Die Abrechnung von Fahrzeugschäden nach den fiktiven Kosten einer Reparatur

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1 Verkehrszivilrecht kol A U F S ÄT Z E Versicherungsrecht Verkehrsstrafrecht Ordnungswidrigkeiten Verkehrsverwaltungsrecht Straßenverkehrsrecht Z E I T S C H R I F T F Ü R D I E P R A X I S D E S V E R K E H R S J U R I S T E N In Zusammenarbeit mit dem Deutschen Anwaltsinstitut e.v. und dem ACE Auto Club Europa herausgegeben von Dr. jur. Frank Albrecht, Regierungsdirektor im Bundesverkehrsministerium, Berlin; Hans Buschbell, Rechtsanwalt, Düren/Köln; Prof. Dr. med. William Castro, Orthopädisches Forschungsinstitut (OFI), Düsseldorf; Wolfgang Ferner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht und Fachanwalt für Verkehrsrecht, Koblenz/Heidelberg; Dr. Christian Grüneberg, Richter am BGH, Karlsruhe; Prof. Dr. Christian Huber, Technische Hochschule, Aachen; Ottheinz Kääb, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Versicherungsrecht und Fachanwalt für Verkehrsrecht, München; Prof. Dr. Jürgen-Detlef Kuckein, Richter am BGH, Karlsruhe; Ulf D. Lemor, Rechtsanwalt, Ver kehrsopferhilfe, Bad Honnef; Volker Lempp, Rechtsanwalt, Justiziar des ACE, Stuttgart; Dr.-Ing. Werner Möhler, Aachen; Ass. jur. Joachim Otting, Hünxe/Berlin; Prof. Dr. Michael Ronellenfitsch, Universität Tübingen. Schriftleitung: Wolfgang Ferner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht und Fachanwalt für Verkehrsrecht, Koblenz/Heidelberg; Ass. jur. Rüdiger Balke, Koblenz; Prof. Dr. Helmut Janker, Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Berlin; Dr. Matthias Quarch, Richter am Amtsgericht, Aachen. A U F S Ä T Z E Die Abrechnung von Fahrzeugschäden nach den fiktiven Kosten einer Reparatur Rechtsanwalt Stephan Rütten, Darmstadt Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Sachschaden an Fahrzeugen hat die Möglichkeiten des Geschädigten in einigen streitigen Fällen klarer ausdifferenziert, indem bei bestimmten aus dem kalkulatorischen Ergebnis von Sachverständigengutachten abgeleiteten Konstellationen Reparatur- und Wiederbeschaffungslösungen bzw. deren konkrete Ausgestaltungsmöglichkeiten dargestellt und rechtlich gewürdigt wurden. Offen und derzeit Gegenstand divergierender untergerichtlicher Rechtsprechung ist aber weiterhin die Frage, ob und unter welchen Umständen für den Fall einer Abrechnung nach fiktiven Reparaturkosten (häufig und auch hier im Folgenden vereinfacht als fiktive Abrechnung bezeichnet) Bestandteile der durch einen Sachverständigen oder in einem Kostenvoranschlag aufgelisteten Einzelpositionen einer Reparaturkalkulation nicht oder nur in geringerem Umfang erstattungsfähig sind. Die hiesige Darstellung verzichtet bewusst auf die dabei aufkommenden technischen Fragen, also z.b. ob eine gutachterlich kalkulierte Vermessung des Fahrzeuges nach Reparatur erforderlich ist. Die Rechtsfragen sollen zunächst im Vordergrund stehen, wobei auch hier letztlich tatsächliche, aber eben nicht technische Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Dabei sollen grundsätzlichere Fragen zur Möglichkeit der fiktiven Abrechnung soweit möglich außer Acht bleiben. 1 Auch ist für die folgende Betrachtung davon auszugehen, dass die günstigeren Sätze einer Vergleichswerkstatt solche sind, die nicht für den Auftrag durch den Versicherer gelten, sondern dann verlangt werden, wenn der Geschädigte selbst den Auftrag auf eigene Rechnung erteilt. 1. Spruchpraxis der unteren Gerichte Verkürzt dargestellt gibt es gegenwärtig zum einen Rechtsprechung, nach der eine Kürzung auf günstigere Stundensätze einer Fachwerkstatt oder / und eine Kürzung der Ersatzteilpreise auf die unverbindliche Preisempfehlung (UPE) des Herstellers generell zulässig ist (für fiktive Abrechnung). Gegenläufig wird vertreten, dem Geschädigten stünden generell die Preise einer markengebundenen Fachwerkstatt zu, auch wenn man nicht repariert. Zur ersten Variante wird zum Teil ergänzend vorausgesetzt, dass eine günstigere Werkstatt dem Geschädigten zeitnah mitgeteilt wird, damit dem Geschädigten diese Werkstatt rechtzeitig bekannt ist. Oft wird die Kürzungsmöglichkeit mit den Erwägungen des Porsche-Urteils (BGH VI ZR 398/02, 2 ) begründet. Wenn 1 Wie lange in Frage gestellt, etwa: Leonhard; Schadensersatz mit Gewinnanspruch? VersR 83, 415 (mit weiteren Nachweisen). 2 Urt. v , DAR 2003, 373. S VR 7/

