Kontaktdaten DR. JÖRG-MARCUS LEISLE RECHTSANWALT FACHANWALT FÜR ARBEITSRECHT FACHANWALT FÜR HANDELS- UND GESELLSCHAFTSRECHT

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1 Vortrag Vortrag Flexibilität Flexibilität durch durch den den Einsatz Einsatz von von externen externen Mitarbeitern Mitarbeitern am am IHK IHK Schwarzwald-Baar-Heuberg Referenten: Referenten: Christof Christof Brößke, Brößke, Dr. Dr. Jörg-Marcus Jörg-Marcus Leisle Leisle Kontaktdaten DR. JÖRG-MARCUS LEISLE RECHTSANWALT FACHANWALT FÜR ARBEITSRECHT FACHANWALT FÜR HANDELS- UND GESELLSCHAFTSRECHT Bahnhofstr Tuttlingen Telefon: +49/7461/ Telefax: +49/7461/ CHRISTOF BRÖSSKE RECHTSANWALT Max-Planck-Str Villingen-Schwenningen Telefon: +49/7721/ Telefax: +49/7721/

2 Hinweis Diese Präsentation ersetzt keine einzelfallbezogene Rechtsberatung und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Bitte wenden Sie sich für Fragen an die Referenten bei Schrade & Partner. Die Präsentation berücksichtigt den Stand von Gesetzgebung und Rechtsprechung am Gliederung I 1. Einleitung 2. Grundlagen Leiharbeit und aktuelle Rechtsprechung a) Grundlagen, derzeit noch geltende Rechtslage b) BAG, Beschl. v , Az. 1 ABR 19/10 und seine Folgen 3. Neuregelungen zur Leiharbeit a) Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) b) Auswirkungen der Änderungen des AÜG c) Dienstleistungsrichtlinie und Mindestlohn in der Leiharbeit 4 2

3 Gliederung II 4. Dienst- und Werkverträge, Subunternehmer a) Dienst- und Werkverträge, Outsourcing als Alternative zur Leiharbeit b) Grundsätzliche Abgrenzungskriterien von Dienst- und Werkverträgen zur Leiharbeit c) Beispiele für Abgrenzung 5. Einsatz von freien Mitarbeitern/freien Beratern a) Scheinselbständigkeit b) Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und Beschäftigungsverhältnis c) Risiken bei fehlerhafter Einordnung als selbständige Tätigkeit d) Sonderfall: Messeverkäufer/Promotoren/Handelsvertreter e) Vertragsgestaltung 6. Fazit, Empfehlungen, Risk Management 5 1. Einleitung LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v , Az. 23 TaBV 1016/09: BAG, Beschl. v , Az. 1 ABR 19/ : Gemeinsame Pressemitteilung Spitzenorganisationen der Sozialversicherung zur Tarifunfähigkeit der CGZP 6 3

4 1. Einleitung : Beschluss Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes gemäß Regierungsentwurf nach BT-Drs. 17/4804 in der Fassung des Buchstaben a der Beschlussempfehlung BT-Drs. 17/5238. Anlassgesetzgebung: Drehtürklausel (Fall Schlecker ) Umsetzung Leiharbeitsrichtlinie 7 2. Grundlagen & Rechtsprechung Grundlagen, derzeit geltende Rechtslage (bis Inkrafttreten Novelle mit Verkündung im Bundesgesetzblatt, voraussichtlich KW 16; einzelne Regelungen der Novelle werden erst zum in Kraft treten): keine zeitliche Begrenzung des Einsatzes der Arbeitnehmer des Verleihers beim Entleiher Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zu Arbeitsleistung überlassen, bedürfen der Erlaubnis ( 1 Abs. 1 S. 1 AÜG); Zuständigkeit hier für Region: Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit in Stuttgart; grds. zunächst nur befristete Erlaubnis Ausnahmen, bspw: Konzernprivileg, wenn zwischen Konzernunternehmen im Sinne des 18 AktG der Arbeitnehmer vorübergehend seine Arbeit nicht bei seinem Arbeitgeber leistet; ABER: vorübergehend 9 Nr. 1 AÜG: Unwirksam sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie auch zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt. 8 4

