16. Besprechungsfall Burkinis im Schwimmbad Lösungsvorschlag

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1 Grundkurs Öffentliches Recht II Prof. Dr. Matthias Jestaedt Propädeutische Übung 16. Besprechungsfall Burkinis im Schwimmbad Lösungsvorschlag M kann erfolgreich vor dem BVerfG Verfassungsbeschwerde gegen das letztinstanzliche Urteil einlegen, wenn diese zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde I. Zuständigkeit des BVerfG: Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG i.v.m. 13 Nr. 8a BVerfGG II. Beschwerdeberechtigung: Art. 93 I Nr. 4a GG i.v.m. 90 I BVerfGG Jedermann: M als natürliche Person (+) III. Beschwerdegegenstand: Art. 93 I Nr. 4a GG i.v.m. 90 I BVerfGG Jeder Akt öffentlicher Gewalt: Letztinstanzliches Zivilurteil als Akt der Judikative Zwar liegt dem Urteil ein Rechtsstreit zwischen Privaten (M und dem Schwimmbadbetreiber) zu Grunde. M wehrt sich jedoch gegen das letztinstanzliche Urteil eines Zivilgerichts und damit gegen einen staatlichen Akt. Ein tauglicher Beschwerdegegenstand liegt damit vor. [Anders wäre es, wenn M direkt gegen die Benutzungsversagung durch den privaten Schwimmbadbetreiber vorgehen wollte. Es handelt sich dabei weder um einen Akt der Exekutive noch der Legislative, sondern um rein privates und damit nicht grundrechtsgebundenes Verhalten. Die Handlungen des Bademeisters und den AGB des Schwimmbads sind damit kein tauglicher Beschwerdegegenstand einer Verfassungsbeschwerde.] IV. Beschwerdebefugnis: Art. 93 I Nr. 4a GG ivm. 90 I BVerfGG Konkrete Möglichkeit der Verletzung in eigenen Grundrechten. Es kommt Art. 4 I,II in Betracht. Die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung könnte allerdings deshalb fraglich sein, weil es sich hier um eine Streitigkeit unter Privaten handelt.

2 Propädeutische Übung zum GK Öffentliches Recht II Grundrechte binden unmittelbar nur die öffentliche Gewalt (Art. 1 III GG). In erster Linie sind diese Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat. Die Grundrechte enthalten darüber hinaus aber auch eine objektive Wertentscheidung für die gesamte Rechtsordnung und wirken als solche mittelbar auch im Privatrecht. V.a. sind sie dort zu beachten, wo das Zivilrecht wertungsoffene Begriffe bzw. ausfüllungsbedürftige Generalklauseln (z.b. 242 BGB, 138 BGB) enthält. Die Generalklauseln sind sozusagen die Einbruchstellen der Grundrechte im Privatrecht. Dass im Rahmen dieser mittelbaren Drittwirkung die Gerichte hier in Auslegung und Anwendung des 307 BGB die Reichweite des Art. 4 I, II GG nicht hinreichend berücksichtigt haben, erscheint jedenfalls nicht von vornherin als ausgeschlossen. Die mögliche Beeinträchtigung ist auch unmittelbar und gegenwärtig; M ist auch selbst betroffen. V. Rechtswegserschöpfung: 90 II 1 BVerfGG (+) VI. Form und Frist: 23 BVerfGG, 92, 93 I 1 BVerfGG müssen bei Einreichung der Beschwerde eingehalten werden und sind auch noch erfüllbar. Die Verfassungsbeschwerde der M ist zulässig. B. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn M durch das letztinstanzliche Urteil in ihrer Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG oder in ihrer Allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG verletzt ist. Das BVerfG überprüft dabei nur, ob das fachgerichtliche Urteil spezifisches Verfassungsrecht, hier also die oben genannten Grundrechte verletzt ( BVerfG ist keine Superrevisionsinstanz ). Dahingegen überprüft es nicht jede fehlerhafte Anwendung des einfachen Rechts. Es geht also allein darum, ob das Gericht in seinem Urteil die grundlegende Bedeutung der Grundrechte verkannt hat, das Urteil