2 A U F S ÄT Z E Rütten, Die Abrechnung von Fahrzeugschäden nach den f iktiven Kosten einer Reparatur demnach der Schädiger eine konkrete Werkstatt benennt, die in gleicher Qualität die Reparatur zu günstigeren Konditionen durchführen könnte, wären dies die maßgeblichen Konditionen für die fiktive Abrechnung (z.b. LG Berlin 3 ). Das heißt, es werden im Wesentlichen folgende Positionen gekürzt: Stundenverrechnungssätze, konkrete Ersatzeilpreise, kalkulierte Kosten der Verbringung des Fahrzeuges zum Lackierer. Die eine Kürzung ablehnenden Gerichte berufen sich zunächst darauf, dass die von den Versicherern benannten Werkstätten meist keine markengebundenen Werkstätten seien, sondern freie oder einer Kette angehörende Werkstätten, die durch Dienstleister angegeben werden. Die Qualität der Werkstatt werde dann zwar durch eine Zertifizierung bestätigt, doch ist dies für die ablehnend urteilenden Gerichte nicht ausreichend, da ein Anspruch auf eine Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt bestünde und dies auch für fiktive Reparatur gelte. Eine Kürzung würde demzufolge das Recht auf freie Werkstattwahl verletzen. Demnach wären zu erstatten Reparaturkosten fiktiv netto: 7.160,00 (womit die realen Kosten fast gedeckt sind) Zusätzlich Umsatzsteuer konkret: 1.143,80 Gesamt: 8.303,80 was schlicht bedeuten würde, dass neben dem kompletten Schadenausgleich ein Gewinn von über 1.100,00 (ca. 15 %) verbliebe. Hier zeigt sich, dass der Grundsatz, es gelten immer (also auch für den Kunden einer freien Werkstatt) Markenwerkstattsätze, falsch sein muss. Es handelt sich also in Wahrheit bei der Berechnung nach Konditionen einer qualifizierten Werkstatt nicht um eine Kürzung, sondern lediglich um eine Konkretisierung der Schätzung des Sachverständigen, Dieser kann letztlich auch bei Gutachtenerstellung die konkreten Verhältnisse des Anspruchstellers nicht endgültig beurteilen. 2. Vergleich mit konkretisierter zunächst fiktiver Abrechnung Gerade dieses letzte Argument jedoch erscheint fragwürdig, wenn man betrachtet, was in Fällen konkreter Abrechnung Folge einer bestimmten Werkstattwahl ist. Wenn z.b. ein zunächst nach Gutachten abrechnender Geschädigter etwa zur Erlangung der Umsatzsteuer eine Rechnung einer billigeren Werkstatt, die eine komplette Reparatur durchgeführt hat, vorlegt, hätte sich der schadensersatzrechtlich erstattungsfähige erforderliche Betrag von der bloßen Schätzung (des Sachverständigen) auf eine niedrigere Summe konkretisiert! Da mit diesem Betrag der Schaden vollständig behoben wäre, stünde fest, dass kein weiterer Anspruch besteht, da die in der Gestalt der Reparaturbedürftigkeit eingetretene Vermögensminderung ausgeglichen ist (jedenfalls in Bezug auf die Position Reparaturkosten) bzw. der Schaden natural restituiert ist. Um die Differenz zu den höheren Werten des Gutachtens wäre der Geschädigte demzufolge ungerechtfertigt bereichert. Dieser Wechsel von fiktiver auf konkrete Abrechnung kann also dazu führen, dass der Erstattungsanspruch geringer ist als der sich aus dem Gutachten / Kostenvoranschlag ergebende Betrag. 4 Sofern man allerdings wie oben aufgezeigt die Grundsätze der unterschiedslosen Erstattungsfähigkeit von Markenwerkstattlöhnen auf die konkrete Abrechnung übertragen würde, wäre es in sich konsequent, nach Vorlage alleine einer Rechnung einer mit marktüblichen Sätzen arbeitenden freien Werkstatt einen Aufschlag zuzusprechen, da ja dann auch diesem Geschädigten Markenwerkstattsätze zuzubilligen wären. Bsp.(verkürzt): Position Markenwerkstatt (Gutachtenwerte) Konkreter Reparaturbetrieb Teilekosten: 4.025,00 (UPE + 15%) 3.500,00 (UPE) Lohnkosten 36 h: 3.060,00 (85/h) 2.520,00 (70/h) Verbringung 75,00 0,00 Gesamt: 7.160, ,00 Umsatzsteuer: 1.346, ,80 Gesamt: 8.431, ,80 3. Subjektbezogene Schadenbetrachtung Es kann demnach entgegen verbreiteter Handhabung tatsächlich bei der Erstattung der fiktiven Reparaturkosten nicht darum gehen, welche Kosten für die Annahme der Reparatur eines hypothetischen Geschädigten bei tatsächlicher Durchführung entstünden, sondern wie hoch die Kosten für eine fachgerechte ordnungsgemäße Reparatur voraussichtlich zu schätzen wären ( 287 ZPO!), wenn der jeweils konkrete Geschädigte sie durchführen ließe. Die Historien von Fahrzeug und dessen Halter sind demzufolge die vom Geschädigten darzulegenden und ggf. zu beweisenden Schätzungsgrundlagen zu den anzusetzenden Preisen, also gerade nicht die Angaben des Sachverständigen. Dessen Leistung besteht ja auch gerade nicht (wesentlich) darin, eine Bezifferung des Schadens zu ermöglichen. Vielmehr soll er vor allem aufzeigen, welche Möglichkeiten der Schadenbeseitigung (Reparaturweg und zu ersetzende Teile) bestehen. Was das auch fiktiv kostet, hängt alleine von dem zu erwartenden Verhalten des Geschädigten für den Fall der tatsächlichen Reparatur ab und eben nicht hier irrt der BGH davon, was der Sachverständige, dessen Wissensquelle auch nie deutlich wird, in sein Gutachten schreibt. Der BGH führt im Porsche-Urteil auch aus, dass der Schädiger für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Ausnahme, die es rechtfertigt, die erforderlichen Kosten zur Schadensbehebung abweichend vom Sachverständigengutachten festzusetzen, beweispflichtig ist. Der Wert und Aussagegehalt des Kalkulationsteiles des Sachverständigengutachtens wird hier erheblich zu 3 U.a. Urt. v , 58 S 37/06. 