5 2. Grundlagen & Rechtsprechung Grundlagen, derzeit geltende Rechtslage (bis Inkrafttreten Novelle): 10 Abs. 1 AÜG: ist Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer als zustande gekommen. 9 Nr. 2 AÜG: Grds. unwirksam sind Vereinbarungen mit schlechteren Arbeitsbedingungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer als sie im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Mitarbeiter grds. gelten, insbesondere betreffend die Vergütung ( Equal pay ); ABER: ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen; im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tarifvertraglichen Regelungen vereinbaren Grundlagen & Rechtsprechung Grundlagen, derzeit geltende Rechtslage (bis Inkrafttreten Novelle): 10 Abs. 4 AÜG: Im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach 9 Nr. 2 AÜG hat der Arbeitnehmer Anspruch auch die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer der Stammbelegschaft geltenden wesentlichen Arbeitvertragsbedingungen, inklusive des Arbeitsentgelts Equal pay : als Tarifverträge nach 9 Nr. 2 AÜG existieren igz-dgb-tarifwerk: Interessenverband deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.v. Mitgliedsgewerkschaften des DGB BZA-DGB-Tarifgemeinschaft: Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.v. Mitgliedsgewerkschaften des DGB AMP-CGB-Tarifwerk: Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister Christlicher Gewerkschaftsbund Deutschlands (CGB) und Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und PSA (CGZP), seit MERCEDARIUS-CGZP-Tarifwerk: MERCEDARIUS e.v. Arbeitgeberverband für qualifizierte Personaldienstleister CGZP und Einzelgewerkschaften 10 5

6 2. Grundlagen & Rechtsprechung Grundlagen, derzeit geltende Rechtslage (bis Inkrafttreten Novelle): 12 Abs. 1 S. 1 AÜG: Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf der Schriftform. ; Schriftform des BGB, bei Nichteinhaltung Nichtigkeit des Vertrages, Abwicklung dann über Bereicherungsrecht. Folge letztendlich davon abhängig, ob vorgesehene Vergütung marktüblich/angemessen oder überhöht war. 12 Abs. 1 S. 3 AÜG: Angabe, welche im Betrieb des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten (letzteres bspw. nicht, sofern ein Tarifwerk in Bezug genommen wird) Grundlagen & Rechtsprechung LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v , Az. 23 TaBV 1016/09: Es wird festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen nicht tariffähig ist. BAG, Beschl. v , Az. 1 ABR 19/10: Die Rechtsbeschwerden der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen, des Arbeitgeberverbands Mittelständischer Personaldienstleister e. V. sowie der Bundesvereinigung Deutscher Dienstleistungsunternehmen e. V. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 7. Dezember TaBV 1016/09 werden zurückgewiesen. Folgerechtsprechung: ArbG Berlin zum Vergangenheitsbezug, Pressemitteilung Nr. 33/10 v BAG, Urt. v , Az. 5 AZR 7/10, Pressemitteilung: Keine Anwendung der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen auf Equal Pay -Ansprüche des Leiharbeitnehmers Folgerechtsprechung? 12 6

7 2. Grundlagen & Rechtsprechung Fragen: Inhalt des Beschlusses im Einzelnen Spitzenorganisation fehle die Tariffähigkeit, keine originäre Mächtigkeit auch Existenz von Tarifverträgen kein Argument für Mächtigkeit Vergangenheitsbezug der Entscheidung des BAG vom ? Entscheidung enthält ausdrücklich nur Bezug zur Gegenwart, keine Äußerungen des Gerichts zur Anwendung der durch die tarifunfähige Partei abgeschlossenen Tarifverträge BAG, Urt. v , Az. 10 AZR 665/05 guter Glaube an Tariffähigkeit nicht geschützt; Einzelfallentscheidung, insbesondere anerkennt BAG hier Rechtssicherheit und Vertrauensschutz als Argumente dem Grunde nach an Zukunft von Tarifverträgen zur Vermeidung von Equal pay? Problem: Mächtigkeit der weiteren Gewerkschaften? Grundlagen & Rechtsprechung Folgen: : Gemeinsame Pressemitteilung Spitzenorganisationen der Sozialversicherung zur Tarifunfähigkeit der CGZP, wesentliche Inhalte: BAG, Beschl. v führt zur Tarifunfähigkeit CGZP mit Wirkung für sowohl Gegenwart als auch Vergangenheit aus Tarifunfähigkeit ergibt sich, dass Tarifverträge von Anfang an unwirksam waren betroffene Leiharbeitnehmer haben nun Equal pay -Ansprüche, die wiederum Bemessungsgrundlage der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge sind Konsequenz: Nachbezahlungspflicht, Korrektur Entgeltnachweise bis einschließlich Dezember 2005 für nicht erfüllte Beitragsansprüche, die die betroffenen Leiharbeitgeber nicht erfüllen, haften auch deren Kunden (Entleiher) bis Nachmeldung möglich ohne Säumniszuschläge für Fälle, in denen sich die Höhe von Equal pay -Ansprüchen nicht ohne unverhältnismäßigen Aufwand ermitteln lässt, sind Vereinfachungslösungen denkbar 14 7

