Jahrgang, Seiten Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge. Prof. Dr. Timm Gessner, Bremen*

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1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge Prof. Dr. Timm Gessner, Bremen* Im Jahr 1957 wurde erstmals der Vertrieb von Restschuldversicherungen in Deutschland zugelassen. Seitdem steigt die Anzahl der Versicherungsverträge kontinuierlich und die Gesamtversicherungssumme hat mittlerweile ein beträchtliches Volumen erreicht. Trotz der Beliebtheit dieses Versicherungsprodukts wurden bereits in den 80er Jahren Missstände bei der Ausgestaltung der Verträge beklagt. Der BGH folgte den Argumenten der Kritiker damals jedoch nicht, so dass die Distribution dieses Versicherungsproduktes ungehindert voranschreiten konnte. Doch spätestens im Rahmen der Finanzmarktkrise sind die Geschäftspraktiken der Banken in den Fokus der Öffentlichkeit und in die deutschen Gerichtssäle geraten. In diesem Zuge ist zu beobachten, dass Rechtsfragen rund um restschuldversicherte Verbraucherdarlehen eine Renaissance erleben. Der nachfolgende Aufsatz soll einen kritischen Überblick über die wesentlichen Problemkreise liefern. I. Der Restschuldversicherungsvertrag Bevor man sich den Fragen im Zusammenhang mit restschuldversicherten Verbraucherdarlehen nähert, lohnt es sich, das Produkt genauer zu betrachten. 1 Denn obwohl die Restschuldversicherung im deutschen Verbraucherkreditmarkt eine bedeutende Rolle spielt, weist sie einige Eigenheiten auf und ist keine Darlehenssicherheit im klassischen Sinne. Daher ist die Interessenlage, insbesondere in der Insolvenz des Darlehensnehmers, nicht standardmäßig abzuhandeln, sondern muss differenziert bewertet werden. 1. Funktion der Versicherung Die Restschuldversicherung, auch Restkreditversicherung genannt, fängt bestimmte Risiken des Zahlungsausfalls bei einem Verbraucherdarlehen auf. Der Abschluss eines Restschuldversicherungsvertrages erfolgt ausschließlich bei Unterzeichnung eines zu besichernden Verbraucherdarlehens. Die Versicherung dient dem Bankinstitut dabei nur zur Absicherung des konkreten darlehensrechtlichen Rückzahlungsanspruchs und verläuft daher mit der Laufzeit des Darlehensvertrags synchron. Im Versicherungsfall bedient der Versicherer die vertraglich noch offene Darlehensforderung für den Darlehensnehmer, indem er an das Bankinstitut nach 267 * Der Autor ist Professor an der Hochschule für Internationale Wirtschaft und Logistik in Bremen, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht sowie Partner der Kanzlei Beck &Hölzle, Bremen. 1 Hierzu ausführlich Gessner, Die rechtlichen Grenzen restschuldversicherter Verbraucherdarlehen, 2011, S. 18 ff. NJ 11/

2 Aufsatz Gessner - Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge Abs. 1 Satz 1 BGB zahlt. 2 Der Verbraucher wird dann insoweit von seiner Leistungspflicht frei. Die im Versicherungsfall auszuschüttende Summe sinkt bei den üblicherweise als Annuitätendarlehen ausgestalteten Verträgen gleichsam mit dem Rückzahlungsanspruch. Es gilt aber zu bedenken, dass Restschuldversicherungen immer nur die vertragsgemäß verbleibende Darlehensvaluta abdecken. Kommt also der Darlehensnehmer mit seiner Zahlungspflicht in Verzug und es tritt später der Versicherungsfall ein, so sind die in diesem Zeitpunkt bestehenden Rückstände des Darlehensnehmers nicht abgesichert. Gerade bei Todesfällen, denen eine lange Krankheit des Darlehensnehmers vorangegangen ist, werden daher häufig erhebliche Forderungen des Bankinstituts nicht durch die Restschuldversicherungsleistungen getilgt. 2. Versicherbare Risiken In Deutschland werden drei verschiedene Sachverhalte mittels einer Restschuldversicherung abgedeckt. So kann die Versicherung für den Todesfall, für den Fall der Arbeitsunfähigkeit und/oder für den Fall der Arbeitslosigkeit abgeschlossen werden. Basisrisiko jeder Restschuldversicherung ist jedoch der Todesfall, so dass ein isolierter Schutz vor Arbeitsunfähigkeit oder Arbeitslosigkeit nicht angeboten wird. Damit grenzt sich die Restschuldversicherung schon deutlich von gewöhnlichen Sicherungsmitteln ab, 3 die den Darlehensgeber in der Regel nur beim Zahlungsausfall schützen. Die fehlende Leistungsfähigkeit stellt nämlich bei der Restschuldversicherung keinen Versicherungsfall dar, so dass im Fall der Darlehenskündigung aufgrund dauernder Zahlungsunfähigkeit oder -willigkeit des Darlehensnehmers kein Anspruch auf die Versicherungsleistungen besteht. Die Restschuldversicherung für den Todesfall steht als praxisrelevanteste Form regelmäßig im Fokus gerichtlicher Auseinandersetzungen und bildet daher auch den Schwerpunkt dieser Untersuchung. Es handelt sich hierbei um eine Sonderform der Lebensversicherung im Sinne der 150 ff. VVG. 4 Jedoch unterbleibt aufgrund des massenhaften Vertriebs in den Bankfilialen die bei gewöhnlichen Lebensversicherungen typische Gesundheitsprüfung. Um etwaige Risiken abzufedern, grenzen dafür die allgemeinen Geschäftsbedingungen die Voraussetzungen für den Versicherungseintritt erheblich ein Vertragsverhältnisse und -durchführung Auf dem deutschen Markt existieren zwei unterschiedliche Vertragsgestaltungen für Restschuldversicherungen. 6 Die meisten Bankinstitute und Versicherungsinstitute regeln die Vertragsbeziehungen so, dass der Verbraucher als Darlehensnehmer versicherte Person und Versicherungsnehmer zugleich wird. Die Santander Consumer Bank AG hingegen hat einen Rahmenvertrag mit dem kooperierenden Versicherungsinstitut geschlossen und wird darin als Versicherungsnehmer qualifiziert. Der Darlehensnehmer, der bei der Santander Consu- mer Bank AG einen Darlehensvertrag nebst Restschuldversicherung abschließt, wird lediglich in diesem Rahmenvertrag als versicherte Person aufgenommen. 7 Es handelt sich dann um eine Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der 43 ff. VVG. 8 Die Prämie ist bei jeder Restschuldversicherung als Einmalprämie bei Vertragsbeginn fällig und wird obligatorisch vom vertreibenden Bankinstitut mitkreditiert. 