kollegialorgane und Pflichtendelegation a) Kollegialorgane aa) Grundsatz Gesamtverantwortlichkeit bb) Aufgaben- und Zuständigkeitsvereinbarung b) Aufgabendelegation aa) Verantwortlichkeit des Beauftragten VIII

10 bb) Verantwortlichkeit des Beauftragenden Faktischer Geschäftsführer und Strohmann a) Faktischer Geschäftsführer aa) Begriff bb) Anwendungsbereich faktischer Geschäftsführung cc) Kriterien faktischer Geschäftsführung b) Strohmann und bestellter Geschäftsführer Verbraucherinsolvenz Insolvenzverwalter Berater Teil. Verletzung von Antrags- und Anzeigepflichten A. Insolvenzverschleppung I. Insolvenzantragspflicht Überblick Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung a) Bis zum geltende Rechtslage b) Rechtslage ab dem c) Sonderbestimmungen für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen Unterlassene oder nicht rechtzeitige Insolvenzantragstellung.. 83 a) Insolvenzantragsfrist b) Beginn der Antragsfrist c) Ende der Insolvenzantragspflicht Nicht richtige Insolvenzantragstellung Antragspflichtige Personen a) Sonderdelikt und Teilnahme b) Rechtslage bis zum c) Rechtslage ab dem aa) Antragspflicht für Vertretungsorgane bb) Antragspflicht bei Führungslosigkeit d) Mehrere Geschäftsführer e) Beginn der Verantwortlichkeit f) Ende Sonderfall: Doppelstöckige Gesellschaften, insbes. GmbH & Co II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz Fahrlässigkeit III. Irrtum B. Verlustanzeigepflicht 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG I. Allgemeines II. Anzeigepflicht Verlust der Hälfte des Stammkapitals Anzeige C. Ad-hoc Meldepflicht 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG IX

11 4. Teil. Bankrottdelikte 283 StGB A. Wesen und Bedeutung der Bankrottdelikte B. Unternehmenskrise und Strafbarkeitsbedingung I. Krisensituation und Tathandlung Bestehende Krisensituation 283 Abs. 1 StGB Herbeiführen der Krise 283 Abs. 2 StGB II. Objektive Strafbarkeitsbedingung 283 Abs. 6 StGB Rechtsnatur der objektiven Strafbarkeitsbedingung Einzelne Strafbarkeitsbedingungen a) Vorliegen der Strafbarkeitsbedingung b) Strafbarkeitsbedingung und Vorsatz Zusammenhang zwischen Tathandlung und objektiver Strafbarkeitsbedingung a) Art des Zusammenhangs b) Einzelfälle aa) Gläubigeridentität bb) Großer Zeitabstand cc) Fortdauernder Mangel dd) Nachholung ee) Überwindung der Krise C. Tathandlungen I. Beiseiteschaffen und Verheimlichen 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB geschützte Vermögensbestandteile Beiseiteschaffen 283 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 StGB a) Tathandlung b) Einzelfälle c) Sonderfall: eigenkapitalersetzende Leistungen d) Einschränkung: ordnungsgemäßes Wirtschaften aa) Begriff bb) Einzelfälle (1) Austauschgeschäfte (2) Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten (3) Entnahmen Verheimlichen Zerstören, Beschädigen und Unbrauchbarmachen II. Unwirtschaftliches Verhalten und Scheingeschäfte Verlust-, Spekulations- und Differenzgeschäfte 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB a) Verlustgeschäfte b) Spekulationsgeschäfte c) Differenzgeschäfte d) Anforderung einer ordnungsgemäßen Wirtschaft Spiel, Wette und Unwirtschaftliche Ausgaben 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB a) Spiel und Wette b) Unwirtschaftliche Ausgaben aa) Ausgaben bb) Unwirtschaftlichkeit X