8 2. Grundlagen & Rechtsprechung Folgen: : Gemeinsame Pressemitteilung Spitzenorganisationen der Sozialversicherung zur Tarifunfähigkeit der CGZP, wesentliche Inhalte: bei vorübergehenden ernsthaften Zahlungsschwierigkeiten der Unternehmen sind Stundungslösungen denkbar in Härtefällen Aussetzung der Vollziehung von Bescheiden im Rahmen von Widerspruchsverfahren und Klagen eigene Erkenntnisse aufgrund von tel. Anfragen bei entsprechenden Behörden Grundlagen & Rechtsprechung Folgen: Bewertung der Pressemitteilung: praktische Unmöglichkeit der Ermittlung von Equal pay bei nicht tarifgebunden Entleihern BAG, Urt. v , Az. 10 AZR 665/05, ist Einzelfall-Entscheidung, dort auch umfassende Ausführungen zu Rechtssicherheit und Vertrauensschutz im Zusammenhang mit dem guten Glauben an Tariffähigkeit enthalten; Folge: sowohl Arbeitsgerichte als auch Sozialgerichte (nach Widerspruchsverfahren gegen Nachforderungsbescheide) werden sich mit Wirkungen des BAG-Beschlusses für die Vergangenheit zu beschäftigen haben; vgl. hierzu Pressemitteilung des ArbG Berlin Nr. 33/2010 v : [ ] Verfahren anhängig ist, in welchem es um die Tariffähigkeit der CGZP in bestimmten zurückliegenden Zeitabschnitten geht. ; Entscheidung wird im April 2011 erwartet. Musterverfahren 16 8

9 2. Grundlagen & Rechtsprechung Folgen für Branche und Entleiher: Abhängig vom Einsatz der Leiharbeit, insbesondere dem Verleihunternehmen Wird Leiharbeit hauptsächlich zu Lohndumping und nicht in erster Linie zur Flexibilisierung und Vermeidung möglichen zukünftigen Personalabbaus genutzt, dann extreme Risiken für Verleiher und Entleiher: Verleiher: Differenzlohnansprüche von Mitarbeitern zu Equal Pay Ausschlussfristen als Abhilfe? Nachmeldungen auch bei Einzugsstelle, Nachentrichtung, mit/ohne Säumniszuschläge; vermutlich werden Verleiher, die Tarifvertrag CGZP zu Lohndumping bei Entleihern einsetzten das finanziell nicht überleben Entleiher: Mithaftung, 28e Abs. 2 S. 1 SGB IV: Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers haftet bei einem wirksamen Vertrag der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung zur Arbeitsleistung überlassen worden sind Grundlagen & Rechtsprechung Folgen für Branche und Entleiher: Vermeidung der Mithaftung des Entleihers: Vereinbarung einer Verpflichtung des Verleihers, stets die jeweilige Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen durch Bestätigung der Sozialversicherungsträger nachzuweisen, oder wenigstens der Einzugsstellen. Zahlung der jeweiligen Entleihkosten kann an die Vorlage vorgenannten Nachweises geknüpft werden. pragmatisch: vorgenannte Varianten haben den Nachteil eines hohen Verwaltungsaufwands. Um dem zu entgehen: Verpflichtung des Entleihers zur Stellung einer entsprechenden Bankbürgschaft zur Absicherung des Risikos. Leiharbeit zur Flexibilisierung: u.u. Equal pay direkt, kein Risiko oder: zwar eines der beiden DGB-Tarifwerke anwenden, aber dafür Sorge tragen, dass faktisch Equal pay erfüllt wird; Problem: Branchen mit Tarifbindung mit hohem Vergütungsniveau für ungelernte Hilfstätigkeiten. 18 9

10 3. Neuregelungen zur Leiharbeit Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Am wurde im Deutschen Bundestag zur Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie (EU-Richtlinie 2008/104/EG vom ) das 1. Gesetz zur Änderung des AÜG, gemäß Gesetzentwurfes vom 16./ (Drucksache 17/4804) und lit. a) der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom (Drucksache 17/5238) beschlossen; es enthält folgende neue Regelungen: sog. Drehtür-Klausel (Fall Schlecker ), Missbrauch durch Entlassung von Mitarbeitern und anschließender Einsatz als Leiharbeitnehmer zu schlechteren Bedingungen im gleichen Unternehmen Geltung für alle wirtschaftlich tätigen Unternehmen (nicht wie bisher nur für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung) Klarstellung, dass die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend ist Klarstellung, dass das sog. Konzernprivileg nicht für zur Überlassung eingestellte bzw. beschäftigte Arbeitnehmer gilt Genehmigungsfreiheit für gelegentliche Überlassung von Stammarbeitnehmern zwischen Arbeitgebern ( Kollegen-Hilfe ) Neuregelungen zur Leiharbeit Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Am wurde im Deutschen Bundestag zur Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie (EU-Richtlinie 2008/104/EG vom ) das 1. Gesetz zur Änderung des AÜG, gemäß Gesetzentwurfes vom 16./ (Drucksache 17/4804) und lit. a) der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom (Drucksache 17/5238) beschlossen; es enthält folgende neue Regelungen: Streichung der Möglichkeit abweichender Arbeitsbedingungen für die Dauer von sechs Wochen bei zuvor arbeitslose Arbeitnehmer/innen Einführung einer Regelung, die die Unterschreitung einer Lohnuntergrenze ausschließen soll und einer Regelung zur Festlegung der Lohnuntergrenze (neuer 3a AÜG) Verpflichtung des Entleihers, den in seinem Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer/in Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder diensten in seinem Unternehmen zu gewähren Verpflichtung des Entleihers Leiharbeitnehmerin/innen über freie Arbeitsplätze in seinem Unternehmen zu unterrichten 20 10