4 In BGH, Urt. v (VI ZR 334/88), DAR 1989, 340) hieß es denn auch: Keineswegs legt das Schätzungsgutachten den zu beanspruchenden Schadensersatz für die Reparatur des beschädigten Kfz bindend fest. Insbesondere ist es dem Schädiger unbenommen, durch substantiierte Einwände die Annahmen des Sachverständigen in Einzelpunkten in Zweifel zu ziehen. Vor allem für umfangreichere Schäden wird häufig erst die Reparaturrechnung der Werkstatt zureichende Auskunft über den nach 249 S. 2 BGB erforderlichen Reparaturkostenaufwand geben. Die so belegten tatsächlichen Aufwendungen sind im allgemeinen ein aussagekräftigeres Indiz für die Erforderlichkeit. Aus diesem Grund dürfte denn auch der Geschädigte verpflichtet sein, eine existierende Reparaturrechnung vorzulegen, auch wenn er fiktive Abrechnung wünscht. 242 S VR 7/2008

3 Rütten, Die Abrechnung von Fahrzeugschäden nach den f iktiven Kosten einer Reparatur A U F S ÄT Z E hoch bewertet, es ist letztlich nur ein (oft, aber nicht immer) konkretes Beispiel für die Höhe der einzelnen Kostenpositionen. Es ist also zunächst gar nicht gerechtfertigt, dass Sachverständigengutachten in Bezug auf Sätze für Stundenlohn und Ersatzteilpreise die Vermutung erzeugen, diese Preise hätten für den konkret betroffenen Geschädigten Relevanz, weil unzählige dem Sachverständigen nicht bekannte Umstände diese beeinflussen können (wird unten ausgeführt). Ein Ausnahme-Regel-Verhältnis in der Gestalt, wie es der BGH wohl zu Grunde legt, gibt es nicht. Das Gutachten entspricht keinesfalls nur in Ausnahmefällen nicht dem, was der konkret Betroffene real aufwenden würde! Substantieller Vortrag (des Geschädigten) unter Berücksichtigung der tatsächlichen Marktgegebenheiten lässt es im Gegensatz zu, dass hier eine häufig von den Gutachtenwerten abweichende Schadenschätzung sachgerecht sein wird. Dies führt dann auch im Falle des Bestreitens zur Höhe unter Nachweis einer günstigeren Fachwerkstatt (also substantiiert!) im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dazu, dass der alleine über das Wissen verfügende Geschädigte die Daten zur Ermittlung seiner Konditionen angeben muss (oft hat er ja auch dem Sachverständigen entsprechende Angaben gemacht, die aber ohne weiteres nicht nachprüfbar sind). Der Verfasser wundert sich bereits seit längerem darüber, dass bislang die Angaben des Sachverständigen zu Preisen und dem Anfall gewisser Nebenkosten (insbesondere die Verbringung zum Lackierer) nur aus Rechtsgründen streitig werden (so war es auch im Porsche-Fall). Der Sachverständige kann doch ohne weiteres gar nicht wissen, welche Leistungen zu welchem Preis der Geschädigte bei der Werkstatt zu bezahlen hätte. Es wird auch bisher ungenügend ermittelt, woher die Angaben im Gutachten stammen. Letztlich geht man wohl einfach davon aus, dass die Angaben des Sachverständigen (über die Angabe der Werkstatt ihm gegenüber?) stimmen. Nach eigenen Recherchen erhielt der Verfasser auf Anfragen, ob Verbringungskosten entstehen würden, sehr interessante Aussagen, u.a. (Originalzitat): Verbringungskosten werden bei Eigenschäden nicht berechnet. Der Gutachter hatte diese aber (wohl für eine Versichererreparatur ) angesetzt, was beweist, dass die Auflistung eines Gutachtens gerade nicht Aufschluss gibt über die Konditionen, zu denen dem konkreten Geschädigten das Fahrzeug repariert würde. Im geschilderten Fall wären nach Verfasseransicht die Verbringungskosten übrigens weder bei fiktiver noch bei konkreter Reparatur zu erstatten! Ähnlich wie bei den Mietwagenpreisen besteht offenbar eine Art Sondermarkt. Preise und Bedingungen entstehen nicht durch Angebot und Nachfrage, sondern aufgrund der Kostentragung eines Dritten des Schädigers bzw. des dahinter stehenden Versicherers so werden etwa Verbringungskosten und weitere sonst am Markt nicht durchsetzbare oder nicht verlangte Kostenpositionen aufgelistet. Zum Anfall von Verbringungskosten ist es auch nicht sachgerecht, diesen damit zu begründen, es seien auch die fiktiven Verbringungskosten zu einer Lackiererei zu ersetzen, da der Geschädigte die Reparaturwerkstatt frei wählen kann und Verbringungskosten üblicherweise anfallen, weil nur noch die wenigsten Werkstätten Lackierarbeiten selbst ausführen. 