Rechtsgutachten. zur Frage der straf- und berufsrechtlichen Bewertung des Services Anwaltssekretariat der ebuero AG, Berlin

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1 Rechtsgutachten zur Frage der straf- und berufsrechtlichen Bewertung des Services Anwaltssekretariat der ebuero AG, Berlin erstattet im Auftrag von Rechtsanwalt Clemens C. Vogelsberg, Berlin von Prof. Dr. iur. Matthias Jahn Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht und Leiter der Forschungsstelle Recht und Praxis der Strafverteidigung (RuPS) an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Richter am Oberlandesgericht Nürnberg unter Mitarbeit von Rechtsanwältin Jasmin Palm Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg

2 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 2 von 39 Inhalt Seite A. Einleitung... 4 I. Gegenstand des Gutachtens... 4 II. Material... 4 III. Themenbeschränkung... 4 B. Sachverhalt... 5 I. Wirtschaftlicher Hintergrund der Etablierung von Anwaltssekretariatsdienstleistungen Anwälte als Dienstleister und Anwaltsdienstleister Wirtschaftsfaktor Outsourcing von Anwaltsdienstleistungen... 6 II. Leistungsbeschreibung des Anwaltssekretariatsservices der ebuero AG... 7 III. Ablauf der Anrufbearbeitung im Telefonsekretariat Eingehender Mandantenanruf Gesprächsnotiz... 8 IV. Alleinige Kontrolle des Sekretariats durch den Anwalt Ob der Nutzung Wie der Nutzung V. Verschwiegenheitsvorsorge Schulung und Verschwiegenheitsverpflichtung der Mitarbeiter der ebuero AG Verschwiegenheitserklärung der ebuero AG gegenüber dem Rechtsanwalt Räumliche Vorkehrungen (Chinese Walls) C. Rechtliche Erörterungen I. Die Offenbarung eines fremden Geheimnisses nach 203 StGB Geheimnis i.s.d. 203 Abs. 1 StGB Tathandlung des Offenbarens a) Zurechnung der Anrufweiterleitung b) Kein Offenbaren innerhalb des Kreises der zum Wissen Berufenen II. Mitarbeiter der ebuero AG als berufsmäßig tätige Gehilfen i.s.d. 203 Abs. 3 S. 2 StGB beim Outsourcing von Sekretariatsdienstleistungen am Telefon Überblick über den derzeitigen Meinungsstand zum Gehilfenbegriff i.s.d. 203 Abs. 3 S. 2 StGB a) Herrschende Auffassung: Generelles Erfordernis eines Direktionsrechts aa) Kernaussage bb) Notwendige Präzisierung und Fortentwicklung der herrschenden Auffassung b) Vermittelnde Position: Differenzierung nach der Beziehung zum Aufgabenkreis des Schweigepflichtigen... 24

3 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 3 von 39 c) Neuerer Ansatz: Effektive Steuerungsmacht als maßgebliches Kriterium Eigene Analyse des Gehilfenbegriffs des 203 Abs. 3 S. 2 StGB zur Konkretisierung und Fortentwicklung der Kriterien der herrschenden Meinung a) Wortlaut b) Normhistorie c) Gesetzessystematik aa) Innergesetzliche Systematik des 203 StGB (A) 203 Abs. 3 S. 2 Var. 2 StGB (Gehilfen qua Berufsausbildung) (B) 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB (Unternehmensangehörige als Berufsgeheimnisträger) bb) Vergleich mit dem Gehilfenbegriff des 53a StPO cc) Einheit der Rechtsordnung: Vergleich mit Gehilfenbegriff des BGB d) Sinn und Zweck aa) Wohl herrschende Meinung: Vorrangiger Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (A) Normative Risikovorsorge die Differenzierung nach Ausgestaltung des Geheimnisschutzes beim externen Dienstleister im Einzelfall (B) Bestätigung der Risikovorsorgelösung durch die Wertungen des 11 BDSG (C) Bestätigung der Risikovorsorgelösung durch die Wertung der 43a Abs. 2 BRAO, 2 BORA bb) Gegenposition: Schutz des Kollektivinteresses an der Verschwiegenheit der betreffenden Berufsgruppen Zwischenergebnis Übertragung dieser Anforderungen auf Mitarbeiter der ebuero AG a) Unmittelbarer Zusammenhang zur Berufsausübung des Rechtsanwalts b) Einhaltung der Anforderungen durch die ebuero AG im geheimnisschutzrelevanten Bereich D. Gesamtergebnis E. Schlussbemerkung... 39