11 3. Neuregelungen zur Leiharbeit Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Am wurde im Deutschen Bundestag zur Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie (EU-Richtlinie 2008/104/EG vom ) das 1. Gesetz zur Änderung des AÜG, gemäß Gesetzentwurfes vom 16./ (Drucksache 17/4804) und lit. a) der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom (Drucksache 17/5238) beschlossen; es enthält folgende neue Regelungen: Klarstellung, dass eine Vereinbarung über eine Vermittlungsprovision zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher für den Fall der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit den Entleiherunternehmen unwirksam ist Zusätzliche Ordnungswidrigkeitentatbestände für Nichtgewährung der gesetzlichen Arbeitsbedingung Unterlassen der Information über freie Arbeitsplätze durch Entleiher sowie Nichtzulassung zu Gemeinschaftseinrichtungen des Entleihers Inkrafttreten der Regelungen zur Drehtür-Klausel und zur Lohnuntergrenze mit Verkündung des Gesetzes (voraussichtlich Kw 16), wobei insoweit eine Übergangsregel für Leiharbeitsverhältnisse gilt die vor dem 15. Dezember 2010 begründet wurden. Im Übrigen treten die Regelungen am 01. Dezember 2011 in Kraft Neuregelungen zur Leiharbeit Auswirkungen der Änderungen des AÜG im Einzelnen Drehtür-Klausel Die Einführung der sog. Drehtür-Klausel soll einen Missbrauch der Leiharbeit verhindern. Es gab Fälle, an denen Arbeitnehmer entlassen wurden, um dann kurze Zeit später in dem gleichen Unternehmen, das sie entlassen hatte als Leiharbeitnehmer zu schlechteren Arbeitsbedingungen eingesetzt zu werden. Der Gesetzgeber beschreitet nicht den Weg, solche Gestaltungen generell zu untersagen. Eine solche Vorgehensweise führt auch nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher. Der Gesetzgeber sieht aber vor, dass dann, wenn ein Arbeitnehmer der zuvor entlassen wurde, innerhalb von sechs Monaten wieder beim gleichen Arbeitgeber der ihn entlassen hat oder einem mit diesem konzernverbundenen Unternehmen eingesetzt wird, auch dann die gleichen Bezüge und sonst. Arbeitsbedingungen wie die Stammbelegschaft erhält, wenn für sein Arbeitsverhältnis an sich ein Tarifvertrag gilt, der eine Ausnahme vom Grundsatz equal pay zulässt. Da die Voraussetzungen sehr allgemein formuliert sind, muss eigentlich jeder Arbeitgeber und jedes Verleihunternehmen darauf achten, dass es auch dann, wenn dies ohne böse Absicht geschieht, keinen Mitarbeiter der innerhalb von sechs Monaten zuvor bei dem Entleiherunternehmen ausgeschieden ist, bei diesem als Leiharbeitnehmer einsetzt, wenn die Tarifverträge zur Anwendung kommen sollen, die eine Ausnahme vom Grundsatz equal pay zulassen

12 3. Neuregelungen zur Leiharbeit Auswirkungen der Änderungen des AÜG im Einzelnen Ausweitung des Anwendungsbereichs und Klarstellung, dass Überlassung vorübergehend ist Die Erweiterung auf alle wirtschaftlich tätigen Unternehmen stellt hauptsächlich eine Klarstellung dar. Es gab immer wieder Streitigkeiten, ob eine Überlassung von Arbeitnehmern zu Selbstkosten zwischen Konzernunternehmen als gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung einzuordnen ist. Insoweit wurde klargestellt, dass es auf die Gewinnerzielungsabsicht nicht ankommt. Bei der Klarstellung, dass die Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend ist, handelt es sich m. E. um eine zu wenig beachtete Änderung, da bisher eine zeitlich unbegrenzte Arbeitnehmerüberlassung möglich war. Welche Zeiträume mit vorübergehend gemeint sind und ob damit auch eine inhaltliche Aussage verbunden ist (z. B. dass eine Überlassung auf Dauerarbeitsplätze nicht in Betracht kommt) ist noch nicht geklärt. In der Gesetzesbegründung wird darauf hingewiesen, dass die Regelung klarstellen sollte, dass es sich bei der Überlassung nach dem AÜG um ein auf vorübergehende Überlassung angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung handelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist, wobei auf bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet wird Neuregelungen zur Leiharbeit Auswirkungen der Änderungen des AÜG im Einzelnen Einschränkung Konzernprivileg Die gesetzliche Neuregelung stellt klar, dass Konzernunternehmen, die Mitarbeiter einstellen, um sie insbes. an andere Konzernunternehmen zu überlassen, sich nicht darauf berufen können, es würde sich um eine nach 3 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht genehmigungspflichtige Überlassung zwischen Konzernunternehmen handeln. Dies wurde so auch bereits bisher vom überwiegenden Teil der Literatur angenommen. Dies bedeutet aber auch, dass eine Arbeitnehmerüberlassung innerhalb des Konzerns durch Konzernverleihunternehmen mit einer entsprechenden Genehmigung nach dem AÜG grundsätzlich zulässig ist. In der Literatur und Rechtsprechung werden solche konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaften aber weiterhin unter dem Stichpunkt Strohmann-Arbeitsverhältnisse etc. kritisch gesehen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die derzeit nach dem Verständnis der Bundesagentur für Arbeit und wohl auch des Gesetzgebers grundsätzlich zulässig sind. Insoweit muss man allerdings die Rechtsprechung weiter beobachten