5 Viele Lackierer haben Vereinbarungen mit den Karosseriebetrieben, dass die Fahrzeuge kostenlos verbracht werden. Das Nichtvorhandensein einer Lackiererei alleine indiziert nicht das Anfallen von Verbringungskosten oder deren tatsächliche Berechnung an einen realen Kunden. Beachtlich ist zudem, dass nach einer Umfrage der DEKRA 6 zur Unfallschadenabwicklung unter insgesamt Geschädigten 35,2 % der Geschädigten in einer Markenwerkstatt, 41,8 % in einer ungebundenen Werkstatt reparieren ließen. Diese ermittelte Verteilung der reparierten Fahrzeuge auf Werkstatttypen heißt zum einen, dass statistisch (also nicht nach der vom BGH bevorzugten subjektbezogenen Betrachtung ) die überwiegende Wahrscheinlichkeit ( 287 ZPO) dafür spricht, dass keine Markenwerkstatt aufgesucht wird. Wenn man dies nun auf fiktive Abrechnungsfälle überträgt, ist anzunehmen, dass die Quote derer, die keine Markenwerkstatt aufsuchen, noch höher sein dürfte. Zumal hier häufig gar nicht oder ggf. billiger (also nicht fachgerecht) instandgesetzt wird. Es kann auch nicht gänzlich missachtet werden, dass die Tatsache der fiktiven Abrechnung an sich schon mit gewisser Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein so abrechnender Geschädigter eine Reparatur eher nicht in der teuersten aller Werkstätten durchführen ließe. Es wäre daher im Regelfall nicht zu beanstanden, wenn in Ausübung der tatrichterlichen Schätzung ohne besonderen Vortrag des Geschädigten zu seinen eigenen abweichenden Gewohnheiten bei älteren, nicht mehr nach Herstellervorschrift in Vertragswerkstätten gewarteten Fahrzeugen die Sätze freier Fachwerkstätten angesetzt werden. 4. Qualität der fiktiven Arbeiten Es kommt demzufolge weniger auf die Zumutbarkeit und Zugänglichkeit und Qualitätsvermutung für die verschiedenen Werkstatttypen an, sondern auf den subjektiven Einschlag durch Fahrzeug und Halter. Die Qualität und Zugänglichkeit ist insbesondere auch deswegen kein Merkmal, weil hier für alle Arten der Reparaturen ohne weiteres von der sach- und fachgerechten Durchführung auszugehen ist. Viele Vertragswerkstätten bedienen sich ohnehin für Unfallreparaturen der freien Fachbetriebe. Selbst wenn man Eignung oder Erforderlichkeit vorrangig prüfen würde, wäre die Folge nicht, dass hierbei den Markenwerkstätten der Vorzug zu geben wäre. Auch der BGH spricht zu Recht teils von den erstattungsfähigen Preisen einer Fachwerkstatt, 7 dann wird aber auch wieder (in der gleichen Entscheidung) die Kundendienstwerkstatt erwähnt. Diese begriffliche Verwirrung muss aufgeklärt werden und ist einer schadensersatzrechtlichen Beurteilung zu unterziehen. Sachliche Gründe für das Aufsuchen einer bestimmten Werkstatt können dabei eine Rolle spielen. Zunächst wäre an die Qualifikation zu denken. Eine markengebundene Werkstatt ist u.u. für Karosseriearbeiten noch nicht einmal die qualifizierte Fachwerkstatt, da solche Karosseriearbeiten häufig gar 5 So z.b. AG Chemnitz, AG Chemnitz, Urt. v C 3340/97 = VersR 99, Pressemitteilung v ; 7 BGH, Urt. v VI ZR 226/91 = DAR 1992, 259. S VR 7/

4 A U F S ÄT Z E Rütten, Die Abrechnung von Fahrzeugschäden nach den f iktiven Kosten einer Reparatur nicht mehr von dieser Werkstatt durchgeführt werden. Viele markengebundene Betriebe vergeben die Arbeiten weiter, oft an gerade den vom Versicherer benannten zertifizierten Fachbetrieb, berechnet werden dann die eigenen Stundensätze. Das LG Berlin führt zutreffend in der o.g. Entscheidung aus,.. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, auf Grund derer die vorzunehmende Reparatur nur von einer markengebundenen Fachwerkstatt durchgeführt werden könnte.. (gekürzt waren die Sätze einer Mercedes-Werkstatt). Die Erwartung auf fachgerechte Arbeit dürfte also sogar eher bei einem zertifizierten Instandsetzungsbetrieb (ob frei oder einer Kette angehörend) gerechtfertigt sein. Die Kundendienstwerkstatt ist begrifflich vielmehr diejenige, die für die Durchführung von Wartungs-, Pflege- und Erhaltungsarbeiten aufgesucht wird und auch dafür besonders qualifiziert ist. Eine besondere Eignung für Karosseriearbeiten ergibt sich daraus nicht. Häufig wird hier eher das Tätigkeitsfeld der gelernten Kfz-Mechaniker/innen berührt sein, das die Bundesagentur für Arbeit 8 wie folgt beschreibt: Kraftfahrzeugmechaniker/innen sorgen für die Funktionsfähigkeit und Verkehrssicherheit von Kraftfahrzeugen