12 c) Verbrauch oder Schuldigwerden übermäßiger Beträge aa) Verbrauch oder Schuldigwerden bb) Übermäßige Beträge Warenbeschaffung auf Kredit 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB Scheingeschäfte 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB Sonstiges Verringern 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB a) Verringern b) Verheimlichen oder Verschleiern D. Versuch 283 Abs. 3 StGB E. Subjektiver Tatbestand I. Vorsatz II. Fahrlässigkeit 283 Abs. 4, 5 StGB Fahrlässige Unkenntnis oder leichtfertige Herbeiführung der Krise 283 Abs. 4 StGB a) Fahrlässige Unkenntnis 283 Abs. 4 Nr. 1 StGB b) Leichtfertige Herbeiführung 283 Abs. 4 Nr. 2 StGB Fahrlässige Tathandlung 283 Abs. 5 StGB F. Strafrahmen I. Regelfall 283 StGB II. Besonders schwere Fälle des Bankrotts 283a StGB Strafzumessungsregel Regelfälle a) Gewinnsucht 283a Satz 2 Nr. 1 StGB b) Gefährdung vieler Personen 283a Satz 2 Nr. 2 StGB aa) Viele Personen bb) Gefahr des Vermögensverlusts 283a Satz 2 Nr Alt. StGB cc) Verursachen wirtschaftlicher Not 283a Satz 2 Nr. 2, 2. Alt. StGB c) Sonstige besonders schwere Fälle G. Irrtum H. Verjährung Teil. Buchführungs- und Bilanzdelikte A. Bedeutung von Buchführungs- und Bilanzdelikten B. Buchführungs- und Bilanzierungsdelikte in der Krise, 283 Abs. 1 Nr. 5 7 StGB I. Unterlassene oder mangelhafte Buchführung 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB Täter Inhalt der Buchführungspflichten Tathandlungen a) Unterlassene Buchführung b) Mangelhafte Buchführung c) Erschwerung der Übersicht d) Tathandlung und objektive Strafbarkeitsbedingung II. Unterdrückung von Handelsbüchern 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB XI

13 1. Täterkreis Tathandlung III. Bilanzdelikte in der Krise 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB Täterkreis Bilanz und Inventar a) Bilanz b) Inventar Mangelhafte Bilanzierung 283 Abs. 1 Nr. 7a StGB a) Tathandlung aa) Aufstellung der Bilanz bb) Bilanzierungsgrundsätze cc) Einzelfälle b) Erschwerung der Übersicht Nicht rechtzeitige Bilanzierung 283 Abs. 1 Nr. 7b StGB a) Tathandlung aa) Bilanzierungsfristen bb) Frist zur Aufstellung des Inventars b) Möglichkeit der Bilanzerstellung c) Tathandlung und Krisensituation Verteidiger-Checkliste C. Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht außerhalb der Krise 283b StGB I. Bedeutung der Vorschrift II. Tatbestand Täterkreis Tathandlung D. Unrichtige Darstellung 331 HGB E. Sonstige Bilanzierungs- und Buchführungsverstöße I. Falsche Angaben 82 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG II. Verstoß gegen die Pflicht zur Führung eines Baubuchs 6 GSB a. F Teil. Begünstigungshandlungen A. Gläubigerbegünstigung 283c StGB I. Tathandlung Gläubigerstellung Gewähren einer Sicherheit oder Befriedigung a) Sicherheit b) Befriedigung c) Gewähren Inkongruente Deckung a) Fehlender Anspruch b) Nicht in der Art c) Nicht zu der Zeit Begünstigung vor anderen Gläubigern II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz XII