4 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 4 von 39 A. Einleitung I. Gegenstand des Gutachtens Die Verfasser wurden gebeten, unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Privatgeheimnissen 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu der Frage der Strafbarkeit des Serviceangebots Anwaltssekretariat der ebuero AG in einem Privatgutachten Stellung zu nehmen. In diesem Zusammenhang sind neben datenschutzrechtlichen Fragen wegen der Vorschriften in 43a Abs. 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) und 59b Abs. 2 Nr. 1 lit. c i.v.m. 2 der Berufsordnung (BORA) auch die Grenzen der Verpflichtung des Rechtsanwalts zur Verschwiegenheit zu klären. Unter Bezugnahme auf den Gutachtenauftrag hat die Bundesrechtsanwaltskammer die Kammern der Bundesrepublik Deutschland mit Rundschreiben vom 4. Mai 2009 (BRAK Nr. 200/2009) darüber informiert, dass die Frage strafrechtlicher Bedenken gegen die Tätigkeit der ebuero AG einer unabhängigen wissenschaftlichen Überprüfung durch die Unterfertigten unterzogen werden soll. II. Material Der Auftraggeber hat ein von ihm unter dem 4. Mai 2009 erstattetes Gutachten zu berufsrechtlichen Aspekten der Nutzung des Services Anwaltssekretariat der ebuero AG zur Verfügung gestellt. Daran lehnt sich die Darstellung des zu begutachtenden Sachverhalts in Teilen an. Hinzu tritt weiteres Material, etwa die Muster hausinterner Verpflichtungserklärungen u.ä. Im Übrigen stammen die verwerteten Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen. Dazu gehört insbesondere die Homepage sowie über die ebuero AG beziehbares, gedrucktes Informationsmaterial. III. Themenbeschränkung Der dem Gutachtenauftrag zugrunde liegende Lebenssachverhalt verlangt zunächst nach einer Darstellung der praktischen Abläufe im Anwaltssekretariat der ebuero AG (unter B.). Bei diesem Geschäftsmodell handelt es sich freilich nicht um eine geschützte Bezeichnung. Bereits eine Google-Recherche mit dem Suchbegriff Anwaltssekretariat verdeutlicht, dass dutzende in- und ausländische Marktteilnehmer Dienstleistungen unter dieser oder ähnlichen Bezeichnungen anbieten. Die Dienstleistungsinhalte und die Umstände ihrer Erbringung sind allerdings bemerkenswert heterogen. Das kann nicht ohne Folgen für die straf- und berufsrechtliche Bewertung bleiben. Im Folgenden können jedoch nicht die strafrechtlichen Fragen des Outsourcing von anwaltlichen Dienstleistungen erörtert werden ein Phänomen, dass es in dieser Form jedenfalls im Sekretariatsbereich gar nicht gibt, sondern die spezifischen Abläufe im Sekretariatsservice der ebuero AG. Dass sich

5 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 5 von 39 bei dieser Gelegenheit für das Straf- und Berufsrecht relevante Abgrenzungen zu weniger ausdifferenzierten Formen des Betriebs von Anwaltssekretariaten ergeben, liegt freilich in der Natur der Sache. B. Sachverhalt Der dieser gutachterlichen Stellungnahme zugrunde liegende Sachverhalt stellt sich wie folgt dar: I. Wirtschaftlicher Hintergrund der Etablierung von Anwaltssekretariatsdienstleistungen 1. Anwälte als Dienstleister und Anwaltsdienstleister Es dürfte weitgehend Einigkeit darüber bestehen, dass mit den bekannten Revolutionsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1987 BVerfGE 76, 171 und BVerfGE 76, 196 ein Paradigmenwechsel in den rechtlichen Grundlagen des Anwaltsberufs eingesetzt hat. Das wenig rühmliche Ende des hergebrachten Standesrechts hat eine Entwicklung eingeläutet, die noch im Fluss ist. Vom Rechtsanwalt wird unter den Rahmenbedingungen des Berufsrechts seither unter anderem Kundenorientierung und striktes Qualitätsmanagement gefordert. Vgl. Andreas Krämer, NJW 1996, 2354 und Zuck, NJW 1988, 175 (179). Maß aller Dinge sind die Bedürfnisse des Mandanten. Zusammenfassend Steinbrück, NJW 1997, 1266; speziell für die Strafverteidigung auch Lüderssen/Jahn, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2007, Vor 137 Rn Daraus ergibt sich der Qualitätsmaßstab für anwaltliche best practise. Michael Streck, langjähriger Präsident des Deutschen Anwaltvereins und Vorsitzender seines Berufsrechtsausschusses, hat ihn schon vor mehr als einem Jahrzehnt auf folgende Formel gebracht: Die Qualität der anwaltlichen Dienstleistungen bestimmt sich aus den Erwartungen des Mandanten an den angeforderten Rechtsrat und aus der Zufriedenheit mit der durchgeführten Beratung. AnwBl. 1996, 57 (62). Was bedeutet dies konkret? Die am Markt angebotene anwaltliche Dienstleistung ist abstrakt und immateriell (juristisches Expertenwissen),