aller Art (Personen- und Nutz(Last-)kraftwagen, Krafträder). Ihr Arbeitsschwerpunkt ist die servicetechnische Instandhaltung von Kraftfahrzeugen. Qualifiziert für Unfallschadenreparaturen sind aber regelmäßig eher die bei allen Fachbetrieben arbeitenden Karosserie- und Fahrzeugbaumechaniker/innen. Beschreibung bei berufenet: Karosserie- und Fahrzeugbaumechaniker/innen in der Fachrichtung Karosserieinstandhaltungstechnik reparieren Karosserien und Fahrzeugaufbauten und halten sie instand. Durch die Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) ist ohnehin normiert, dass eine Gleichstellung der freien Werkstätten mit den Vertragswerkstätten erfolgt, auch teils erhobene Einwände hinsichtlich Sorgen um Gewährleistung, Garantie oder Kulanzmöglichkeiten dürften damit erledigt sein. 9 Preise einer Markenwerkstatt oder Kundendienstwerkstatt oder Fachwerkstatt sind real sehr unterschiedlich. 10 Auch das Sachverständigengutachten kann demnach bei der Besichtigung des gleichen (desselben!) Fahrzeugschadens unterschiedlich ausfallen. Der eine Geschädigte gibt an, er ließe in der Werkstatt X reparieren, was oft dazu führt, dass die von diesem Haus angegeben (nicht zwingend diesem Geschädigten berechneten!) Sätze (Stundenlöhne, UPE-Aufschläge etc.) Grundlage der Kalkulation sind. Der nächste Geschädigte gibt eine teurere Vertragswerkstatt an (ohne dass dies das Haus seiner hypothetischen Wahl sein muss, das prüft der Sachverständige auch nicht!), es erfolgt für den gleichen Schaden eine höhere Kalkulation. 11 Gibt der Geschädigte gar nichts an, wird teils der Satz des Hauses angenommen, in dem das Fahrzeug gerade steht, teils der ortsübliche Verrechnungssatz. Alle diese Sätze und demnach die sich kalkulatorisch daraus ergebenden fiktiven Reparaturkosten haben eine gewisse Beliebigkeit, wenn man nicht wie hier die subjektbezogene Schadenbetrachtung zum Maßstab nimmt. Die Annahme, dass ein Geschädigter immer das Recht habe, eine markengebundene Fachwerkstatt aufzusuchen, soll hier gar nicht angegriffen werden. Für die Abrechnung fiktiver Reparaturkosten müsste das Bestehen dieser Wahlmöglichkeit aber auch eine entsprechende Wahrscheinlichkeit ( 287 ZPO) implizieren, dass der Geschädigte diese Wahl auch so treffen würde. Für den vom BGH entschiedenen Porsche-Fall übrigens könnte das durchaus aus den Umständen geschlossen werden. Bei besonders wertvollen oder langlebigen Fahrzeugen kann in der Tat angenommen werden, dass diese eher länger in Vertragswerkstätten betreut und repariert werden. Dabei ist u.a. zu berücksichtigen, dass ein Porsche je nach Modell nach 10 Jahren noch über ,00 wert sein kann, also weit mehr als der Neuwert eines Wagens der unteren Mittelkasse. Hier wäre also neben Historie von Fahrzeug und Halter bei der Werkstattwahl der Fahrzeugwert und die Exklusivität das Merkmal, das eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Aufsuchen einer Porsche-Werkstatt ergibt. Im Gegenzug bedürfte es wohl einiger Vorstellungskraft, anzunehmen, dass etwa ein 10 Jahre alter Dacia Logan (Neupreis unter 8.000,00 ) noch zu Stundensätzen von über 90,00 repariert würde. Bei dem Gesamtbestand von über 46 Millionen Fahrzeugen (zum ) sind allerdings die Porsche mit etwa 0,3 % Anteil nicht gerade dominant oder prägend. Massenfahrzeuge wie Opel, Ford und Volkswagen machen zusammen mit über Fahrzeugen schon einen größeren Anteil aus. 12 Für den Halter dieser Fahrzeuge wird eher von Verteilungen der Werkstattwahl entsprechend der DEKRA-Umfrage auszugehen sein, die Nutzung von Markenwerkstätten dürfte zudem mit zunehmendem Alter des Fahrzeuges noch unwahrscheinlicher werden. Dass inzwischen eine beachtliche Anzahl von Fahrzeughaltern mit Ihrem Versicherer Werkstattbindung vereinbaren, um die zu zahlenden Versicherungsprämien zu senken, verdient ebenfalls Beachtung. Insoweit lässt sich nämlich durchaus darauf schließen, dass dann keine Präferenz für das Aufsuchen markengebundener Vertragswerkstätten besteht. Ein überwiegend wahrscheinlich eine Reparatur in Vertragswerkstätten durchführender Halter dürfte wohl kaum eine derartige Vertragswahl treffen, es wäre daher für den Kunden mit Werkstattbindung im Kaskovertrag fiktiv nach den Sätzen einer günstigen Fachwerkstatt abzurechnen. 13 Ausnahmen dürften allerdings z.b. dann gelten, wenn der Geschädigte (etwa weil er Kraftfahrzeugmechaniker des Herstellers ist) selbst repariert und bei einer tatsächlichen Reparatur nur die Teilekosten (meist hat er zudem günstige Beschaffungsmöglichkeiten) entstehen würden. Hier dürfte es sich um weit überobligatorische Anstrengungen handeln, die den Schädiger nicht entlasten sollen, außerdem spricht manches für eine Reparatur in der Vertragswerkstatt (weil Zugang hierzu besteht). 