9 Die vereinbarte Darlehenssumme wird also einfach um die Versicherungsprämie aufgestockt. Diese Spitze der erhöhten Darlehensvaluta gelangt jedoch nicht zur Auszahlung, sondern wird vom Bankinstitut direkt an die Versicherung abgeführt. Folge dieser zwingenden Mitkreditierung ist, dass die Versicherungsprämie über die gesamte Laufzeit zu verzinsen ist, wodurch sich die Versicherung zusätzlich verteuert. Im Versicherungsfall wird die Versicherungsleistung auf das im Debet stehende Darlehenskonto gutgeschrieben. Ein eigenes Forderungsrecht zugunsten des Bankinstituts ist hingegen vertraglich nicht implementiert, so dass es sich um einen unechten Vertrag zugunsten Dritter handelt Distributionskanäle Für Restschuldversicherungen existiert kein freier Markt, auf dem sich der Verbraucher aus unterschiedlichen Anbietern den geeigneten Versicherungsschutz wählen könnte. Ein Versicherungsvertrag wird immer nur von dem Bankinstitut angeboten, mit dem auch der abzusichernde Verbraucherdarlehensvertrag zustande kommt. Die Bankinstitute kooperieren dabei auf Grundlage von Rahmenverträgen exklusiv mit Versicherungsgesellschaften, 11 die u.u. auch gesellschaftsrechtlich mit ihnen verbunden sind. Dies erleichtert die interne Abwicklung, da die Versicherungsprämie ohne Verzögerung umgebucht werden kann. Außerdem führt die exklusive Kooperation dazu, dass Bankinstitut und Versicherungsgesellschaft die Kostengestaltung in Bezug auf den konkreten Darlehensvertrag harmonisieren können. 12 Letztlich wird damit bei jedem einzelnen Bankinstitut eine Monopolstellung für Rest- 2 LG Hamburg, Urteil v O 43/07, NZI 2008, 576; Knops, ZIP 2010, So auch der BGH, Urteil v XI ZR 220/10, NJW-RR 2012, H.M. OLG Dresden, Urteil v U 232/05, VuR 2007, 23; Prölss, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl. 2004, Vor 159, Rn Z.B. ist im Gegensatz zu Risikolebensversicherungen auch der Versicherungsschutz ausgeschlossen, wenn eine Selbsttötung im Zustand der geistigen Störung erfolgt. 6 Ausführlich Gessner, Die rechtlichen Grenzen für restschuldversicherte Verbraucherdarlehensverträge, 2011, Kap. 2 II., S. 18 ff. 7 Vgl. LG Mannheim, Urteil v O 213/11. 8 OLG Celle, Urteil v U 271/06, VersR 2007, 1641; AG Breisach, Urteil v C 18/06, VersR 2007, 936; OLG Karlsruhe, Urteil v U 243/05, NJW-RR 2006, Staudinger-Kessal-Wulf, BGB, 15. Aufl. 2004, 492 Rn. 60; Gessner, Die rechtlichen Grenzen für restschuldversicherte Verbraucherdarlehensverträge, 2011, Kap. 3 III.5., S. 68; Schürnbrand, BKR 2011, LG Memmingen, Urteil v S 2165/08, ZIP 2009, Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241; Knobloch, VuR 2008, 91, Zins- und Prämienbelastungen können so ausbalanciert werden, dass der Verbraucher nicht vor dem Vertragsschluss zurückschreckt oder die Gefahr der Sittenwidrigkeit besteht. 442 NJ 11/2012

3 Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge - Gessner Aufsatz schuldversicherungen geschaffen, so dass ein Konditionenwettbewerb zugunsten des Verbrauchers ausbleibt. Dem jeweiligen Bankmitarbeiter sind seitens der Versicherung alle Vollmachten eingeräumt, um die Konditionen sowie den Vertrag für die Restschuldversicherung selbst mit dem Darlehensnehmer auszuhandeln. 13 So wird gewährleistet, dass der Verbraucher in nur einem Termin sowohl den Darlehens- als auch den Restschuldversicherungsvertrag abschließen kann. II. Zur Sittenwidrigkeit restschuldversicherter Verbraucherdarlehen In den 80er Jahren wurde insbesondere die Sittenwidrigkeit restschuldversicherter Verbraucherdarlehen im Sinne des 138 Abs. 1 BGB kontrovers diskutiert. 14 Dabei war letztlich streitig, ob die Versicherungsprämie bei der Berechnung einer möglichen sittenwidrigen Überteuerung des Darlehens mit einfließen soll und welche Folgen sich daraus ergeben. Für den Fall, dass das Bankinstitut die Restschuldversicherung zur Voraussetzung für die Darlehensvergabe macht, findet sich mittlerweile eine Regelung in 6 Abs. 3 PAngV, wonach die obligatorische Versicherungsprämie in den effektiven Zinssatz einzurechnen ist. In der Praxis spielt dieser Fall aber keine Rolle, da die Restschuldversicherung zumindest offiziell niemals Voraussetzung für die Darlehensvergabe ist. 15 Somit bleibt die Frage bestehen, ob die Restschuldversicherungsprämie in der Äquivalenzprüfung Berücksichtigung finden muss. Der BGH festigte 1982 seine zuvor durchaus ambivalente Rechtsprechung und entzog dem Meinungsstreit dadurch die Grundlage. Doch nach wie vor vermag die Auffassung der Rechtsprechung in diesem Punkt nicht zu überzeugen und es lohnt sich, über alternative und interessengerechtere Berechnungsmodelle nachzudenken. 1. Das Problem überteuerter Verbraucherdarlehen Zahlreiche Untersuchungen haben mittlerweile nachgewiesen, dass Restschuldversicherungen eine drastische Verteuerung der Darlehensaufnahme mit sich bringen. Denn obwohl dasselbe Risiko abgesichert wird, sind im Vergleich von Restschuldversicherungen für den Todesfall zu Risikolebensversicherungen die Prämien bei erstgenannter Versicherung deutlich höher. 16 Zudem bewirkt die obligatorische Kreditierung der Prämie eine weitere Verteuerung des Versicherungsschutzes. Dieser Missstand zeigt, dass eine effektive Kontrolle hier wichtig ist. Ein adäquates Korrektiv kann letztlich nur im Rahmen einer praktikablen Sittenwidrigkeitsprüfung erfolgen. 2. Der Prüfungsmaßstab der Judikatur Der BGH hat vor mehr als 20 Jahren seine Sittenwidrigkeitsrechtsprechung für restschuldversicherte Verbraucherdarlehen etabliert und diese jüngst noch einmal in einem Urteil bestätigt. 17 Maßgeblich für die Frage der Sittenwidrigkeit eines Darlehens ist grundsätzlich dessen Überschreitung des Markt- zinses um relativ mehr als 100 % oder um 12 % absolut, wobei zusätzlich ein Korrektiv in Form einer Gesamtwürdigung zu bilden ist. 18 Bei dieser Berechnung lässt der BGH die Prämie der Restschuldversicherung auf Seiten des Vertragszinssatzes unberücksichtigt. Er argumentiert damit, dass die Versicherung letztlich beiden Vertragsparteien zugute komme, 19 so dass die Versicherungsprämie nicht als reiner Kostenfaktor für den Darlehensnehmer zu betrachten sei. Ein weiterer Grund für diese Vorgehensweise war, dass der BGH aufgrund von Kritik aus der Literatur feststellte, dass durch die von ihm vormals gewählte Prüfungsmethode der hälftigen Einbeziehung der Restschuldversicherungsprämie der Darlehensnehmer in gewissen Konstellationen benachteiligt werden könne. 20 Denn die hälftige Einbeziehung einer günstigen Restschuldversicherung führte unter Umständen dazu, dass ein sittenwidrig überteuertes Darlehen im Verhältnis zum Prüfungsmaßstab relativiert werden würde. 21 Der bisherige Prüfungsmaßstab der Rechtsprechung überzeugt jedoch aus mehreren Gründen nicht. 