13 3. Neuregelungen zur Leiharbeit Auswirkungen der Änderungen des AÜG im Einzelnen Einschränkung Konzernprivileg Weiterhin genehmigungsfrei bleibt auch die Überlassung von Arbeitnehmern zwischen Konzernunternehmen, wenn diese z. B. zu Aus- und Weiterbildungszwecken oder bei Aushilfe in besonderen Situationen, z. B. bei einem besonderen Bedarf in einem Konzernunternehmen oder aus ähnlichen ihrer Natur nach vorübergehenden Gründen erfolgt Neuregelungen zur Leiharbeit Auswirkungen der Änderungen des AÜG im Einzelnen genehmigungsfreie Kollegen-Hilfe Neu eingeführt ist die genehmigungsfreie Zulassung der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung zwischen zwei Arbeitgebern (sog. Kollegen-Hilfe ). Wenn Die Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung beschäftigt werden und die Überlassung nur gelegentlich ist, ist eine Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung nicht erforderlich. Nach dem Gesetzentwurf sind an das Kriterium gelegentlich strenge Anforderungen zu stellen, damit ein Missbrauch vermieden wird. Der Bundesrat hat insoweit vorgeschlagen vorzusehen, dass die Überlassung von Arbeitnehmern im Rahmen der Kollegenhilfe bei der Bundesagentur für Arbeit angezeigt wird. In dem nunmehr beschlossenen Gesetzentwurf ist dies jedoch nicht übernommen worden, so dass diese Form der Überlassung gänzlich ohne Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit erfolgen kann

14 3. Neuregelungen zur Leiharbeit Auswirkungen der Änderungen des AÜG im Einzelnen Streichung der Ausnahme von equal pay für zuvor arbeitslose Arbeitnehmer Mindestlohn Die Streichung der Möglichkeit einer abweichenden Vergütung für die Dauer von sechs Wochen für zuvor arbeitslose Arbeitnehmer/innen wird vermutlich keine allzu große Auswirkung haben. Diese Ausnahme von dem Grundsatz equal pay ist nach Aussage des Gesetzentwurfes von der Praxis nicht angenommen worden. Künftig gibt es dann nur noch eine Ausnahme von dem Grundsatz equal pay, nämlich die Anwendung eines entsprechenden Zeitarbeittarifvertrages. Nach der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom ist vorgesehen, dass die Ausnahme von dem Grundsatz equal pay durch einen Tarifvertrag dann nicht möglich ist, wenn er die in der Lohnuntergrenze gem. 3a AÜG festgesetzten Mindestentgelte unterschreitet. In dem neuen 3a AÜG ist eine Lohnuntergrenze vorgesehen, die das Bundesministerium auf Antrag der Gewerkschaften oder der Arbeitgebervereinigungen oder ihrer Mitglieder auf der Grundlage eines bundesweiten tariflichen Mindestentgeltes durch Rechtsverordnung verbindlich festlegen kann Neuregelungen zur Leiharbeit Auswirkungen der Änderungen des AÜG im Einzelnen Informationspflichten zu freien Arbeitsplätzen und zu Gemeinschaftseinrichtungen Die Leiharbeitnehmer sind vom Entleiher über freie Arbeitsplätze in seinem Unternehmen zu informieren. Diese Information kann durch allgemeine Information am schwarzen Brett, durch Internet etc. erfolgen. Wichtig ist, dass die Informationspflicht alle freien Arbeitsplätze im Unternehmen betrifft. Es besteht die Verpflichtung den Leiharbeitnehmern auch den Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder diensten zu gleichen Bedingungen wie eigenen Mitarbeitern zu ermöglichen. Dabei handelt es sich z. B. um Kinderbetreuungseinrichtungen, Kantinen etc. Die Verpflichtung besteht nur dann nicht, wenn sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Kostengründe sind keine sachlichen Gründe. Diese Verpflichtung kann also für den Entleiher zu Mehrkosten führen