6 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 6 von 39 individualisiert und einmalig (i.d.r. bezogen auf einen konkreten Sachverhalt oder ein Rechtsproblem), personalintensiv (Gespräche, Verhandlungen) und schwer standardisierbar (Vielfalt der Rechtsprobleme). Zu diesen Leistungsmerkmalen treten zwei weitere Besonderheiten: direkte und intensive Beziehung zum Klienten auf der Basis eines individuellen Vertrauensverhältnisses; der Klient als Empfänger der Dienstleistung ist regelmäßig an der Erstellung der Leistung beteiligt (Auskünfte, Entscheidung zwischen mehreren Möglichkeiten der Rechtsgestaltung oder -verfolgung). Zum Vorstehenden Schiefer, NJW 1987, 1969 (1970). Diese Leistungsmerkmale fordern vom Anwalt nicht nur vielfache organisatorische Vorkehrungen zur internen Qualitätsvorsorge, sondern enthalten auch das Potential für das Outsourcing von Dienstleistungsmodulen. 2. Wirtschaftsfaktor Outsourcing von Anwaltsdienstleistungen Angesichts der derzeitigen Wirtschaftslage, steigendem Konkurrenzdruck durch die auf den Beratungsmarkt drängenden nicht-anwaltlichen Berater nach dem Wegfall des Rechtsberatungsmonopols und gleichbleibend hohen Zulassungszahlen bei deutlich mehr als Berufsträgern steht die Anwaltschaft vor schwierigen Herausforderungen bei der Organisation ihrer Dienstleistungstätigkeit. Der Zielkonflikt besteht darin, einerseits die Kostenstrukturen zu optimieren, andererseits aber die Anforderungen des anwaltlichen Berufsrechts zu wahren. Dies gilt in besonderem Maße für Berufsanfänger, die das Erfolgspotential ihres Angebots am Beratungsmarkt in aller Regel noch schwer einschätzen können. Sie sind in besonderem Maße darauf angewiesen, laufende Kosten für den Bürobetrieb möglichst niedrig und die Mitarbeiterstruktur flexibel zu halten. Beidem kann das Outsourcing von Abläufen im Kanzleibetrieb dienen. Der Kurzbegriff (von: Outside Resources Using ) ist nicht rechtstechnischer, sondern phänomenologischer Natur. Erfasst werden zum einen Auslagerungen von kompletten Funktionseinheiten an außenstehende Dritte zur selbstständigen Bearbeitung. Zum anderen kann darunter auch das Heranziehen externer Dritter zur Erfüllung interner Aufgaben oder die weisungsgebundene Übertragung bestimmter Aufgaben an Dritte unter Kontrolle durch den Übertragenden verstanden werden. Zum Begriff Lilie, in: Festschrift für Harro Otto, (Hrsg.) Dannecker u.a., 2007, S. 673 f.; Lapp, NJW-CoR 1998, 107; Müthlein/Heck, Outsourcing und Datenschutz, 3. Aufl. 2006, S. 7; Hergeth, Rechtliche Anforderungen an das IT-Outsourcing im Gesundheitswesen, 2009, S. 17 f.; Ehrmann, Outsourcing von medizinischen Daten strafrechtlich betrachtet, Diss. Würzburg 2008, S. 8. Das hier zu begutachtende Servicemodul ist in die letztgenannte Kategorie einzuordnen;