22 So ist bereits nicht plausibel, warum keine einseitige Belastung des Darlehensnehmers vorliegen soll, obwohl ausschließlich er den vom BGH deklarierten beiderseitigen Vorteil durch Abschluss des Versicherungsvertrages finanziert. Der Darlehensgeber muss hingegen für seinen hälftigen Vorteil keine Leistung erbringen. Hier ist die Rechtsprechung des BGH ganz offenkundig nicht stringent. Denn diese Form der Sittenwidrigkeitsprüfung, die die Versicherungsprämie unberücksichtigt lässt, stellt versicherte und nicht versicherte Darlehensverträge faktisch gleich. Eine solche Wertung hat der BGH jedoch stets wenn auch unter umgekehrten Voraussetzungen zu Recht abgelehnt, da beide Vertragstypen nicht äquivalent sind. 23 Bei der vorliegenden Gleichstellung könnte man ansonsten auch umgekehrt die Kosten der Restschuldversicherung voll in die Sittenwidrigkeitsprüfung einbeziehen und dem Bankinstitut nunmehr die gesamten Kosten für den hälftigen Vorteil aufbürden. 13 Pällmann, Die Restschuldversicherung beim Konsumentenratenkredit, 1985, S Vgl. z.b. Reifner, NJW 1988, 1948 ff. 15 In einigen Darlehensvertragsformularen ist die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses sogar standardmäßig aufgenommen. 16 Haas, Soziologische und institutionelle Analyse der Geschäftsmethoden der Citibank Privatkunden AG & Co. KGaA, S. 22; Reifner, NJW 1988, 1948, BGH, Urteil v III ZR 90/81, NJW 1983, 1420; BGH, Urteil v III ZR 60/81, NJW 1982, 2433; BGH, Urteil v XI ZR 220/10, NJW 2012, Ausführlich Berger, MünchKommBGB, 6. Aufl. 2012, 488, Rn. 100 ff. 19 So nun auch wieder in BGH, Urteil v XI ZR 220/10, NJW-RR 2012, 416 m.w.n.; Berger, MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 488 Rn Vgl. BGH, Urteil v III ZR 60/81, NJW 1982, 2433, 2435; BGH, Urteil v XI ZR 220/10, NJW-RR 2012, 416, 417; v. Olshausen, NJW 1982, BGH, Urteil v IV ZR 22/89, VersR 1990, 884 f.; vgl. Palandt- Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, 138 Rn. 26; Derleder, NJW 1982, 2401, 2402 m.w.n.; Reifner, NJW 1988, 1948, Ausführlich Gessner, Die rechtlichen Grenzen restschuldversicherter Verbraucherdarlehen, 2011, S. 104 ff. 23 BGH, Urteil v III ZR 35/81, NJW 1982, 2436, 2437; BGH, Urteil v III ZR 60/81, NJW 1982, 2433, NJ 11/

4 Aufsatz Gessner - Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge Im Übrigen ist auch der jüngst wiederholten Wertung des BGH, wonach Restschuldversicherungen und Risikolebensversicherungen nicht vergleichbar seien und daher auch im Rahmen der Äquivalenzprüfung nicht verglichen werden dürften, 24 nicht zu folgen. Zunächst ist allgemein anerkannt, dass die Restschuldversicherung für den Todesfall eine Sonderform der Risikolebensversicherung im Sinne der 150 ff. VVG ist. 25 Es ist auch richtig, dass beide Versicherungstypen unterschiedliche vertragliche Modifikationen (Risikoabdeckung etc.) aufweisen. Im Ergebnis geht der Versicherungsschutz einer Risikolebensversicherung allerdings über den einer Restschuldversicherung hinaus. 26 Strengt der Darlehensnehmer im Rahmen der Äquivalenzprüfung einen Vergleich beider Vertragstypen an, so wird der Darlehensgeber hierdurch nicht benachteiligt. Vielmehr wäre es bezeichnend, wenn die Restschuldversicherung trotz des eingeschränkten Versicherungsschutzes immer noch teurer als eine adäquate Risikolebensversicherung ist. Die Judikatur muss daher nicht davor zurückschrecken, den Kostenfaktor bei ihrer Sittenwidrigkeitsprüfung zu berücksichtigen, wenn die Restschuldversicherungsprämie über die Kosten einer Risikolebensversicherung hinausgeht. Es zeigt sich, dass die Rechtsprechung des BGH argumentative Schwächen aufweist, die bedauerlicherweise auch im neuesten Urteil nicht behoben wurden. 3. Alternative Prüfungsansätze Da die Auffassung der Rechtsprechung zu dieser Thematik nicht überzeugend ist, werden alternative mathematische Prüfungsmodelle diskutiert. 27 Denn Tatsache ist, dass die Leitlinien des BGH einen faktisch der Rechtskontrolle entzogenen Missbrauch durch überteuerte Verbraucherdarlehen ermöglichen, weil der Markt kaum reglementiert ist. Eine Bereinigung über Angebot und Nachfrage kann bei der monopolistischen Struktur nicht stattfinden. Selbst wenn im Einzelfall eine Bewertung der Umstände vorzunehmen ist, so ist für Bankinstitute ohne Weiteres mathematisch darstellbar, in welcher Größenordnung sich der effektive Zinssatz des Darlehens maximal bewegen darf. Dieser Spielraum kann gezielt ausgeschöpft werden. Es empfiehlt sich daher ein anderer Prüfungsansatz, der sowohl interessengerecht als auch praktikabel ist. So ist die Sittenwidrigkeit eines Schuldverhältnisses anerkanntermaßen im Wege einer Gesamtwürdigung festzustellen, 28 bei der alle die Parteien belastenden Komponenten herangezogen werden. 29 Wie unter 2. dargestellt, wird das beiden Seiten dienende Produkt nur vom Darlehensnehmer finanziert, so dass man davon sprechen könnte, dass er den hälftigen Vorteil des Darlehensgebers mitfinanziert. Dieser Umstand muss zumindest im Rahmen der obligatorischen Gesamtwürdigung Beachtung finden. 30 Um hierbei jedoch zu einer gewissen Rechtssicherheit zu finden, ist es unerlässlich, dass man der Gesamtwürdigung ein rechnerisches Modell zugrunde legt. Hierzu dient folgendes fiktives Beispiel: Es wird ein Darlehen über mit einem Effektivzins von 13 % p.a. für drei Jahre ausgegeben. Zusätzlich wird eine Restschuldversicherung für den Todesfall mit einer Versicherungsprämie von abgeschlossen. Der Effektivzinssatz des Darlehens liegt 85,71 % über dem Marktzinssatz von 7 % p.a. Die Restschuldversicherung ist gegenüber einer durchschnittlichen Risikolebensversicherung um mithin 300 % überteuert. Da sich der Darlehensnehmer entgegen der Auffassung des BGH durchaus auf einen Vergleich von Restschuldversicherung und Risikolebensversicherung berufen darf, kann dies in der Gesamtwürdigung berücksichtigt werden. Dabei ist die überhöhte und damit zugleich unnötige Versicherungsprämie als Kostenposition in das Darlehen einzurechnen und auf dieser Basis der neue Zinssatz zu berechnen. Vorliegend würde der Effektivzinssatz auf 20,44 % steigen, so dass das Darlehen gegenüber dem Marktzins um 13,44 % absolut und um 192 % relativ überteuert wäre. Diese Vorgehensweise ist sachgerecht, bildet sie doch die Überteuerung gegenüber einem vergleichbar gesicherten Darlehen ab. Mit dieser Prüfungsmethode werden zudem wie vom BGH gefordert versicherte und nicht versicherte Darlehensverträge voneinander abgegrenzt. Da auf Seiten des Vertragszinses nur die Mehrkosten einer Absicherung beachtet werden, kann der bereinigte Vertragszins dem (unversicherten) Marktzins gegenüber gestellt werden. Die Kosten einer adäquaten Absicherung werden schließlich bei dieser Vergleichsmethodik auf keiner Seite berücksichtigt. III. Beratungspflichten des vermittelnden Bankinstituts? Durch die Finanzmarktkrise sind die Beratungspraktiken der deutschen Banken in den Fokus und in die Kritik der Öffentlichkeit gerückt. Der BGH hat die Anprangerung der vorhandenen Missstände durch seine Kick-Back-Rechtsprechung zusätzlich befeuert. 