15 3. Neuregelungen zur Leiharbeit Reaktionen und Kritik auf die Änderungen des AÜG Bei den Gewerkschaften wurden die Änderungen grds. als nicht ausreichend angesehen, nachfolgend einige Reaktionen: ver.di Pressemitteilung vom : Die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) hält die heute im Bundestag zur Abstimmung stehende Änderung des AÜG für unzureichend. Der Mindestlohn für die Leih- und Zeitarbeit ist überfällig, betonte der ver.di-vorsitzende Frank Bsirske am Donnerstag. Dies sei gerade mit Blick auf die bevorstehende volle europäische Arbeitnehmerfreizügigkeit ab Mai 2011 die einzige Möglichkeit, systematischer Lohndrückerei einen Riegel vorzuschieben. Auch sei es richtig, einen weiteren Fall Schlecker also den Austausch von Stammbelegschaften durch Leiharbeiter zu Dumpinglöhnen innerhalb eines Unternehmens mit der Gesetzesänderung zu verbieten. Diese Änderung wäre ohne die Gegenwehr der Verkäuferinnen bei Schlecker und von ver.di kaum möglich gewesen Neuregelungen zur Leiharbeit Reaktionen und Kritik auf die Änderungen des AÜG Bei den Gewerkschaften wurden die Änderungen grds. als nicht ausreichend angesehen, nachfolgend einige Reaktionen: IG-Metall vom : Die Ungerechtigkeit geht weiter. Der Bundestag hat Änderungen zum AÜG beschlossen und damit den Missbrauch der Leiharbeit auch noch gesetzlich geregelt. An der ungerechten Bezahlung von Leiharbeitern ändert sich gar nichts, sagte Detlef Wetzel, Zweiter Vorsitzender des IG Metall. Denn die Unternehmen könnten weiterhin den Kündigungsschutz umgehen und Arbeitskräfte für weniger Entgelt einkaufen. In der Literatur werden die Änderungen zum AÜG teilweise ebenfalls kritisiert. Sie werden insbesondere nicht als ausreichend angesehen, um die IG-Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments vollständig umzusetzen

16 3. Neuregelungen zur Leiharbeit Dienstleistungsrichtlinien und Mindestlohn in der Leiharbeit Obwohl die Dienstleistungsrichtlinie nach ihrem Anwendung nicht auf die Leiharbeit Anwendung findet, bestanden erhebliche Bedenken, dass mit Entfall der Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit für einige osteuropäische Nachbarländer (mit Ausnahme Bulgarien und Rumänien) ab dem 01. Mai 2011 Arbeitnehmer z. B. aus Polen zu niedrigeren Vergütungen in Deutschland im Rahmen von Leiharbeit tätig würden. Dies hat dazu geführt, dass intensiv die Einführung von Mindestlöhnen in der Leiharbeit diskutiert wurde. Nach derzeitigem Stand wird ein Mindestlohn in der Leiharbeit ab 01. Mai 2011 i. H. v. EUR 7,79 (West) und EUR 6,89 (Ost) eingeführt. Aufgrund der Beschlussempfehlungen des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom wurde wie angegeben die Möglichkeit den Mindestlohn als Lohnuntergrenze vorzusehen auch in der Neufassung des AÜG verankert. Die Kritik an diesem Mindestlohn stellt insbes. darauf ab, dass der Mindestlohn nur für die niedrigste Vergütungsgruppe gilt. Es besteht nunmehr die Befürchtung, dass qualifiziertere Arbeitnehmer aus osteuropäischen Nachbarländern ebenfalls für diesen Mindestlohn tätig werden. Angestrebt wird aus Gewerkschaftskreisen ein Mindestlohn der ein Vergütungsgitter vorsieht, bei dem für höher qualifizierte Tätigkeiten höhere Mindestlöhne vorgesehen sind Dienst- und Werkverträge Dienst- und Werkverträge, Outsourcing als Alternative zur Leiharbeit Dienst- und Werkverträge insbesondere das sog. Outsourcing sind eine klassische Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie ermöglichen es, sich anstelle der Einstellung eigener Arbeitnehmer der Dienste Dritter zu bedienen. Klassisch ist der Einsatz von Dienstleistungsunternehmen im Facility-Management-Bereich, ibs. in amerikanischen Konzernen findet ein ganz weitgehendes Outsourcing aller Tätigkeiten statt, die nicht unmittelbar zu Kerngeschäft gehören. Z. B. werden bei amerikanischen Softwareunternehmen in einigen Fällen die eigenen Arbeitnehmer nicht einmal mehr tätig, wenn es Probleme mit den Arbeitsplatzrechnern gibt. Die gesamte EDV-Struktur, Empfangsdienste, Reinigung sowie teilweise auch Sekretariats- und Verwaltungstätigkeiten, die gesamt Haustechnik und das Versorgen mit Getränke bei Besprechungen etc. sind vollständig outgesourct. Auch im Produktionsbereich gibt es Dienst- und Werkverträge, bei denen die Leistung im Unternehmen des Auftraggebers erbracht wird. Klassische Bereiche des Outsourcing sind neben der Einbindung von Zulieferern und Subunternehmern, ibs. die Ausgliederung der gesamten Transport- und Vertriebslogistik von Service- und Reparaturbereichen IT-Abteilungen Call-Center 32 16