7 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 7 von 39 es geht um die Übertragung von klar umgrenzten Teilbereichen des anwaltlichen Sekretariats auf einen externen Dienstleister. Die ebuero AG agiert mit diesem Angebot in einem mittlerweile durchaus bedeutenden wirtschaftlichen Umfeld. Die im Jahre 2000 gegründete Aktiengesellschaft ist mittlerweile nach eigener Darstellung Marktführer im Bereich Telefonsekretariat. Das in der Bundeshauptstadt ansässige mittelständische Unternehmen beschäftigt über 200 Angestellte, davon einen erheblichen Teil im Anwaltssekretariatsbereich und hierbei wiederum die Mehrzahl im Telefonsekretariat. Betreut werden neben Rechtsanwälten und anderen freiberuflichen Tätigen auch gewerbliche Kunden nicht nur in Deutschland, sondern z.b. auch in Österreich und Italien. II. Leistungsbeschreibung des Anwaltssekretariatsservices der ebuero AG Die ebuero AG bietet solche Sekretariatsdienstleistungen durch speziell ausgebildete Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (im Folgenden aus Gründen der Lesbarkeit: Mitarbeiter ) in ihrem Telefonsekretariat an. Sämtliche im Telefonsekretariat beschäftigten Mitarbeiter arbeiten in den Geschäftsräumen der ebuero AG. Heimarbeitsplätze existieren nicht. Dem Kunden wird dabei eine Telefon- und Fax-Nummer, eine -Adresse sowie ein besonders geschützter Zugang zu einem persönlichen Portal unter https://www.anwaltssekretariat.de per Autorisierung über einen frei wählbaren Benutzernamen und ein Passwort zur Verfügung gestellt. Auf das persönliche Portal des Anwalts haben, neben dem Rechtsanwalt selbst, nur ausgewählte Mitarbeiter der Abteilung Service und Technik der ebuero AG Zugang. Er ist erforderlich, um technische Rückfragen des Anwalts beantworten und Reklamationen beheben zu können. Die Mitarbeiter werden vom betrieblichen Datenschutzbeauftragten ausführlich über ihre Verschwiegenheitsverpflichtungen und darüber aufgeklärt, dass lediglich auf die zur Klärung des Problems unbedingt notwendigen Daten zugegriffen werden darf (Grundsatz der Datensparsamkeit). Andere Mitarbeiter (sog. First-Level-Service ) bekommen nur durch die Vermittlung einer TAN durch diese Service-Mitarbeiter und nach Prüfung der Erforderlichkeit Zugang zu diesen Daten; Telefonsekretariats-Mitarbeiter nur nach Nennung des Telefonpassworts durch den Kunden. Die ihm zur Verfügung gestellte Telefonnummer wird vom Anwalt typischerweise nicht nach Außen und damit auch nicht an seine Mandanten weitergegeben. Sie wird nur als (temporär-internes) Umleitungsziel der eigentlichen Kanzlei-Telefonnummer verwendet. Ruft der Mandant also bei seinem Rechtsanwalt unter der ihm bekannten Kanzleirufnummer an, wird er zur weiteren Anrufbearbeitung ohne gesonderten Hinweis an die Mitarbeiter des Sekretariatsservices weitergeleitet, sofern der Rechtsanwalt an seinem Kanzleianschluss die Weiterleitung aktiviert hat.

8 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 8 von 39 III. Ablauf der Anrufbearbeitung im Telefonsekretariat 1. Eingehender Mandantenanruf Hat der Anwalt seinen Kanzleianschluss auf seine ebuero-rufnummer umgeleitet, öffnet sich bei einem für diese Kanzlei eingehenden Anruf am Arbeitsplatz des Mitarbeiters eine Bearbeitungsmaske auf dem Bildschirm. Aus ihr sind die vom Anwalt vorgegebenen Meldeinformationen und Handlungsanweisungen ersichtlich. Abb. 1: Beispiel eines Meldeprofils Zuständig für die Anrufbearbeitung ist prinzipiell jeder gerade nicht mit einem anderen Kundengespräch beschäftigte Mitarbeiter. Er meldet sich mit dem vom Anwalt vorgegebenen Meldetext, also z.b. Büro Rechtsanwalt Dr. Müller, guten Tag, Sie sprechen mit Petra Maier. Der Mitarbeiter soll zugleich die Übrigen im Meldeprofil hinterlegten Informationen erfassen, beispielsweise, ob der Anwalt die Weiterleitung von Anrufen wünscht oder ob dem Anrufer nur mitzuteilen ist, der Anwalt sei gerade außer Haus, bei einem Gerichtstermin usw. Dazu gehört auch die verbindliche Weisung, dass dem Anrufer keine Rechtsauskünfte zu erteilen sind. Anfragen zu Akteninhalten, Sachständen u.ä. weisen die Mitarbeiter der ebuero AG daher zurück. Solche Auskünfte wären ihnen auch nicht möglich, da sie die Handakten des Anwalts und die weiteren Verfahrensvorgänge nicht kennen. Die Aktenführung erfolgt nicht in den Räumen der ebuero AG, sondern ausschließlich in der Kanzlei des Rechtsanwalts. 2. Gesprächsnotiz Im Anschluss an das Telefonat hat der Mitarbeiter eine Gesprächsnotiz zu fertigen. In ihr werden der Name und die Telefonnummer des Anrufers, der Zeitpunkt des Anrufs sowie der Gegenstand des Telefonats (soweit dem Anrufer [schon] bekannt also etwa das Aktenzeichen bzw. das Gericht, bei dem die Sache anhängig ist, und ggf. die streitenden Parteien) und/oder das Anliegen des Anrufers (z.b. Herr Schulze bittet um gelegentlichen Rückruf wegen eines neuen Wettbewerbsmandats unter der Telefonnummer... ) festgehalten.