31 Zwar sind Restschuldversicherungen kein Anlageprodukt, sie werden jedoch wie die Zahlen zeigen ähnlich systematisch vertrieben, so dass sich die Frage stellt, ob die Grundsätze der neueren Judikatur nicht adaptierbar sind. Der BGH ist dieser Frage in seiner neuen Ent- 24 BGH, Urteil v XI ZR 220/10, NJW 2012, 416, Z.B. OLG Dresden, Urteil v U 232/05, VersR 2006, Vgl. Gessner, Die rechtlichen Grenzen restschuldversicherter Verbraucherdarlehen, 2011, S. 143 ff. 27 Metz, BKR 2007, 41; Gessner, Die rechtlichen Grenzen für restschuldversicherte Verbraucherdarlehensverträge, 2011, S. 122 ff. 28 BGH, Urteil v IX ZR 124/88, NJW 1989, 830, 831; BGH, Urteil v VIII ZR 1/60, NJW 1961, 822; Derleder/Knops/Bamberger-Artz, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2008, 32 Rn. 17 ff. 29 Berger, MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 488 Rn. 100; mit zahlreichen Beispielen Derleder/Knops/Bamberger-Artz, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2008, 32 Rn. 21 ff. 30 So auch Reifner, BKR 2009, 51, Übersicht hierzu bei Fullenkamp, NJW 2011, NJ 11/2012

5 Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge - Gessner Aufsatz scheidung bedauerlicherweise ausgewichen und hat auf ein eindeutiges obiter dictum verzichtet. 32 Mittlerweile wird kaum mehr in Abrede gestellt, dass die Bankinstitute für die Vermittlung der Restschuldversicherungen beträchtliche Innenprovisionen erhalten. 33 Es liegt daher nahe, die Anwendung der mittlerweile sehr differenzierten Kick-Back-Rechtsprechung zur Anlageberatung auf die Distribution von Restschuldversicherungen zu prüfen. Das LG Bochum hat dies bereits in einem Urteil aus dem Jahr 2008 getan und entschieden, dass das die Restschuldversicherung vermittelnde Bankinstitut den Verbraucher über die Innenprovision aufzuklären habe, die es von der Versicherung für den Vertragsabschluss erhalte. 34 Der Auffassung des LG Bochum ist, wenn auch mit einer differenzierteren Begründung, zu folgen. 35 Entscheidend für die Beurteilung ist die vertragliche Ausgestaltung im Einzelfall, wobei hier nur die häufigste Konstellation, in der der Darlehens- auch Versicherungsnehmer der Restschuldversicherung ist, bewertet werden kann Bankinstitut als Geschäftsbesorger Bei dieser vertraglichen Gestaltung nimmt das Bankinstitut dem Darlehensnehmer gegenüber mehrere Funktionen ein. Schließlich kommt nicht nur der Darlehensvertrag zustande, sondern es kommt auch zum bindenden Abschluss des Versicherungsvertrages. Dieser Situation wohnt ein unauflösbarer Widerspruch inne, da die Bank dem Darlehensnehmer zu einem Vertrag rät, der zumindest vordergründig auch seinem Interesse dient, und sie nicht nur im Sicherungsfall durch die Begleichung des Rückforderungsanspruch was für den Darlehensnehmer noch erkennbar ist, sondern auch verdeckt durch die Vertriebsstruktur in nicht unerheblicher Weise vom Vertragsschluss profitiert. Da die Bank einerseits die Versicherung vermittelt, weshalb ihr Retrozessionen zufließen, und andererseits den Darlehensvertrag zur Finanzierung der erforderlichen Versicherungsprämie aufstockt, wird sie durch die Vermittlung der Restschuldversicherung finanziell mithin auf zwei Arten begünstigt. In dieser Abhandlung soll die Argumentation zur Aufklärungspflicht über Retrozessionen in erster Linie aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Bankinstitut abgeleitet werden. Weitere Ansätze lassen sich ebenfalls finden. 37 Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Beratung bzw. Vermittlung von Wertpapieren einen Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß 675 BGB dar. 38 Die dabei entstehende Situation ist mit der Vermittlung der Restschuldversicherung vergleichbar. So dient das Bankinstitut dem Darlehensnehmer in aller Regel die Restschuldversicherung an. Nur in absoluten Ausnahmefällen wird die Restschuldversicherung vom Darlehensnehmer nachgefragt. Jedenfalls tritt das Bankinstitut dem Darlehensnehmer einem Bankberater gleich gegenüber, wenn es ihm den Abschluss eines Restschuldversicherungsvertrages empfiehlt. So erläutert es ihm die Vorteile des Produkts und erklärt, weshalb dieses für ihn sinnvoll sei. Darin kommt das der Geschäftsbesorgung innewohnende Handeln im Rahmen frem- der wirtschaftlicher Interessen zum Ausdruck. Hinzu kommt, dass zumindest bei den Sparkassen gemäß 1 Abs. 1 AGBSp die ordentliche Wahrnehmung der (wirtschaftlichen) Kundeninteressen innerhalb der gesamten Geschäftsbeziehung sogar gesetzlich normiert ist. Demzufolge unterliegt das Bankinstitut als Geschäftsbesorger auch der Rechenschafts- und Herausgabepflicht gemäß der 675, 666, 667 BGB. Das Bankinstitut als Geschäftsbesorger ist insbesondere und in erster Linie gemäß der 675, 666 BGB verpflichtet, über den ausgeführten Auftrag Rechenschaft abzulegen. Das Verlangen des Geschäftsherrn, dieser Pflicht nachzukommen, kann sich auch konkludent ergeben. Ein derartiges stillschweigendes Verlangen zur Ablegung der Rechenschaft wird von der Rechtsprechung dann angenommen, wenn die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn durch die Auftragsausführung berührt werden. 39 Hier hat die Ausführung des Auftrags zur Folge, dass der Versicherungsvertrag zustande kommt und sich der Darlehensnehmer als Geschäftsherr schuldrechtlich zur Entrichtung der Versicherungsprämie verpflichtet. Die (konkludent begehrte) Auftragsausführung durch das Bankinstitut betrifft folglich unmittelbar die Vermögensinteressen des Darlehensnehmers. Zwar muss die Rechnungslegung grundsätzlich erst nach Abschluss des Auftrages erfolgen, jedoch sind von dieser dispositiven Normierung Abweichungen möglich. 