8 Quelle: 9 Im Rahmen der hiesigen Darstellung kann dabei auf europarechtliche Fragestellungen nicht eingegangen werden, wenngleich diskussionswürdig erscheint, zu prüfen, ob eine Vertragswerkstätten faktisch bevorzugende Rechtsprechung der ausdrücklichen Gleichstellung zuwiderliefe. 10 So sind laut Wenker Markenwerkstätten u.a. bereits wegen der immens teuren Gestaltung der Gebäude aufgrund von Herstellervorgaben zu höheren Preisen gezwungen; Wenker, Zur fiktiven Abrechnung des Fahrzeugschadens, Zur Entwicklung der Rechtsprechung unter Berücksichtigung des Urteils des BGH vom (VI ZR 398/02), VersR 2003, Was nach Geier, Susanne: Neugewichtung bei den Schadensersatzleistungen für Personen- und Sachschäden? VersR 96,1457 der Regelfall ist. 12 Quelle: Kraftfahrt-Bundesamt: Fahrzeugzulassungen, Bestand Marken am 1. Januar 2007, 13 Ohne dass dann freilich die von den Versicherungsunternehmen erzielten nochmals günstigeren Konditionen anzunehmen wären S VR 7/2008

5 Rütten, Die Abrechnung von Fahrzeugschäden nach den f iktiven Kosten einer Reparatur A U F S ÄT Z E Darauf, dass daneben auch für weitere potenzielle Geschädigte bei Vertragswerkstätten der letztlich zu zahlende Preis höchst unterschiedlich sein (und von einer Sachverständigenkalkulation erheblich abweichen) kann, wird noch eingegangen (vgl. unten Fuhrparks). Ein Mitarbeiter jedenfalls muss sich für Sonderkonditionen bei seinem Arbeitgeber nicht überobligatorisch anstrengen. 5. Lösungsmöglichkeit für Massenfälle Ähnlich wie bei den vom BGH ausdrücklich gebilligten Klassifizierungen für Nutzungsausfallentschädigungen nach Alter 14 kann man unter ausdrücklicher Zulassung von Abweichungen die Sätze und Konditionen der maßgeblichen Reparaturwerkstätten trefflich generalisierend nach 287 ZPO schätzen, etwa nach folgenden Fallgruppen: Geschädigtes Fahrzeug ist relativ neu (< 5 Jahre) und war bisher immer in der Vertragswerkstatt (der MERCEDES-Geschädigte): > Preise der Markenwerkstatt sind erstattungsfähig (allerdings die der günstigsten in der Wohnortnähe) Auto ist älter und / oder nicht (mehr) scheckheftgepflegt oder Service erfolgte bei freien Werkstätten bzw. Werkstattnetzen: > nur nach den günstigen Werten einer wohnortnahen zertifizierten Werkstatt Älteres Fahrzeug, zudem unreparierte oder billig reparierte Vorschäden: hier dürfte allenfalls anzunehmen sein, dass eine Reparatur höchstens bei dem günstigsten Anbieter erfolgen würde. Daneben müsste hier auch geprüft werden, ob überhaupt Neuteile verlangt werden können, da vielfach frühere Schäden durch recycelte Teile behoben wurden. Die (vom Gutachten abweichenden) frei zugänglichen Sätze und Konditionen einer Fachreparaturwerkstatt müssten dann vom Schädiger konkret benannt werden, 15 hierüber müsste im Zweifel (bei Bestreiten) Beweis erhoben werden. Sodann kann (bei ansonsten unstreitigem Reparaturweg) auf Basis der sachverständigen Feststellungen die Entschädigung errechnet (genauer gesagt: exakt geschätzt) werden. Der Geschädigte müsste für Abweichungen von diesem Muster demnach begründen, warum ausgerechnet die im Gutachten genannte teurere Werkstatt maßgeblich sein soll (vgl. oben), entweder durch Vortrag zu entsprechender untypischer Historie oder durch tatsächliche Leistungsdurchführung bei der konkreten Werkstatt. Als Sonderfall kann es übrigens gelten, dass schon jetzt Geschädigte für den Fall konkreter Abrechnung der Reparatur eines Fahrzeuges, dessen Reparatur nach Gutachten die 130-%-Grenze überschreitet, die Auffassung vertreten, dass selbstverständlich die dann konkret benannte (und keinesfalls immer zertifizierte) oft erheblich günstigere Werkstatt die Voraussetzungen erfüllt, die an eine solche Reparatur seitens des BGH gestellt werden. 16 Für die Fälle übrigens, in denen (entgegen dem hier entschiedenen) der Nachweis einer fachgerechten Reparatur entsprechend der gutachterlichen Vorgabe gelingt, können dennoch ggfs. nach Anwendung der oben genannten Regeln die Reparaturkosten gekürzt werden Fuhrparks, Service-Leasing, Sonderkonditionen Die unkritische Übernahme von letztlich nicht erwiesenen Konditionen aufgrund der Angaben im Gutachten (oft schreibt der Gutachter: in der zu Grunde gelegten Werkstatt gelten die aufgelisteten Konditionen ) ist auch deswegen fehlerträchtig, weil einheitliche Konditionen nicht bestehen, und zwar weder zu Ersatzteilpreisen ( es werden UPE-Aufschläge von n Prozent erhoben ) noch zu Stundensätzen. Für