3 Propädeutische Übung zum GK Öffentliches Recht II durch die Auslegung des einfachen Rechts also gerade die Grundrechte der M verletzt. 1 Hinweis: sollte die Zulässigkeit von der Bearbeitung ausgeschlossen sein, wäre hier, im Rahmen des Prüfungsumfangs, Raum für die Problematik mittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht. Es handelt sich hier um einen Rechtsstreit zwischen Privaten. Die Gerichte müssen aber auch bei einem Rechtsstreit zwischen Privaten die Grundrechte beider Parteien ausreichend achten und ihnen Rechnung tragen. Die Grundrechte entfalten insoweit ihre Wirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen. Dieser grundrechtliche Schutz obliegt den Fachgerichten bei der Auslegung, Anwendung und Konkretisierung des Rechts. Die durch die Fachgerichte vorgenommene Beurteilung und Abwägung der Grundrechtspositionen der Privaten kann das BVerfG nur hinsichtlich von Auslegungsfehlern, die erkennen lassen, dass die Abwägung auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den Rechtsfall von einigem Gewicht sind. 2 In Betracht kommt hier zunächst eine Verletzung von Art. 4 I, II GG, wenn das Gericht die Anwendbarkeit oder Bedeutung von Art. 4 I, II GG bei der Bestimmung, ob ein missbräuchliche Klausel i.s.v. 307 BGB vorliegt, grundlegend verkannt hat (= mittelbare Drittwirkung). I. Schutzbereich Religionsfreiheit = Religion, sowohl forum internum, als auch forum externum, d.h. Freiheit, einen Glauben zu bilden, zu haben, zu äußern und entsprechend zu handeln. Glaube: transzendenter Bezug, Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft bzw. Ziel menschlichen Lebens 3 ; Definition ist weit zu verstehen, um auch Minderheitenreligionen und neue religiöse 1 Vgl. z.b. BVerfGE 34, 269, 280: ob die Entscheidungen der Zivilgerichte auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Reichweite und Wirkkraft eines Grundrechts beruhen oder ob das Entscheidungsergebnis selbst Grundrechte eines Beteiligten verletzt. 2 So die Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung von BVerfGE 103, 89 (100). 3 Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar 9. Auflage, Art. 4 Rdnr. 8.

4 Propädeutische Übung zum GK Öffentliches Recht II Gemeinschaften einzubeziehen. Grundsätzlich Definition aus Perspektive des Gläubigen. auch orthodoxe Splittergruppen/ Glaubensrichtungen, die nicht mehrheitlich vertreten werden, stellen Glaube i.s.v. Art. 4 I, II GG dar. Fraglich ist weiterhin, ob auch das Tragen bestimmter Kleidung vom Schutzbereich der Religionsfreiheit umfasst wird. Nach BVerfGE 32, 98 (106 f.) gewährt die Glaubensfreiheit des Art. 4 I GG dem Einzelnen einen von staatlichen Eingriffen freien Rechtsraum, in dem er sich die Lebensform zu geben vermag, die seiner Überzeugung entspricht. Insofern ist die Glaubensfreiheit mehr als religiöse Toleranz, d.h. bloße Duldung religiöser Bekenntnisse oder irreligiöser Überzeugungen [...] Sie umfasst daher nicht nur die (innere) Freiheit zu glauben oder nicht zu glauben, sondern auch die äußere Freiheit, den Glauben zu manifestieren, zu bekennen und zu verbreiten [...] Dazu gehört auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln. Dabei sind nicht nur Überzeugungen, die auf imperativen Glaubenssätzen beruhen, durch die Glaubensfreiheit geschützt. Vielmehr umspannt sie auch religiöse Überzeugungen, die für eine konkrete Lebenssituation eine ausschließlich religiöse Reaktion zwar nicht zwingend fordern, diese Reaktion aber für das beste und adäquate Mittel halten, um die Lebenslage nach der Glaubenshaltung zu bewältigen. Andernfalls würde das Grundrecht der Glaubensfreiheit sich nicht voll entfalten können. Auch hier erfolgt die Bestimmung nach der subjektiven Einschätzung des Gläubigen, da es nicht Aufgabe des Staates sein darf, Glaubensinhalte vorzugeben oder abzulehnen. Grenze sind allein offensichtlich als Schutzbehauptung vorgeschobene Glaubensargumente (Missbrauchsargument). Auch wenn die Kleidervorschriften nicht nach allen Auslegungen des Korans zwingend sind, macht M deutlich, dass für sie das Bedecken des ganzen Körpers Teil ihrer Glaubensausübung ist und ihr nur so möglich ist, ihr Leben nach ihrem Glauben auszurichten. Das Tragen des Burkinis ist damit vom Schutzbereich der Glaubensfreiheit umfasst. II. Eingriff Weiterhin müsste eine dem Staat zurechenbare Beeinträchtigung der Grundrechtsausübung vorliegen. Durch das letztinstanzliche Urteil wird der M