40 Da der Auftraggeber nach 665 BGB Geschäftsherr bleibt, muss man ihm zu geeigneter Zeit einen Informationsanspruch einräumen, so dass er auf dieser Basis eine Entscheidung fällen kann. Beim Abschluss der Restschuldversicherung besteht daher eine Pflicht des andienenden Bankinstituts zur Information über das bestmögliche Vertragsangebots. Denn sein Weisungsrecht kann der Darlehensnehmer nur sinnvoll ausüben, wenn das Bankinstitut als Auftragnehmer bereits vor Vertragsschluss zur Rechnungslegung gemäß 259 Abs. 1 BGB verpflichtet ist. 41 Der Bank ist die Offenlegung auch zuzumuten, da sie aufgrund des Rahmenvertrages weiß, welchen Anteil der Versicherungsprämie sie als Rückvergütung erhalten wird. Da das primäre Vermögensinteresse des Geschäftsherrn darin besteht, für die aufzubringende Versicherungsprämie einen adäquaten Versicherungsschutz zu erhalten, muss der Auftragnehmer darüber aufklären, welcher Anteil der Prämie als Re- 32 BGH, Urteil v XI ZR 220/10, NJW-RR 2012, 416, Im Sachverhalt des neuesten BGH-Urteils wurde dies gar nicht bestritten, BGH, Urteil v XI ZR 220/10, NJW-RR 2012, 416, 418; so auch Metz, BKR 2007, 401; Knops, VersR 2006, LG Bochum, Urteil v O 36/07, VuR 2008, 428; ebenso Derleder, VuR 2007, 241 ff.; Gessner, VuR 2008, 84, 90; ablehnend Brocker, BKR 2007, 365, 369; für Kapitallebensversicherungen LG Heidelberg, Urteil v O 444/09, VuR 2010, Ausführlich Gessner, VuR 2009, 243 ff. 36 Auch zur anderen Konstellation Gessner, VuR 2009, 243 ff. 37 Dazu siehe unten III 2.; weitere Ansätze in Gessner, VuR 2009, 243, Z.B. BGH, Urteil v III ZR 75/06, ZIP 2007, Seiler, MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 666 Rn. 11 m.w.n. 40 Seiler, MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 666 Rn OLG Frankfurt/M., Urteil v U 188/11, VuR 2012, 308; Heybey, BKR 2008, 353, 356 für ex post-aufklärungspflichten bei Wertpapierkäufen. NJ 11/

6 Aufsatz Gessner - Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge trozession an ihn zurück fließt. Nur so kann der Darlehensnehmer die Äquivalenz zwischen Versicherungsschutz und -prämie beurteilen. Würde diese Aufklärung in der Praxis erfolgen, so wäre für den Geschäftsherrn offenkundig, dass die Restschuldversicherung deutlich überteuert und die Versicherungsprämie durch weiche Kosten immens aufgebläht ist. Die Anzahl der Neuabschlüsse von Restschuldversicherungsverträgen würde vor diesem Hintergrund vermutlich drastisch sinken. Des Weiteren kann man die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern und anderweitigen Sondervorteilen entwickelte Argumentation, wonach der Auftragnehmer alle Sondervorteile zurückzuzahlen hat, die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen, nutzbar machen. 42 Denn damit kann die soeben dargestellte Aufklärungspflicht des Bankinstituts nicht nur auf die Rechenschaftspflicht, sondern auch aus der Pflicht zur Herausgabe derartiger Sondervorteile hier der Retrozessionen gemäß 667 BGB gestützt werden. Das Auftragsverhältnis verpflichtet das Bankinstitut also in doppelter Hinsicht zur Information des Darlehensnehmers. Es bleibt festzuhalten, dass das Bankinstitut zur Aufklärung über die ihr zufließenden Retrozessionen aus dem Restschuldversicherungsvertrag gemäß der 675, 666 f. BGB verpflichtet ist. Der Darlehensnehmer als Auftraggeber ist auch entsprechend schutzwürdig. Schließt er doch die Versicherung vordergründig freiwillig ab und erkennt als monetäres Interesse des Bankinstituts allein die erhöhten Zinseinnahmen durch die Aufstockung der Darlehensvaluta. Dass der Bank weitere finanzielle Vorteile zufließen, die deren Vertriebsinteresse und daher ihre Empfehlungen gegenüber dem Darlehensnehmer beeinflussen, wird von ihr verdeckt. 2. Bankinstitut als Darlehensgeber Neben der Pflicht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag lässt sich eine weitere Grundlage für die Aufklärung über Retrozessionen finden. Grundsätzlich muss der Darlehensgeber den Darlehensnehmer nicht über Risiken der Darlehensaufnahme informieren. Hiervon gibt es jedoch unter engen Voraussetzungen Ausnahmen, zum Beispiel, wenn das Bankinstitut bei der Darlehensvergabe in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt gerät. 43 Der BGH hat in seinen zu verdeckten Rückvergütungen ergangenen Urteilen bei Kapitalanlagefällen stets darauf verwiesen, dass die Aufklärung geboten sei, da die Rückvergütungen zu einem Interessenkonflikt führen würden. 44 Eben ein solcher Interessenkonflikt entsteht auch, wenn das Bankinstitut dem Verbraucher einen Restschuldversicherungsvertrag zu stark überteuerten Konditionen anbietet. Denn er erkennt zwar, dass das Bankinstitut durch die Kreditierung der Versicherungsprämie vom Vertragsschluss profitiert, weiß aber nicht, dass das Bankinstitut zusätzlich verdeckte Rückvergütungen aus der Versicherungsprämie erhält. Anders als bei Kapitalanlagefällen denkt der Verbraucher also, das wirt- schaftliche Interesse des Bankinstituts zu kennen, und täuscht sich über die tatsächliche Höhe. Wenn das Bankinstitut also einen Restschuldversicherungsvertrag vermittelt, diesen in Vertretung der Versicherung annimmt und zudem die Versicherungsprämie kreditiert, so besteht ein schwerwiegender Interessenkonflikt, über den es den Darlehensnehmer aufzuklären hat. Mithin ist das Bankinstitut nicht nur in seiner Rolle als Auftragnehmer bei Abschluss des Versicherungsvertrages, sondern auch in seiner originären Eigenschaft als Darlehensgeber zur Aufklärung über verdeckte Rückvergütungen verpflichtet. IV. Der restschuldversicherte Verbraucherdarlehensvertrag in der Insolvenz Insbesondere in der Verbraucherinsolvenz gerät der Restschuldversicherungsvertrag in den Fokus des Treuhänders. Das liegt zum Einen daran, dass eine erstaunlich hohe Quote der Insolvenzschuldner über Darlehensverträge mit Restschuldversicherungen verfügt. 45 Zum Anderen prüft in der Insolvenz erstmals ein juristisch versierter Dritter das Vertragswerk und versucht, die im Versicherungsvertrag schlummernden Werte für die Insolvenzmasse nutzbar zu machen. Nicht zuletzt auf Betreiben der Treuhänder hat es in den letzten Monaten und Jahren wieder vermehrt Entscheidungen der Instanzgerichte zu Restschuldversicherungen gegeben. 1. Widerruf des Restschuld- und/oder Verbraucherdarlehensvertrages Mit einer Grundsatzentscheidung hat sich der BGH am der Meinung angeschlossen, die annimmt, dass Darlehens- und Restschuldversicherungsvertrag verbundene Geschäfte im Sinne des 358 Abs. 3 Satz 1 BGB sein können bzw. in der Regel sind. 46 Die Widerrufsbelehrungen in den alten Darlehens- bzw. Restschuldversicherungsverträgen spiegelten dieses Verständnis nicht wider, so dass die Belehrungen regelmäßig mangels Hinweises gemäß 358 Abs. 5 BGB fehlerhaft waren. 47 Für den Darlehens- und Versicherungsnehmer bestand folglich nach wie vor das Recht, die Verträge zu widerrufen. 48 Die Treuhänder in Verbraucherinsolvenzverfahren haben daraufhin von diesem Gestaltungsrecht systematisch Gebrauch gemacht, um die Versicherungsprämie für 42 BGH, Urteil v II ZR 217/99, NJW 2001, 2476, 2477 m.w.n. 43 BGH, Urteil v XI ZR 167/05, NJW 2008, 640, 642; BGH, Urteil v XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099, 2103; Heermann, MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 675 Rn BGH, Beschluss v IX ZR 191/10, BKR 2011, 299; BGH, Beschluss v XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339; BGH, Beschluss v XI ZR 510/07, NJW 2009, Vgl. Stephan, VIA 2009, BGH, Urteil XI ZR 45/09, NJW 2010, 531; BGH, Urteil v XI ZR 356/09, NJW 2011, 1063; zuvor schon LG Bremen, Urteil v S 374/09, NZI 2009, 811; Reifner, WM 2008, 2329, 2337; Gessner, VuR 2008, Vgl. BGH, Urteil v XI ZR 356/09, NJW 2011, 1063; OLG Brandenburg, Urteil v U 141/09, VuR 2011, Vgl. BGH, Urteil v XI ZR 356/09, NJW 2011, 1063; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1034 m.w.n. 446 NJ 11/2012