17 4. Dienst- und Werkverträge Grundsätzliche Abgrenzungskriterien von Dienst- und Werkverträgen zur Leiharbeit Definition der Rechtsprechung (vgl. z. B. BAG v ZAZR 269/07 mit weiteren Nachweisen) Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der Verleiher dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung stellt, die voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen ausführen. Der Entleiher setzt die Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Vertragspflicht des Verleiher gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Im Gegensatz dazu wird beim Werk- und Dienstvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Für die Erfüllung der vertraglichen Dienste und des vertraglich geschuldeten Werks bleibt er seinem Auftraggeber verantwortlich. Die zur Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis.. Für die rechtliche Einordnung der Verträge ist nicht die gewählte Bezeichnung, letztlich auch nicht die vertraglichen Regelungen, sondern die tatsächliche Durchführung entscheidend Dienst- und Werkverträge Grundsätzliche Abgrenzungskriterien von Dienst- und Werkverträgen zur Leiharbeit Folgende Abgrenzungskriterien werden als Indizien genannt: Zusammenarbeit der Arbeitnehmer des Beschäftigungsunternehmens, Miterfüllung des unmittelbaren Betriebszwecks, Übernahme von Tätigkeiten, die vormals von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebes ausgeführt wurden, Stellung von Material und Werkzeug durch das Beschäftigungsunternehmen sowie Bereitstellung von Arbeits-/Sicherheitsbekleidung, Koordination des Einsatzes mit der Arbeit im Beschäftigungsunternehmen, Integration in die Arbeitsorganisation des Beschäftigungsunternehmens, Tätigkeit in einem Fremdbetrieb als solche, Dauer des Arbeitseinsatzes im Fremdbetrieb, Erfassung der Arbeitszeiten der Fremdarbeitnehmer durch das Beschäftigungsunternehmen 34 17

18 4. Dienst- und Werkverträge Grundsätzliche Abgrenzungskriterien von Dienst- und Werkverträgen zur Leiharbeit Neue Abgrenzung gemäß Literatur In der neueren Literatur (Hamann in Schüren: Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl., 2010) wird auf das Kriterium der arbeitsbezogenen Weisungen abgestellt. In den Fällen, in denen die Arbeitnehmer ggf. auch durch sehr enge Vorgaben ohne weiteres Einwirken des Entleihers im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages eingesetzt werden, soll danach keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen (Beispiel: Reinigungskräfte, die nach einem genauen Revierplan und entsprechenden Vorgaben täglich regelmäßig die Reinigungsleistung erbringen, Transportmitarbeiter, die nach vorgegebenen Tourenplänen die hausinternen oder externen Transporte durchführen.) Schwierig wird es dann, wenn z. B. die Mitarbeiter auf Anforderung des Auftraggebers tätig werden. Letztlich wird von dieser Auffassung darauf abgestellt, welche Gestaltungsspielräume dem Auftragnehmer bei der Erbringung der Dienstleistung verbleiben. Wenn der Auftraggeber letztlich nur noch den Arbeitnehmer auswählt, der die Tätigkeiten aufgrund detaillierter Vorgaben sowie Anforderungen des Auftraggebers erbringt und keine Entscheidungsspielräume mehr hat, ist von einer Arbeitnehmerüberlassung auszugehen Dienst- und Werkverträge Beispiele für die Abgrenzung nach der neuen Auffassung Regalauffüller Bei Regalauffüllung, d. h. ein Unternehmen übernimmt z. B. für ein Lebensmittelunternehmen das Auffallen der Regale im Lebensmittelgroßmarkt mit in Kartons zur Verfügung gestellten Waren, wird Arbeitnehmerüberlassung angenommen, weil Art und Umfang der Leistung von dem Auftraggeber gesteuert wird. Entsorgungsunternehmen I Wenn ein Entsorgungsunternehmen, das regelmäßig Hausmüll abholt, ein Fuhrunternehmen einsetzt, das nach Tourenplänen im Rahmen eines Werkvertrages eigene Fahrer einsetzt, sollte dies nach der neuen Auffassung keine Arbeitnehmerüberlassung sein, wenn die Tourenpläne stets gleich sind und der Fuhrunternehmer entscheidet, welche Fahrer er für welche Tour einteilt. Es soll hier keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, da der Auftraggeber keine arbeitsplatzbezogenen Weisungen erteilt. Dies gilt auch dann, wenn die Fahrzeuge des Auftraggebers genutzt werden