Fuhrparks (Leasinggesellschaften, Speditionen) etc. gilt laut der Zeitschrift Firmenauto 18 unter anderem: Grundsätzlich erstrecken sich die Rabatte für Großkunden nicht nur auf die jeweiligen Modelle, sondern auch auf die Ersatzteile. Wird ein solcher Fall teurer abgerechnet, geschieht dies letztlich alleine zum Nachteil des Schädigers. Das heißt, hier können auch die Preise nach der UPE nicht angesetzt werden, der Rabatt ist aufzudecken bzw. könnte alternativ mit 15 % geschätzt werden. Viele Anbieter von Fuhrparkmanagement verfügen auch über eigene Netze, in denen zum Teil tatsächlich noch geringere Kosten (vergleichbar mit Schadensteuerung durch Versicherer) entstehen. Das Aral Fuhrparkmanagement z.b. arbeitet mit dem Werkstattnetz der Nobilas GmbH 19 zusammen, die auch Partner einiger Versicherer ist. Auch mit Vertragswerkstätten bestehen vielfach Sondervereinbarungen, mit denen die Leasingunternehmen und Dienstleister im Fuhrparkmanagement offensiv werben. 20 Stellt man sich nun den Fall, der dem Porsche-Urteil zu Grunde lag, als einen solchen vor, bei dem dem Geschädigten die Sonderkonditionen zugänglich waren, ist evident, dass die nach dem Gutachten des Sachverständigen angesetzten Preise zu hoch und nicht erstattungsfähig gewesen wären, auch wenn Markenwerkstattsätze als Maßstab dienen sollten. Einem Geschädigten mit problemlosen Zugang zu günstigen Möglichkeiten fachgerechter Reparatur stehen auch nur die dort verlangten Stundensätze und Ersatzteilkonditionen zu, was im übrigen unter dem Aspekt des Verstoßes gegen die Schadengeringhaltungspflicht auch für konkrete Abrechnungsfälle gelten dürfte. Fuhrparks haben im Übrigen meist auch Zugang zu sehr günstigen Mietwagen und weiteren Leistungen! Wenn also ein Geschädigter trotz dieser Zugänglichkeit gleichwertiger Leistungen zu einem günstigeren Preis höhere Preise vereinbart oder sich berechnen lässt, verstößt er gegen die Schadengeringhaltungspflicht (bei konkreter Abrechnung) bzw. es sind die günstigen Konditionen zur Grundlage der fiktiven Abrechnung zu 14 BGH Urt. v VI ZR 357/02 = DAR 2005, Was gegenwärtig durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung erfolgt. 16 BGH, Urteil vom (VI ZR 70/04), DAR 2005, Was rechnerisch sogar dazu führen könnte, dass ein 130-%-Fall für diesen konkreten Geschädigten gar nicht vorlag! 18 Ausgabe April 2007, Seite Entnommen den Aral Card News 03/05, nähere Informationen zu Unfallund Fuhrparkmanagement: 20 Auszug aus eine Presseinformation der Fa. Leaseplan v :..Denn LeasePlan hat mit den Reparaturpartnern besonders günstige Konditionen vereinbart. Eingeschlossen ist ein kostenloser Transport bei nicht fahrbereiten Fahrzeugen. Insgesamt spart die Zentrale Reparatur durchschnittlich 20 Prozent der Instandsetzungskosten ein. Leaseplan betreute 2006 nach eigenen Angaben über Fahrzeuge. S VR 7/

6 A U F S ÄT Z E Lengler, Die Zulässigkeit der Anordnung einer DNA -Untersuchung machen. 21 Teilweise bestehen offenbar auch Vereinbarungen, nach denen die Sonderkonditionen über eine jährliche Vergütung zurückerstattet werden. 22 Für diesen Fall wären nach Gutachten die tatsächlichen reduzierten Kosten zu schätzen, bei konkreter Abrechnung müsste die Vergütung im Wege des Vorteilsausgleiches angerechnet werden. Dies hat der BGH auch bereits eindeutig zum Ausdruck gebracht. In BGH VI ZR 168/68 23 heißt es:...andererseits kann der notwendige Aufwand, soweit dem Geschädigten mehrere zumutbare Instandsetzungsmöglichkeiten zugänglich sind, nur an den Kosten für die wirtschaftlichere Instandsetzungsweise gemessen werden, so daß eine dem Geschädigten verfügbare besonders vorteilhafte Herstellungsweise grundsätzlich dem Schädiger zugute kommen muß. Obwohl diese Formulierung letztlich die Begründung der Kürzungsmöglichkeiten immer bejahenden Gerichte stützt, ändert dies jedoch nach Verfasseransicht nichts daran, dass auch für den fiktiv Abrechnenden grundsätzlich die Möglichkeit besteht, dass eine Markenwerkstatt aufgesucht worden wäre. Dies kann und sollte über Fallgruppen oder Einzelnachweis berücksichtigt werden. Für den Fall fiktiver Abrechnung wären daher zugängliche günstigeren Sätze anzuwenden, bei tatsächlich erfolgter teurerer Reparatur (trotz Sonderkonditionen) wäre über 254 BGB an Kürzung zu denken. 