7 Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge - Gessner Aufsatz die Masse nutzbar zu machen. Die Instanzgerichte wiesen jedoch mehrheitlich Klagen der widerrufenden Treuhänder ab, 49 ohne hierfür eine überzeugende dogmatische Begründung zu liefern. Vielmehr trifft es zu, dass man das Widerrufsrecht durchaus als massemehrendes Instrument einsetzen kann, wobei allerdings eine hinreichende Differenzierung geboten ist. a) Widerruf des richtigen Vertrages Wie dargestellt, ergibt sich das Widerrufsrecht bei restschuldversicherten Verbraucherdarlehen daraus, dass in den Verträgen aus der Zeit vor der Grundsatzentscheidung des BGH der Hinweis gemäß 358 Abs. 5 BGB fehlt. Für die Rechtsfolgen ist jedoch entscheidend, ob der Treuhänder den Darlehensoder den Restschuldversicherungsvertrag widerruft. Der Verbraucherdarlehensvertrag kann nach den allgemeinen Regeln der 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, 358 f. BGB widerrufen werden, wodurch gemäß 358 Abs. 2 BGB auch der Restschuldversicherungsvertrag rückabzuwickeln ist. Beim Widerruf des Restschuldversicherungsvertrags ist hingegen das VVG lex specialis. Dort ist der Widerruf des Versicherungsvertrags in 8 VVG geregelt. Anders als die Regelungen der 312 Abs. 1, 312 d Abs. 2, 495 Abs. 1 BGB enthält diese Norm keinen Verweis auf 355 BGB. 50 Folglich sind die Vorschriften der 358 f. BGB für den Widerruf des Restschuldversicherungsvertrags nicht anzuwenden, da das VVG eine abschließende Regelung enthält. 51 Dort gibt es keine mit den 358 f. BGB vergleichbare Normen, so dass der Widerruf des Restschuldversicherungsvertrages auch nur diesen isoliert erfasst. Das hieraus resultierende Ergebnis ist auch sachgerecht. Beim Widerruf des Darlehensvertrages entfällt das Bedürfnis, die einzig ihn besichernde Restschuldversicherung zu erhalten, so dass die 358 f. BGB verständlicherweise beide Schuldverhältnisse erfassen. Umgekehrt hingegen bedeuten der Widerruf des Restschuldversicherungsvertrages und der damit einhergehende Verlust des Versicherungsschutzes nicht zwangsläufig, dass das Bedürfnis für den Darlehensvertrag weggefallen ist. Demzufolge führt nur der Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags zur Anwendung der Regelungen über verbundene Verträge. Es handelt sich demnach um nur einseitig verbundene Verträge. 52 Im Zweifel sollten jedoch kumulativ Darlehens- und Restschuldversicherungsvertrag vom Treuhänder widerrufen werden. Vorliegend soll aufgrund der Praxisrelevanz nur auf den Fall eingegangen werden, in dem der Treuhänder (auch) den Darlehensvertrag widerruft und die 358 f. BGB Anwendung finden. b) Argumentation der Judikatur Nachdem der BGH mit seinem Urteil der Erhebung von Widerrufen Vorschub geleistet hatte, versuchten die Instanzgerichte die eingehende Klageflut zurückzudrängen. Nach mehreren divergierenden Entscheidungen kann mittlerweile konstatiert werden, dass nach der herrschenden Rechtsprechung eine Auszahlung der Versicherungsprämie an den Treuhänder beim Vertragswiderruf nicht erfolgt. 53 Die Instanzgerichte begründen ihre Auffassung damit, dass das Bankinstitut seine Darlehensforderung mit dem Rückkaufswert der gekündigten Versicherung aufrechnen könne. Da die Darlehensforderung eine Insolvenzforderung ist, steht dem jedoch 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entgegen. Die Judikatur hilft daher den Banken durch eine schlichte Umetikettierung. So soll es sich bei der Konstellation nicht um eine Aufrechnung, sondern um eine Saldierung, Konsumtion oder Konzentration handeln. 54 Andere Gerichte erheben die noch offene Darlehens- in den Rang einer Masseforderung, 55 damit der Anwendungsbereich des Verbotstatbestandes, 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO, nicht eröffnet ist. Beide Argumentationen vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Da sich bei dieser Abwicklung die Restforderung aus dem Darlehensvertrag und der Anspruch auf den Rückkaufswert der Versicherung gegenüberstehen, argumentieren die Darlehensgeber mit der Aufrechnung ihrer Forderung. Dies scheitert jedoch an 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO, der im vorliegenden Fall Anwendung findet. Denn bei den Forderungen des Darlehensc) Kritik an der Judikatur Die herrschende Rechtsauffassung ist dogmatisch angreifbar und offensichtlich ergebnisorientiert. Die beiden Argumentationslinien verstoßen gegen den das Insolvenzrecht tragenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz. Zunächst gilt es sich die Rechtsfolgen des darlehensvertraglichen Widerrufs zu vergegenwärtigen, die aus den gesetzlichen Rücktrittsrechtsregeln der 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, 357 Abs. 1, 346 ff. BGB folgen. 56 Über den Verbundtatbestand wird auch der Restschuldversicherungsvertrag nach den 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, 358 Abs. 41, 357 Abs. 1 Satz 1, 346 ff. BGB vom Widerruf erfasst, wobei 358 Abs. 4 Satz 3 BGB eine Rückabwicklung des Dreiecksverhältnisses allein mit dem Darlehensgeber erlaubt. Daher werden die Leistungen gemäß der 346 ff. BGB in der Praxis regelmäßig allein zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber ausgetauscht 57 und Rechtsstreitigkeiten werden gegebenenfalls zwischen diesen Parteien ausgetragen. 49 OLG Celle, Urteil v U 140/10, WM 2011, 456; OLG Schleswig, Urteil v U 3/09, NZI 2009, 656; OLG Stuttgart, Urteil v U 21/09, NZI 2009, 445, Staudinger-Kessal-Wulf, BGB, 13. Aufl. 2004, 355 Rn Vollständige Übersicht in Habersack, MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 358 Rn Gessner, NZI 2011, 385; im Ergebnis auch Schürnbrand, BKR 2011, OLG Düsseldorf, Urteil v U 27/09, NZI 2010, 29; OLG Hamburg, Urteil v U 171/09; LG Bremen, Urteil S 374/08, NZI 2009, OLG Düsseldorf, Urteil v U 27/09, NZI 2010, 29; OLG Hamburg, Urteil v U 171/09; LG Bremen, Urteil v S 374/08, NZI 2009, 811; a.a. AG Göttingen, Urteil v C 147/09, NZI 2010, OLG Schleswig, Urteil v U 3/09, NZI 2009, 656; OLG Düsseldorf, Urteil v U 27/09, NZI 2010, BGH, Urteil v XI ZR 356/09, NJW 2011, 1063; Freitag, VersR 2009, 862, Siehe z.b. BGH, Urteil v XI ZR 356/09, NJW 2011, NJ 11/