9 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 9 von 39 Abb. 2: Beispiel einer Gesprächsnotiz Die Gesprächsnotiz wird dem Rechtsanwalt je nach den von ihm individuell gewählten Einstellungen anschließend per Telefax, SMS und/oder übermittelt, so dass er sie auch unterwegs zeitnah abrufen kann. Zudem werden die Gesprächsnotizen in seinem ebuero-portal gespeichert, was sie retrospektiv abrufbar macht. Dies gilt, wie aus Abbildung 3 ersichtlich, zur Dokumentation aller eingegangenen Anrufe selbst für solche Telefonate, in denen der Anrufer ohne weiteren Gesprächsinhalt unmittelbar an den Rechtsanwalt weitervermittelt wurde.

10 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 10 von 39 Abb. 3: Auszug aus einem Anwaltsaccount im ebuero-portal Im Datenverarbeitungssystem der ebuero AG wird für den Fall eventueller Nachfragen zudem noch festgehalten, welcher Mitarbeiter das Gespräch geführt hat. IV. Alleinige Kontrolle des Sekretariats durch den Anwalt Allein der Berufsträger bestimmt das Ob und Wie der Anrufbearbeitung. 1. Ob der Nutzung Ob und in welchem zeitlichen Umfang der Rechtsanwalt den Service des ebuero- Anwaltssekretariats im Einzelfall in Anspruch nehmen will, steuert er dadurch, dass er an seiner Telefonanlage bzw. bei seinem Telefonanbieter die Anrufweiterleitung auf seine ebuero-rufnummer setzt bzw. zurücknimmt. Hierauf hat die ebuero AG keinerlei Einfluss. Die ebuero AG kann die Anrufe daher ausschließlich dann annehmen, wenn der Kanzleianschluss von dem Rechtsanwalt bzw. seinen in der Kanzlei tätigen Mitarbeitern auf seine ebuero-rufnummer umgeleitet wurde. Möglich ist auch, dass der Anwalt seine Telefonanlage so einstellt, dass alle Anrufe, die nach dem fünften Klingelzeichen nicht von seinen vor Ort angestellten Bürokräften entgegengenommen wurden, an das Anwaltssekretariat der ebuero AG weitergeleitet werden. 2. Wie der Nutzung Auch über das Wie der Nutzung des Anwaltssekretariats disponiert allein der anwaltliche Berufsträger. Bei der Ersteinrichtung des Sekretariats besprechen Service-Mitarbeiter der ebuero AG mit dem Rechtsanwalt die wesentlichen Parameter der Anrufbearbeitung in ei-

11 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 11 von 39 nem Beratungsgespräch. Dabei wird der Meldetext, die Weiterleitungs-Anweisungen, die VIP-Listen für besonders wichtige Mandanten und Weiteres nach den Weisungen des Rechtsanwalts festgelegt. Nach der Ersteinrichtung kann der Rechtsanwalt jederzeit den Modus der Anrufbearbeitung über sein ebuero-portal nach Eingabe seiner persönlichen Logindaten (Benutzername und Password) über das Internet oder, falls gewünscht, auch durch einen Anruf bei den Service-Mitarbeitern der ebuero AG anpassen. Der Anwalt kann sich bei einem solchen Anruf entweder über die von ihm bei der Einrichtung benannte und sodann bei der Service-Anfrage übermittelte Telefonnummer (CLIP) anmelden oder durch ein besonderes Telefonpasswort (nicht identisch mit dem Online-Passwort, mit welchem er sich beim Zugang zu seinem Web-Account identifiziert) ausweisen, so dass Missbrauch weitestgehend ausgeschlossen sein dürfte. Über den Menüpunkt Tagesplan kann der Anwalt sodann minutengenaue Meldeinfos ( 13:00-14:30 Uhr in Mandantengespräch ; vom 1.9. bis in Urlaub, in dringenden Fällen meinen Vertreter unter... anrufen ) und Anweisungen ( keine Weiterleitung, nur VIPs weiterleiten oder auch nur Herrn Stefan Schulze von der Schulze GmbH weiterleiten ) hinterlegen. Diese erscheinen in herausgehobener Position in der Bearbeitungsmaske und überlagern die allgemeinen Anweisungen des Anwalts, so dass sie von den ebuero-mitarbeitern bevorrechtigt umgesetzt werden können. Auch auf das persönliche Tagesplan-Portal haben Service-Mitarbeiter der ebuero AG nur im Rahmen des technisch unbedingt Erforderlichen Zugriff. Siehe bereits oben B.II. Abb. 4: Beispiel eines Tagesplans Durch Aufnahme einer Person in die VIP -Gruppe kann dieser dauerhaft oder kurzzeitig ein besonderer Status mit einer von Normal-Mandanten abweichenden Anrufbearbeitung eingeräumt werden. Durch die Kombination beider Optionen kann der Rechtsanwalt die