14 2. Begünstigungsabsicht III. Teilnahme B. Schuldnerbegünstigung 283d StGB Teil. Internationales Insolvenzrecht A. Grundzüge des internationalen Insolvenzrechts B. Internationales Strafrecht und internationale Insolvenzen I. Inländische Insolvenz über ausländische Gesellschaft Insolvenzverschleppung a) alte Rechtslage bis Inkrafttreten MoMiG b) Insolvenzantragspflicht nach 15a Abs. 1 InsO aa) Nicht-EU-Auslandsgesellschaften bb) EU-Auslandsgesellschaften (1) Gesellschaftsrechtliche Verpflichtung (2) Insolvenzrechtliche Qualifikation (3) Eigene Auffassung cc) Umgehung von Insolvenzantragspflichten durch Sitzverlegung dd) Deutsche Gesellschaften mit Auslandstätigkeit Bankrottdelikte Bilanz- und Buchführungsdelikte Untreue II. Ausländische Insolvenz Teil. Andere Delikte im Zusammenhang mit Insolvenzen A. Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsengelt 266a StGB I. Bedeutung der Vorschrift II. Tathandlung Sozialversicherungsbeiträge Vorenthalten a) Begriff des Vorenthaltens b) Fälligkeit aa) Grundsatz bb) Stundung 76 SGB IV cc) Stillschweigende Duldung und Verzicht auf Beitreibung 220 c) Teilzahlungen d) Möglichkeit der Zahlung aa) Grundsatz bb) Vorrang der Beitragspflicht cc) Vorsorgepflicht dd) Unzumutbarkeit Täter Vorsatz III. Besonders schwere Fälle 266a Abs. 4 StGB IV. Absehen von Strafe 266a Abs. 6 StGB V. Konkurrenzen B. Betrug 263 StGB XIII

15 I. Täuschungshandlung Ausdrückliche Täuschung Konkludente Täuschung a) Zahlungswilligkeit b) Zahlungsfähigkeit II. Irrtum III. Vermögensverfügung IV. Schaden V. Täterschaft VI. Betrugshandlungen bei Kapitalbeschaffung Betrug 263 StGB Kreditbetrug 265b StGB VII. Untreue ( 266 StGB) Vermögensbetreuungspflicht Pflichtverletzung Einverständnis der Gesellschafter Abgrenzung zu Bankrottstraftaten C. Straftaten im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung I. Vereitelung der Zwangsvollstreckung 288 StGB II. Pfandkehr 289 StGB III. Verstrickungsbruch 136 StGB D. Falsche Versicherung an Eides statt 156, 163 StGB E. Steuerstraftaten I. Steuerhinterziehung 370 AO Steuerhinterziehung 370 AO Selbstanzeige 371 AO II. Leichtfertige Steuerverkürzung 378 AO F. Zweckwidrige Verwendung von Baugeld 2 BauFordSiG G. Kapitalmarktrechtliche Verpflichtungen Teil. Straftaten bei der Sanierung A. Sanierungsmöglichkeiten B. Sanierungsvergleich C. Vermögensübertragungen bei der Sanierung D. Scheinsanierung und Aushöhlung E. Gründungsschwindel F. Firmenbestattung Teil. Strafbarkeitsrisiken des Beraters und Insolvenzverwalters A. Strafbarkeit des Beraters I. Berater als Täter oder Teilnehmer Täterschaft Teilnahme II. Einzelne Delikte Insolvenzverschleppung Buchführung und Bilanzierung Gläubigerbegünstigung und andere Bankrotthandlungen XIV

16 B. Insolvenzverwalter I. Grundlagen II. Einzelne Straftaten Buchführungs- und Bilanzdelikte Steuerdelikte Vorenthalten von Arbeitsentgelt Untreue Umweltdelikte Strafvereitelung, Begünstigung Teil. Insolvenzstrafverfahren A. Ermittlungsverfahren I. Einleitung von Insolvenzstrafverfahren II. Informationsmöglichkeiten der Staatsanwaltschaft Informationsquellen Grenzen der Informationsbeschaffung a) Steuergeheimnis 30 AO b) Sozialgeheimnis 35 Abs. 1 SGB I c) Zeugnisverweigerungsrecht von Beratern 53 StPO aa) Umfang bb) Entbindung Durchsuchung und Beschlagnahme Verwertungsverbote a) Verwertungsverbot nach 97 Abs. 1 InsO b) Verwertungsverbot nach 393 Abs. 2 AO c) Fernwirkung III. Sachverständige und Wirtschaftsreferenten IV. Akteneinsichtsrecht des Insolvenzverwalters B. Verfahrensabschluss C. Folgen einer Verurteilung I. Berufsverbot 70 StGB II. Ausschluss als Geschäftsführer 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG III. Gewerbeuntersagung 35 GewO IV. Restschuldbefreiung 297 InsO Stichwortverzeichnis XV