8 Aufsatz Gessner - Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge gebers aus dem Darlehensvertrag handelt es sich um Insolvenz- und keine Masseforderungen. 58 Dies ergibt sich daraus, dass 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur solche Fälle erfassen soll, in denen der Treuhänder originär eine Forderung begründet. 59 Beim Widerruf wird jedoch lediglich ein bereits bestehendes Schuldverhältnis rückabgewickelt und keine neue Forderung begründet. Schließlich ist der Vertrag aufgrund des bestehenden Widerrufsrechts lediglich schwebend wirksam gewesen. 60 Auch handelt es sich bei der Forderung des Darlehensgebers nicht um eine Masseforderung gemäß 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, da der Widerruf ein gesetzliches und nicht ein vertragliches Schuldverhältnis begründet. 61 Zwar geht die herrschende Literaturmeinung davon aus, dass auf ein durch vertraglichen Rücktritt entstandenes Rückgewährschuldverhältnis 103 InsO analog anzuwenden sei, 62 dies hat der BGH jedoch explizit nicht bestätigt. 63 Für den vorliegenden Fall des Widerrufs scheidet eine Analogie in jedem Fall aus, da das Recht zum Widerruf anders als (regelmäßig) der Rücktritt aufgrund der fehlerhaften Belehrung bereits von Vertragsbeginn an und somit auch schon vor Insolvenzeröffnung besteht. Das Rückgewährschuldverhältnis wohnt dem Darlehens- und Restschuldversicherungsvertrag folglich von Beginn an inne. Da es sich beim Anspruch des Bankinstituts also um eine Insolvenz- und keine Masseforderung handelt, ist der Anwendungsbereich des 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO eröffnet. Gegen das gesetzliche Verbot des 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO bringt die Rechtsprechung jedoch vor, dass es in dieser Konstellation gar nicht zu einer Aufrechnung, sondern vielmehr zu einer Saldierung, Konsumtion oder Konzentration komme. 64 Eine genauere Klassifizierung dieser Rechtsfigur und ihre Abgrenzung zur Aufrechnung im Sinne des 398 BGB erfolgt zumeist nicht. 65 Selbst der BGH lässt in einem Urteil zu einem nicht insolvenzbehafteten Sachverhalt eine genaue Definition vermissen und spricht nur von einer Verrechnung. 66 Die Saldierung überzeugt nicht und ist insbesondere in der Insolvenz des Verbrauchers nicht zulässig, da hiermit eindeutig sowohl die ratio des 96 InsO als auch des 209 InsO umgangen werden. 67 Dabei gehen die von der Rechtsprechung angewandten Saldierungen sogar über die ohnehin schon insolvenzrechtlich unzulässige Aufrechnung hinaus. Schließlich erfordert dieses Rechtsinstitut keine Ausübung des Rechts durch eine entsprechende Erklärung. 68 Vielmehr soll diese Saldierung offenkundig ipso iure eintreten. Dabei geht schon aus 388 BGB hervor, dass das Zivilrecht, nur weil sich zwei gleichgerichtete Forderungen gegenüberstehen, keine automatische Saldierung von Forderungen vorsieht. 69 Weshalb das in vorliegenden Fällen anders sein soll, vermag die Judikatur bislang nicht überzeugend zu begründen. Neben dem Verzicht auf die Aufrechnungserklärung bergen Saldierungen zusätzlich die Gefahr, dass hiermit Aufrechnungsverbote im Sinne der 390 ff. BGB umgangen werden. Auch insoweit geht das Rechtsinstitut der Saldierung über die Aufrechnung hinaus. Zur guter Letzt würde die Zulässigkeit einer Saldierung dazu führen, dass der Versicherer auf Kosten der Masse einen Vorteil erlangt. Denn ohne Saldierung stünde dem Darlehensgeber, der die Versicherungsprämie an den Treuhänder auszahlen müsste, ein Regressanspruch gegen den Versicherer aus 358 Abs. 4 Satz 3 BGB zu. 70 Schließlich hatte dieser die Versicherungsprämie bei Vertragsbeginn in voller Höhe erhalten. Dieser Regressanspruch entfällt allerdings zulasten der Masse, wenn der Darlehensgeber mit seinen Darlehensforderungen saldieren kann. Insoweit erleidet er keinen Schaden, weil die nahezu wertlose Insolvenzforderung durch die Saldierung in den Rang einer voll befriedigten Masseverbindlichkeit erhoben wird. 71 Dies ist aber weder sachgerecht noch Sinn und Zweck der Restschuldversicherung, die gerade nicht vor der Vermögenslosigkeit des Darlehensnehmers schützt. Dass die Saldierung vorliegend nicht zulässig ist, bestätigt indirekt nicht zuletzt auch eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr Danach soll die Saldotheorie keine Grundlage dafür liefern, Forderungen, die ohne Saldierung Insolvenzforderungen wären, hierdurch zu Masseforderungen zu erheben. Dies widerspräche dem insolvenzrechtlichen Gedanken des par conditio creditorum. 72 Genauso liegt der Fall aber hier, wo die Rechtsprechung die unstreitige Insolvenzforderung des Darlehensgebers bei Kündigung durch den Treuhänder aufgrund der Saldierung in den Rang einer Masseforderung erhebt. Vor diesem Hintergrund lässt sich zusammenfassen, dass der Widerruf von Restschuldversicherungen im Verbraucherinsolvenzverfahren eine massemehrende Wirkung hat. Die entgegenstehende Rechtsprechung der Instanzgerichte missachtet 96 InsO, indem sie mit dem Institut der Saldierung arbeid) Ergebnis und Alternative 58 A.A. OLG Schleswig, Urteil v U 3/09, NZI 2009, 656; OLG Düsseldorf, Urteil v U 27/09, NZI 2010, Uhlenbruck-Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, 55 Rn Vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, Überbl. v. 104 Rn. 32 a. 61 Zur Definition Kreft, MünchKomm-InsO, 2. Aufl. 2008, 103 Rn. 55; Uhlenbruck-Wegener, InsO, 13. Aufl. 2010, 103 Rn vgl. Kreft, MünchKomm-InsO, 2. Aufl. 2008, 103 Rn. 86 m.w.n. 63 BGH, Urteil v IX ZR 165/02, NZI 2004, OLG Düsseldorf, Urteil v U 27/09, NZI 2010, 29; OLG Hamburg, Urteil v U 171/09; LG Bremen, Urteil v S 374/08, NZI 2009, 811; a.a. AG Göttingen, Urteil v C 147/09, NZI 2010, OLG Schleswig, Urteil v U 3/09, NZI 2009, 656; OLG Stuttgart, Urteil v U 21/09, NZI 2009, 445, 446; BGH, Urteil v XI ZR 356/09, NJW 2011, BGH, Urteil v XI ZR 356/09, NJW 2011, LG Bremen, Urteil v S 374/08, NZI 2009, 811; Stephan, VIA 2009, 9, 11; a.a. OLG Stuttgart, Urteil v U 21/09, NZI 2009, 445, Das LG Bremen, Urteil v S 374/08, NZI 2009, 811, 814 geht insoweit von einem typisierten Parteiwillen aus. 69 Abgesehen von der anerkannten Saldotheorie im Rahmen des Kondiktionsrechts wird dies zurecht abgelehnt, Schwab, MünchKomm- BGB, 5. Aufl. 2009, 818 Rn Das ungeschriebene Institut der Saldierung würde ansonsten auch die kodifizierte Aufrechnung obsolet machen. 70 OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v U 2/10, WM 2010, 1074, 1077; LG Bremen, Urteil v S 374/08, NZI 2009, 811; die Grundlage dieses Anspruchs ist allerdings streitig, vgl. Habersack, MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 358 Rn. 87 ff. 71 Ausführlich Gessner, NZI 2011, BGH, Urteil v IX ZR 163/09, NJW 2010, NJ 11/2012