5 Propädeutische Übung zum GK Öffentliches Recht II endgültig ein Anspruch auf Nutzung des Bades im Burkini verwehrt. Ein Eingriff liegt somit vor. III. Rechtfertigung Das Gericht müsste durch seine Bewertung der Klausel in den AGB als eine nach 307 BGB zulässige Klausel, die Bedeutung des Art. 4 I, II GG grundlegend verkannt haben. Dies bedeutet keine erneute Durchführung der Inhaltskontrolle nach 307 BGB, sondern lediglich die Frage, ob sich aus einer verfassungskonformen Abwägung zwischen Art. 4 I, II GG der M und der sich aus Art. 2 I GG ergebenden Privatautonomie und Art. 12 GG des Schwimmbadbetreibers ein Nutzungsanspruch für M hätte ergeben müssen. Fraglich ist, ob das Gericht die entsprechende Klausel in den AGB wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben für unwirksam hätte erklären müssen. Das Gericht musste also praktische Konkordanz zwischen der Religionsfreiheit der M und der ebenfalls grundrechtlich geschützten Privatautonomie und Berufsfreiheit des Schwimmbadbetreibers herstellen. Für den Schwimmbadbetreiber spricht: Grundsätzliche durch Art. 2 I GG geschützte Vertragsfreiheit umfasst auch die Freiheit, mit wem Verträge abgeschlossen werden und wie die Vertragsbeziehungen ausgestaltet werden. Keine direkte Bindung Privater an Beachtung der Religionsfreiheit. M kann als zumutbare Alternative auf spezielle Frauenbadeangebote ausweichen. Für M spricht: Das Gericht ist bereits (ebenso wie der Schwimmbadbetreiber) nicht davon ausgegangen, dass der Schutzbereich von Art. 4 I GG berührt ist und hat damit die grundlegende Bedeutung der Religionsfreiheit verkannt. Starke Beeinträchtigung ihres Rechts, ihr tägliches Leben im Einklang mit den Grundsätzen ihres Glaubens zu gestalten, da ihr ohne den Burkini kein Schwimmen im normalen Badebetrieb möglich ist.

6 Propädeutische Übung zum GK Öffentliches Recht II Burkini stellt keine (Gesundheits-)gefahr für andere Schwimmer dar; ein Schutz der negativen Religionsfreiheit, d.h. ein Schutz davor, Glaubensbekundungen anderer ausgesetzt zu sein, wird durch Art. 4 I, II GG nicht gewährleistet. M muss sich auf die AGB einlassen, wenn sie das Schwimmbad benutzen will und ist damit grundsätzlich in der schwächeren Position. Insgesamt hat das Gericht hier bereits verkannt, dass der staatliche Schutz der freien Religionsausübung der M auch orthodoxe Bekleidungsvorschriften umfasst. Auch im Übrigen hat es die grundlegende Bedeutung der Religionsfreiheit für die Auslegung von Treu und Glauben i.s.v. 307 BGB nicht hinreichend beachtet und damit keine verfassungskonforme Abwägung zwischen den Grundrechtspositionen der Privaten vorgenommen. Auf Grund dieser Auslegungsfehler ist der Eingriff in die Religionsfreiheit der M nicht gerechtfertigt.