19 4. Dienst- und Werkverträge Beispiele für die Abgrenzung nach der neuen Auffassung Entsorgungsunternehmen II Um Arbeitnehmerüberlassung soll es sich dagegen handeln, wenn die Touren täglich individuell zusammengestellt werden, oder wenn zwar grds. Informationen über die Durchführung von Entsorgungsaufgaben vorliegen. Die einzelne Anweisung, welche Entsorgungsaufgabe zu welchem Zeitpunkt gem. diesen allgemeinen Anweisungen durchzuführen ist, aber z. B. per Funk oder per Telefax o. ä. an die Fahrer weitergegeben wird Dienst- und Werkverträge Beispiele für Prüfungsreihenfolge zur Abgrenzung (nach Schüren, AÜG, 4. Aufl. Anh. II) Genaue Beschreibung des Vertragsgegenstandes Der Vertragsgegenstand muss werkvertrags- oder dienstvertragsfähig sein, d. h. die Ausgliederung muss möglich sein. Z. B. die Ausgliederung des Produktionsschritts Verpackung ist dann möglich, wenn man diesen Schritt auch außerhalb des Werkgeländes durchführen könnte. Fachkompetenz des Vertragspartners Der Vertragspartner für den Werk- oder Dienstvertrag muss die Fachkompetenz haben. Diese darf nicht nur auf dem Papier stehen. Es muss sich tatsächlich um ein Unternehmen handeln, dass solche Werk- und Dienstleistungen eigenständig erbringt. Vertragsgestaltung Der Vertrag sollte vor Beginn abgeschlossen sein und alle wesentlichen Eckpunkte eines üblichen Werk- oder Dienstvertrages fixieren und auch entsprechende Regularien für Kündigung bzw. Beendigung vorsehen. Preisgestaltung, wie mit fremden Drittunternehmen Marktüblicher Preis für Werk- oder Dienstleistungen, nicht nur ein günstigerer Preis für die Überlassung von Arbeitnehmern

20 4. Dienst- und Werkverträge Beispiele für Prüfungsreihenfolge zur Abgrenzung (nach Schüren, AÜG, 4. Aufl. Anh. II) Regelungen für Preisanpassung bei nachträglichen Änderungen des Leistungsumfangs sowie sonstige übliche Preisregelungen sind vorzusehen. Eine Regelung, wonach Nebenleistungen nach Regiestunden abgerechnet werden können, ist nicht schädlich. Die Abrechnung solcher Nebenleistungen ist ein Zeichen, dass ein echter Werkvertrag vorliegt. Durchführung des Werkvertrages wie ein echtes Werksverhältnis, insbes. im Hinblick auf die Haftung für Mängel, Mängelrügen, Überwachung der Arbeiten durch den Auftragnehmer selbst. Eine Anleitung durch Mitarbeiter des Auftraggebers sollte nicht erfolgen; allenfalls eine einmalige Anweisung. Auseinandersetzungen über Mängel sollten dokumentiert werden, evtl. auch Auseinandersetzungen über Mitwirkung oder Zurverfügungstellung von Informationen oder Rohstoffe. Die Abwicklung von Schäden sollte ebenfalls dokumentiert werden. Die Zeiterfassung für die Arbeitnehmer des Auftraggebers sollte in jedem Fall durch diesen selbst erfolgen und die Vergütung erfolgs- und nicht tätigkeitsbezogen ist. Hinweis: Bei schwierigen Abgrenzungsfällen sollte zur Sicherheit vom Auftraggeber die Vorlage einer Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung verlangt werden Dienst- und Werkverträge Betriebsführungsverträge als Gestaltungsmöglichkeit Echte Betriebsführung: Der Betriebsführer führt im Namen und auf Rechnung des Eigentümers dessen Betrieb. Dabei bleiben die Arbeitsverhältnisse zum Eigentümer bestehen. Der Betriebsführer handelt gegenüber den Arbeitnehmer im Namen des Eigentümers Unechte (oder atypische) Betriebsführung Der Betriebsführer wird im eigenen Namen tätig, wird also nach Außen auch gegenüber den Arbeitnehmern selbst rechtsgeschäftlich berechtigt und verpflichtet. Im Innenverhältnis zum Eigentümer handelt er jedoch auf seine Rechnung (z. B. Betrieb eines Hotels durch eine Betriebsführungsgesellschaft für den Eigentümer). Der Betriebsführer ist Arbeitgeber der Arbeitnehmer (ggf. übernimmt er nach 613a BGB die Arbeitnehmer des bisherigen Betriebsinhabers). Da er eigene Arbeitnehmer einsetzt, werden diese nicht dem Eigentümer überlassen. Die Betriebsführung kann auch auf Betriebsteile beschränkt werden. Insbesondere sind solche Konstellationen auch im Konzernverhältnissen denkbar

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