7. Zusammenfassung Bei der Diskussion über den Aussagegehalt eines Sachverständigengutachtens oder einer sonstigen Kostenkalkulation ist darauf zu achten, dass jede Angabe von Rechengrößen (also Stundensätzen oder Angaben dazu, mit welchem Faktor die unverbindlichen Teilepreise berechnet wurden) der eigenen nicht zwingend nachvollziehbaren Willensbildung des Verwenders (also Gutachters) entstammen, mit eben diesen Werten zu kalkulieren. Sachgerecht ist aber eine Kalkulation mit eben den Werten, die für den konkreten Geschädigten maßgeblich sind. Das sind im Zweifel die (für ihn zugänglichen) günstigsten Konditionen eben genau jener Werkstatt (oder Art von Werkstatt), die er aufsuchen würde, wenn die Reparatur durchgeführt werden würde. 24 Zur Ermittlung dieser Konditionen kann umfangreicher Tatsachenvortrag erforderlich sein, sofern von den dargestellten Typisierungen abgewichen werden soll. Sobald konkrete Anhaltspunkte für Sonderkonditionen bestehen (also z.b. Flottenfahrzeug), ist es im Rahmen der abgestuften Darlegungsund Beweislast Sache des Geschädigten, unter Beachtung der prozessualen Wahrheitspflicht ( 138 ZPO) diese anzugeben. 25 Sofern hierzu keine Angaben gemacht werden, dürfte es statthaft sein, auch Ermäßigungen nach 287 ZPO zu schätzen. Es ist zu hoffen, dass die gegenwärtige Unsicherheit durch konträre Rechtsprechung der Untergerichte durch klarstellende Entscheidungen über die Statthaftigkeit einer vom Sachverständigengutachten abweichenden Schätzung der Schadenhöhe beendet wird. Obwohl dies zunächst für die Handhabung von Massenphänomenen umständlicher erscheint, wäre hier doch wesentlich mehr Einzelfallgerechtigkeit zu erlangen, gleichzeitig würde das kaum zu bestreitende Entstehen von Gewinn beim fiktiv abrechnenden und billiger reparierenden Geschädigten eingedämmt werden können. Im Tatsächlichen unterscheiden sich nämlich die erstattungsfähigen fiktiven Kosten je nach Subjekt erheblich und sind auch durch Mutmaßungen des Sachverständigen nicht konkretisierbar. Mit obigen Grundannahmen wäre die Handhabung auch von Massenfällen interessengerecht zu gewährleisten. Daneben wäre hiernach auch berücksichtigt, dass...die Aufgabe des Schadensersatzes nicht nur im Ausgleich des Schadens besteht, sondern umfassender zu verstehen ist, nämlich im Sinne eines Ausgleichs zwischen den gegenläufigen Interessen, die sich aus einem Schadensfall ergeben Da die Herstellernachlässe auch beim Anschaffungspreis teils beachtlich sind, besteht gelegentlich (verborgen) die paradoxe Situation, dass ein Sachverständigengutachten nach einem schweren Schaden eines recht neuen Fahrzeuges einen Wiederbeschaffungswert für den Durchschnittsgeschädigten ermittelt, der knapp über den Reparaturkosten liegt, so dass grundsätzlich repariert und ggf. sofort veräußert werden darf, obwohl dieser konkrete Anspruchssteller (z.b. große Mietwagenunternehmen) einen subjektbezogenen Anschaffungspreis hat, der noch unter den Reparaturkosten liegt. Selbstverständlich ist es hier dem Geschädigten aufgrund wirtschaftlicher Unsinnigkeit nicht gestattet, das Fahrzeug zu reparieren. Der persönliche Neuwert ist die Höchstgrenze aller Entschädigungen auf Reparaturbasis (also auch die tatsächliche und rechtliche Grenze einer etwaig sich nach den Gutachtenwerten anscheinend ermöglichenden 130-%- Reparatur). 22 Sog. Kick-Back -Zahlungen, bei denen der höhere Preis auf der Rechnung erscheint und bezahlt wird,aber insgesamt durch Rückvergütung am Jahresende weniger gezahlt wird (näheres: Firmenauto September 2006, S. 54). 23 Urt.v , VersR 70, Unter Beachtung der Vorgaben, dass überobligationsmäßige Anstrengungen nicht den Schädiger entlasten sollen, also wenn z.b. durch umfangreiche Marktforschung der bundesweit günstigste Preis erzielt werden konnte. 25 Entsprechende Behauptung der Zugänglichkeit sind bei Flottenfahrzeugen auch keinesfalls Behauptungen ins Blaue 26 Wie die Vorsitzende des VI. Zivilsenats des BGH, Gerda Müller in: Neue Perspektiven beim Schadensersatz, VersR 06,1289, ausführt. Die Zulässigkeit der Anordnung einer DNA- Untersuchung bei Straßenverkehrsdelikten Rechtsanwalt Michael Lengler, 1 Fachanwalt für Strafrecht, München 1. Einleitung Die Justiz 2 hatte sich zuletzt vielfach damit beschäftigt, wann eine molekulargenetische Untersuchung der durch körperliche Untersuchung erlangten Körperzellen zur Feststellung des DNA Identifizierungsmusters zum Zweck der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren eines Angeklagten/ Verurteilten/ Beschuldigten angebracht ist. Molekulargenetische Untersuchungen in einem anhängigen Strafverfahren werden nach 81e, 81f StPO durchgeführt; 81g StPO er- 1 Der Verfasser ist Partner der Rechtsanwaltssozietät Dr. Tscheuschner, Schauer & Lengler in München. 2 OLG Jena NJW 1999,3571; LG Koblenz StV 1999,141; LG Rostock StraFo 1999, S VR 7/2008

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