9 Restschuldversicherungen und Verbraucherdarlehensverträge - Gessner Aufsatz tet, das aus vorgenanntem Grund jedoch weder zulässig noch überzeugend ist. Eine bislang offenbar noch nicht praktizierte Vorgehensweise, mit der die oben dargestellten Probleme umgangen werden könnten, dürfte der alleinige Widerruf des Restschuldversicherungsvertrages gemäß 8 VVG sein. Das Bankinstitut kann sich nicht darauf berufen, dass es den Darlehensvertrag ohne Restschuldversicherung nicht abgeschlossen hätte, da die Versicherung vermeintlich freiwillig ist. Der Widerruf der Restschuldversicherung führt nur zur Rückabwicklung dieses Vertrages, so dass 358 Abs. 4 Satz 3 BGB keine Anwendung findet. Das Bankinstitut ist folglich an der Rückabwicklung gar nicht beteiligt, kann also auch nicht eigene Forderungen saldieren. Vielmehr kann der Darlehensnehmer gemäß 9 VVG den Rückkaufswert heraus verlangen und muss wegen der oftmals fehlerhaften Widerrufsbelehrung nicht einmal die Prämie für das erste Vertragsjahr beim Versicherer belassen, 9 Satz 2 VVG. 2. Kündigung des Restschuldversicherungsvertrages Für Treuhänder stellt sich zudem die Frage, inwiefern eine Kündigung des Restschuldversicherungsvertrages für die Insolvenzmasse nutzbar gemacht werden kann. Schließlich sind Restschuldversicherungen keine klassischen Kreditsicherheiten, die das Bankinstitut beim Vermögensverfall des Darlehensnehmers schützen. 73 Durch die Insolvenzeröffnung erlangt das Bankinstitut folglich kein Verwertungsrecht an der Versicherung. Vielmehr kann der Treuhänder nach 103 InsO entscheiden, wie er mit diesem Versicherungsvertrag weiter verfahren will. Die Restforderung des Darlehensgebers wird aufgrund der Insolvenz gemäß 41 Abs. 1 InsO sofort fällig. Da es sich um eine Insolvenzforderung im Sinne des 38 InsO handelt, besteht für die Restschuldversicherung somit keine Notwendigkeit mehr. Seitens des Versicherers ist der Versicherungsvertrag noch nicht voll erfüllt, 74 so dass der Treuhänder die Erfüllung nach 103 InsO ablehnen kann. Der Treuhänder kann auch die Versicherung kündigen und versuchen, den Rückkaufswert zur Masse zu ziehen. In der Praxis scheitert der Versuch an der Argumentation der Bankinstitute, wonach die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Regelung ein unwiderrufliches Bezugsrecht zu ihren Gunsten beinhalte, so dass die Kündigung nur zu einer Auszahlung des Rückkaufswertes an sie führen könne. In den Restschuldversicherungsverträgen heißt es üblicherweise für den Fall der Kündigung: Beitragszahler und bezugsberechtigt für alle Leistungen ist der Versicherungsnehmer Im Falle der Kündigung wird der zum Kündigungstermin berechnete nicht verbrauchte Einmalbetrag dem versicherten Kreditkonto gutgeschrieben. Diese Regelung gilt allerdings nur, wenn der Darlehens- auch Versicherungsnehmer ist. Wird hingegen ausnahmsweise das Bankinstitut Versicherungsnehmer, so ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Regel expressis verbis festgehalten, dass ihm ein unwiderrufliches Bezugsrecht zusteht. 75 Damit ist juristisch unabdingbar begründet, dass dem Treuhänder der Zugriff auf etwaige Versicherungsleistungen verwehrt ist. Obgleich im Zusammenhang mit der benannten Formulierung intensiv darum gestritten wird, ob die dargestellte Regelung ein widerrufliches oder unwiderrufliches Bezugsrecht regele, 76 liegt die Lösung doch im Insolvenzrecht. Denn die Klausel, wonach eine Auszahlung des Rückkaufswerts bei Kündigung zu erfolgen hat, ist kein versicherungsvertragliches Bezugsrecht. Schließlich ist dieses ausdrücklich zugunsten des Darlehensnehmers geregelt. Vielmehr richtet der Darlehensnehmer bei der Vertragsformulierung eine bloße Zahlungsanweisung an die Versicherung. Eine solche ist als Auftrag im Sinne des 662 BGB zu qualifizieren. 77 Nach 115 InsO erlöschen diese Schuldverhältnisse jedoch mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ipso iure. Mit Wegfall des Auftrags fehlt es an einer Zahlungsanweisung für den Kündigungsfall, so dass eine neue Anweisung notwendig wird. Die Kündigung des Treuhänders ist zumindest konkludent als Zahlungsaufforderung an ihn auszulegen. Die Auszahlung des Rückkaufswertes hat demzufolge nach (neuer) Maßgabe des Versicherungsnehmers zu erfolgen. Somit kann der Treuhänder die Auskehrung des Rückkaufswertes auf das eingerichtete Insolvenzsonderkonto verlangen. V. Resümee Es zeigt sich, dass sich rund um die massenhaft vertriebenen Restschuldversicherungsverträge verschiedene rechtliche Probleme auftun, die bislang keinesfalls alle in befriedigender Weise von der Judikatur behandelt oder entschieden worden sind. Dabei besteht insbesondere bei der Sittenwidrigkeitsprüfung restschuldversicherter Verbraucherdarlehen dringender Nachbesserungsbedarf. Das bisherige Prüfungsmodell hat einen rechtsfreien Raum geschaffen, den die Bankinstitute zulasten der Verbraucher ausnutzen. Auch ist die Behandlung von Restschuldversicherungsverträgen in der Insolvenz des Verbrauchers bislang nicht in dogmatisch überzeugender Weise gelöst. Hier ist zumindest in Bezug auf die Kündigung von Restschuldversicherungen in absehbarer Zeit eine Entscheidung des BGH zu erwarten, nachdem bereits mehrere Gerichte die Revision zugelassen haben. 78 Ob, wie vorliegend vertreten, hierdurch zukünftig Massemehrungen möglich werden, bleibt abzuwarten. 73 Vgl. BGH, Urteil v XI ZR 45/09, NJW 2010, 531, Dies geschieht erst bei Ablauf der Vertragslaufzeit. 75 So z.b. bei der Santander Consumer Bank AG. 76 Z.B. LG Göttingen, Urteil v S 2/11, ZIP 2011, 2162; LG Düsseldorf, Urteil v S 454/08; AG Göttingen, Urteil v C 205/10, NZI 2011, Vgl. z.b. OLG Köln, Urteil v U 8/01, BKR 2002, Hanseatisches OLG, Urteil v U 171/09; LG Memmingen, Urteil v S 42/09; LG Düsseldorf, Urteil v S 454/08. NJ 11/

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