12 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 12 von 39 Anrufbearbeitung jederzeit wie im traditionellen Kanzlei-Vorzimmer steuern. V. Verschwiegenheitsvorsorge 1. Schulung und Verschwiegenheitsverpflichtung der Mitarbeiter der ebuero AG Auf diese Abläufe und auch kanzleitypische Konfliktsituationen werden die Mitarbeiter des Anwaltssekretariats durch interne Schulungen sowie durch einen Rechtsanwalt in einem gesonderten Schulungsgespräch vorbereitet. Sie werden bei der Einstellung über Umfang und Folgen der anwaltlichen Verschwiegenheitsverpflichtung unterrichtet. Sämtliche Mitarbeiter des Anwaltssekretariats in und außerhalb des Telefonsekretariats geben weiter gegenüber der ebuero AG vor Aufnahme ihrer Tätigkeit eine schriftliche Verschwiegenheitserklärung ab.

13 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 13 von 39 Abb. 5: Muster Verschwiegenheitsverpflichtung Mitarbeiter Die Mitarbeiter werden weiter darüber belehrt, dass sie nach Auffassung der ebuero AG in Bezug auf die materiell-rechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung und das prozessuale Zeugnisverweigerungsrecht der Berufshelfer den (sonstigen) Mitarbeitern des Rechtsanwalts gleichgestellt sind. Auch dies wird in einer besonderen Verpflichtungserklärung festgehalten.

14 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 14 von 39 Abb. 6: Muster der besonderen Verschwiegenheitsverpflichtung der Mitarbeiter 2. Verschwiegenheitserklärung der ebuero AG gegenüber dem Rechtsanwalt Darüber hinaus geben die Organe der ebuero AG gegenüber den anwaltlichen Kunden eine weitere Verschwiegenheitserklärung ab. Diese wird ergänzt durch eine Verpflichtungserklärung, ihre Mitarbeiter zur Verschwiegenheit zu verpflichten und die Einhaltung dieser Verpflichtung regelmäßig zu überwachen.

15 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 15 von 39 Abb. 7: Verschwiegenheitsverpflichtung ebuero AG 3. Räumliche Vorkehrungen (Chinese Walls) Der Zugang zu den Gebäuden der ebuero AG (Telefonsekretariat, Technik, Verwaltung) ist nur mittels Transponder möglich; es gilt eine no-visitor policy. Die Gewährung von Zutritt an Dritte ist den Mitarbeitern arbeitsvertraglich untersagt und ist als möglicher Grund für eine außerordentliche Kündigung explizit im Arbeitsvertrag angeführt. Der Zugang zu sensiblen Bereichen innerhalb des Unternehmens (z.b. den Serverräumen) ist nur besonders autorisierten Mitarbeitern möglich. Innerhalb des Telefonsekretariats gibt es durch weitere Zugangskontrollen mittels Transpondern abgegrenzte Bereiche für das Anwaltssekretariat, zu dem nur dessen Mitarbeiter Zutritt haben. Innerhalb dieses Bereiches wiederum sitzen die Mitarbeiter an Tischen, auf denen die Computer-Monitore so angeordnet

16 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 16 von 39 sind, dass die Monitore nicht wechselseitig einsehbar sind. Die eingehenden Telefonate werden mit Headsets geführt, so dass der Anrufer nur für den jeweiligen Mitarbeiter zu hören ist. C. Rechtliche Erörterungen Die vorstehend beschriebene Dienstleistung Anwaltssekretariat der ebuero AG verstößt weder gegen straf- noch berufsrechtliche Vorschriften. Sie stellt keine unbefugte Geheimnisoffenbarung nach 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB dar, weil die Mitarbeiter und Organe der ebuero AG als berufsmäßig tätige Gehilfen des Rechtsanwalts i.s.d. 203 Abs. 3 S. 2 StGB anzusehen sind. Auf das Fehlen einer ausdrücklichen Einwilligung des Anrufers in die Weiterleitung des Gesprächs an die Mitarbeiter der ebuero AG oder eines Hinweises bei Weiterleitung des Telefonats kommt es daher nicht an. Dies ergibt sich aus Folgendem: I. Die Offenbarung eines fremden Geheimnisses nach 203 StGB 203 StGB bestraft die unbefugte Offenbarung von bestimmten Privatgeheimnissen. Der Berufsgruppe der Rechtsanwälte als taugliche Täter nach 203 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB sind ihre in Absatz 3 Satz 2 genannten berufsmäßig tätigen Gehilfen gleichgestellt. Zunächst ist also zu klären, ob und ggf. in welchem Umfang den Mitarbeitern der ebuero AG beim Erteilen von Handlungsanweisungen während der Ersteinrichtung des persönlichen Portals und späteren Modifikationen (z.b. Abänderung der VIP-Liste) oder während der Entgegennahme von Anrufen Geheimnisse im Sinne des 203 Abs. 1 StGB bekannt werden. 1. Geheimnis i.s.d. 203 Abs. 1 StGB Objektive Voraussetzung für die Strafbarkeit nach 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist die Offenbarung eines fremden Geheimnisses. Der Begriff ist weit gespannt. Obgleich nicht legal definiert, ist allgemein anerkannt, dass darunter Tatsachen zu verstehen sind, die nur einem Einzelnen oder einem beschränkten Kreis von Personen bekannt oder zugänglich sind und an deren Geheimhaltung der Betroffene ein von seinem Standpunkt aus berechtigtes Interesse hat. OLG Hamm, StraFo 2001, 280 (281); RGSt 74, 110 (111); Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, 203 Rn. 5 f.; Fischer, StGB, 56. Aufl. 2009, 203 Rn. 4 ff.; Bosch, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2009, 203 Rn. 2; Kindhäuser, LPK-StGB, 3. Aufl. 2006, 203 Rn. 4; Tag, in: Dölling/Duttge/Rössner, HKGS-StGB, 2008, 203 Rn. 34. Weit überwiegend wird als drittes Element ein Geheimhaltungswille des Betroffenen vorausgesetzt.

17 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 17 von 39 Lilie, in: Festschrift für Harro Otto, S. 673 (677 f.); Schünemann, in: LK-StGB, 12. Aufl. 2010, 203 Rn. 19; Cierniak, in: MK- StGB, 2003, 203 Rn. 11, 17; Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2010, Rn. 378; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. 2008, Rn A.A. Rogall, NStZ 1983, 1 (6). Das fremde Geheimnis muss dem Täter des 203 StGB ferner in seiner Eigenschaft als Angehöriger der vom Gesetz genannten Berufsgruppen, d.h. in innerem Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs, anvertraut oder sonst bekannt geworden sein. Statt vieler Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 203 Rn. 12. Sowohl bei der Ersteinrichtung des Sekretariats einschließlich der vom Rechtsanwalt vorgegebenen Parameter der Anrufbearbeitung und späteren Modifikationen (z.b. bei Aufnahme eines Namens in die VIP-Gruppe ) als auch bei der Entgegennahme von Kanzleianrufen im laufenden Betrieb werden den ebuero-mitarbeitern zwangsläufig die Namen und Kommunikationsdaten von Mandanten und damit die Tatsache des Bestehens eines Mandatsverhältnisses oder zumindest der (gewünschten) Inanspruchnahme anwaltlicher Dienste bekannt. Auf Grundlage der heute herrschenden Ansicht im Schrifttum Sieber, in: Festschrift für Albin Eser, (Hrsg.) Arnold u.a., 2005, S (1159); Fischer, StGB, 203 Rn. 6; Cierniak, in: MK- StGB, 203 Rn. 24; Hartung, in: ders./römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl. 2008, 2 BORA Rn. 19 stellen diese Tatsachen bereits relevante Geheimnisse dar, weil der Anrufer ein potentiell schutzwürdiges Interesse an ihrer Geheimhaltung haben kann. Die Frage, ob an dieser weiten Auslegung des Geheimnisbegriffes festzuhalten ist, muss hier nicht vertieft werden. So mag an der Geheimhaltung der verzögerlichen Regulierung eines Verkehrsunfallschadens durch die Haftpflichtversicherung im Einzelfall gar kein Interesse bestehen, bei dem Bedarf nach Verteidigung in einem Ermittlungsverfahren wegen Verkehrsunfallflucht aber durchaus. Es mag daher manches für ein differenzierteres Verständnis des Geheimnisbegriffs sprechen. Bei der Vielzahl und Breite der Tätigkeitsschwerpunkte der Rechtsanwälte, die die Dienste der ebuero AG in Anspruch nehmen, sind jedoch vorliegend weiter gehende Fallgruppenbildungen nicht angezeigt. Für die folgende Untersuchung ist deshalb von einem prinzipiell schutzwürdigen Mandanteninteresse und damit auch, soweit diese zusätzliche Anforderung an den Geheimnisbegriff formuliert wird, vom Bestehen eines Geheimhaltungswillens des Mandanten auszugehen. 2. Tathandlung des Offenbarens Fraglich ist jedoch, ob durch die auf die ebuero AG übertragene Anrufbearbeitung eine unbefugte Offenbarung von Geheimnissen durch den gemäß 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB zur Geheimhaltung verpflichteten Rechtsanwalt vorliegt.

18 Jahn/Palm Rechtsgutachten ebuero AG Seite 18 von 39 a) Zurechnung der Anrufweiterleitung Offenbaren in diesem Sinne meint, dem Empfänger der Erklärung ein Wissen zu vermitteln, das diesem noch verborgen ist oder von dem er jedenfalls noch keine sichere Kenntnis hat. RGSt 38, 62 (65); BGHSt 27, 120 (121); BGH, NJW 1995, 2915 (2916) sowie mit zahlr. weiteren Nachw. Cierniak, in: MK- StGB, 203 Rn. 48 mit Fn Durch die Aufnahme von Mandanten in die VIP-Gruppe werden Namen und Informationen über das Bestehen von Mandatsverhältnissen also Geheimnisse i.s.d. 203 StGB an die ebuero AG und deren Mitarbeiter vermittelt. Außerhalb der Einrichtung von VIP- Gruppen gestaltet sich die Beurteilung schwieriger. Leitet der Rechtsanwalt Anrufe lediglich weiter, ohne der ebuero AG zusätzlich Angaben zum Mandat oder zum Mandanten bekannt zu geben, fehlt es zunächst an einer unmittelbaren Vermittlung von Geheimnissen. Weitergehende Kenntnisse erhalten die Mitarbeiter wenn überhaupt erst durch entsprechende Mitteilungen des Anrufers während des Gesprächs. Es erscheint daher jedenfalls prima vista näherer Prüfung wert, ob durch die bloße Anrufweiterleitung die Tathandlung des Offenbarens verwirklicht werden kann. Zu beachten ist aber auch, dass es für ein relevantes Offenbaren grundsätzlich keine Rolle spielt, auf welchen Weg dem Dritten das Geheimnis zur Kenntnis gebracht wird, solange die Kenntniserlangung durch den Schweigeverpflichteten zumindest veranlasst worden ist. Statt vieler Thorwart, Berufliche Verschwiegenheit, 1998, S. 177; Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 203 Rn. 19 m.h.a. BAG, NStE Nr. 2 zu 203, wonach z.b. bei einer Telefondatenerfassung schon das bloße Anrufen eines anderen zugleich eine Geheimnisoffenbarung (Identität des Angerufenen) sein kann. Bei der regelmäßigen Fallgestaltung einer bewussten und gewollten Anrufweiterleitung an die ebuero AG durch den Anwalt ist ein solcher, ausreichender Zurechnungstatbestand gegeben. b) Kein Offenbaren innerhalb des Kreises der zum Wissen Berufenen Ein Offenbaren i.s.d. 203 Abs. 1 StGB erfordert weiter, dass das Geheimnis aus der Sphäre des Geheimnisträgers hinausgelangt. Schon der Tatbestand wird daher nicht verwirklicht, wenn das Geheimnis lediglich im Kreis der zum Wissen Berufenen mitgeteilt wird, ohne dass es noch im Weiteren auf die (Un-) Befugtheit der Handlung ankäme. So auch Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 788 (789); Heghmanns/Niehaus, NStZ 2008, 57 (58); Schünemann, in: LK-StGB, 203 Rn. 41; Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, Rn. 383 a.e.; sowie ausf. Ehrmann, Outsourcing von medizinischen Daten, S. 60 ff. Zum Wissen berufen ist, wer nach dem Willen des Berechtigten das Geheimnis als solches erfahren darf und wer in bestimmten Funktionseinheiten (z.b. Kanzlei, Behörde) als

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