Permission Marketing. Leitlinien für verantwortungsvolles -Marketing

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1 Permission Marketing Leitlinien für verantwortungsvolles -Marketing René Kulka, Marketing Evangelist, optivo Karsten U. Bartels LL.M., Rechtsanwalt, HK2 Rechtsanwälte Ein Unternehmen von Deutsche Post DHL

2 Ein Unternehmen von Deutsche Post DHL optivo ist einer der größten -Marketing-Dienstleister im deutschsprachigen Europa und in Polen. Das Unternehmen mit Sitz in Berlin gehört zu den technologisch führenden Anbietern und Trendsettern im Bereich -Marketing. optivo bietet eine breite Palette von Produkten und Dienstleistungen für erfolgreiches Dialogmarketing via , Mobile/ SMS, Web und Fax. Das Portfolio umfasst den Versand von Newslettern und Kampagnenmails, Professional Services und Beratungsleistungen. Mehr als Kunden aus den unterschiedlichsten Branchen vertrauen auf die sichere und leistungsstarke Technologie und das Know-how von optivo, darunter namhafte Unternehmen wie Best Western, Bosch Power Tools, buch.de, Die Bahn, Die Zeit, Germanwings, HolidayCheck, Lieferando, mymuesli, Olympus, Plus.de, Rossmann, QVC, rebuy.de, TUI und zooplus. optivo ist Mitglied im Deutschen Dialogmarketing Verband (DDV), im Bundesverband Digitale Wirtschaft (BVDW), im Verband der Deutschen Internetwirtschaft (eco) sowie in der `Certified Senders Alliance`, dem größten deutschen Whitelist-Projekt. Seit Juni 2013 ist optivo ist ein Unternehmen von Deutsche Post DHL. HK2 Rechtsanwälte HK2 Rechtsanwälte ist eine auf IT-, Medien- und Arbeitsrecht spezialisierte Kanzlei mit Sitz in Berlin. Zu den Mandanten von HK2 gehören international und bundesweit agierende Unternehmen aus dem ganzen Bundesgebiet. Weitere Informationen finden Sie auf unserer Website. 2

3 Inhalt Einleitung Grundvoraussetzungen für rechtskonformes -Marketing Die Einwilligung Wann ist eine werblich? Folgen unverlangter Werbezusendungen Ausdrückliche Einwilligung Aktion des Nutzers erforderlich Werbeeinverständnis ohne weitere Zustimmungen Weitere Anforderungen Anonymer Bezug und Datensparsamkeit Widerrufsmöglichkeit Verfall der Einwilligung Auskunftspflicht und Beweislast Datenschutzhinweis Opt-Out-Möglichkeit bei Geschäftsbeziehungen Adressgenerierung durch Dritte Mögliche Opt-In-Verfahren Offline-Einwilligung -Marketing-Recht in anderen Ländern Europäische Union USA Internationale Anti-Spam-Regelungen Checkliste Link-Tipps

4 Einleitung Um in Deutschland rechtskonformes -Marketing zu betreiben, ist grundsätzlich die ausdrückliche Erlaubnis des Empfängers unerlässlich. Diese Einwilligung ( Permission ) ist mehr als das bloße Recht, Newsletter und Kampagnenmails zuzustellen. Die Empfänger räumen dem Versender damit das Privileg ein, ihn regelmäßig über sein Unternehmen und seine Angebote zu informieren. Den Fachterminus Permission Marketing hat der US-amerikanische Autor und Unternehmer Seth Godin in dem namensgebenden Standardwerk 1 geprägt. Darin wird dargelegt, dass Permission-basiertes -Marketing die einzig verantwortungsvolle und seriöse Form des Dialogmarketings ist. Denn nur diese Vorgehensweise baut darauf, dass der Empfänger sich für persönliche und erwartete Werbebotschaften interessiert und hierfür das entsprechende Einverständnis erteilt. 1 Vgl. Godin, Seth: Permission Marketing, Nicht zuletzt aufgrund der hohen Effizienz von -Marketing lohnt es, sich die die Tragweite dieser Werbeeinwilligung zu vergegenwärtigen. Dennoch wird die Permission im Marketing aufgrund von Kostenerwägungen oder von Zeitdruck immer wieder vernachlässigt. Dadurch bleiben nicht nur größere Potenziale ungenutzt, sondern -Marketing als seriöse Marketingdisziplin kommt insgesamt in Verruf. Professionelles -Marketing erfordert, dass sich sowohl Versender als auch Dienstleister ihrer Verantwortung bewusst sind. Mit diesem Leitfaden möchten wir einen Überblick wichtiger Rechtsvorschriften, Richtlinien und Vorgehensweisen für verantwortungsvolles -Marketing geben. Der Schwerpunkt des Leitfadens liegt auf der rechtskonformen Generierung der Einwilligungen. Weitergehende Pflichten, die den Inhalt einer betreffen (z.b. Impressumspflichten), werden nicht behandelt. René Kulka, Marketing Evangelist, optivo Karsten U. Bartels LL.M., Rechtsanwalt, HK2 Rechtsanwälte 4

5 Grundvoraussetzungen für rechtskonformes -Marketing Die Einwilligung -Marketing ist in Deutschland rechtlich an mehrere Gesetze gekoppelt. Die Grundlage bieten sowohl das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) als auch das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), das Telemediengesetz (TMG) sowie das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Das werbende Unternehmen sieht sich somit zwei Verboten gegenüber. Zum einen aus 4 BDSG, wonach die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig ist, sofern eine Rechtsvorschriften dies erlauben bzw. eine individuelle Einwilligung ( Permission ) vorliegt. Zum anderen aus 7 UWG, wonach grundsätzlich ebenfalls die Einwilligung des Kunden für den Empfang von elektronischer Post erforderlich ist. Hintergrund: -Werbung ist verhältnismäßig leicht zu versenden und kann eine Belastung und einen Kostenaufwand für den Empfänger hervorrufen. Daher erscheint es gerechtfertigt zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Vgl. BGH Beschl. v , Az: I ZR 218/ Werbung II. Dies ergibt sich auch aus 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der nur die vorige Zustimmung erfasst, womit nur hierdurch die Wettbewerbs widrigkeit entfallen kann. Vgl. BGH, Urt. v Az. I ZR 81/01; BGH, Beschl. v Az. I ZR 218/07. BGH, Beschl. v I ZR 218/07 ( -Werbung II) Somit ist der Versand von -Werbung an Empfänger ohne deren vorherige Einwilligung gesetzlich fast ausnahmslos verboten. -Adressen, die Sie beispielsweise über Foren, öffentliche Verzeichnisse, Webseiten oder anderweitig gesammelt haben und bei deren Besitzern Sie lediglich ein Interesse an Ihren Informationen vermuten, dürfen Sie nicht anschreiben. Dieses Verbot gilt auch für eine erste 2 zur Kontaktaufnahme. Es gilt zudem unabhängig davon, ob es sich um Empfänger aus dem Privat- oder Geschäftskundenbereich handelt. Für das wettbewerbsrechtliche Verbot nach 7 UWG ist es dabei unerheblich, ob es sich um einen Verbraucher oder Unternehmer bzw. eine natürliche oder juristische Person handelt. Rechtswidrig versandte Werbe- s sind nicht nur eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG, die z. B. von Mitbewerbern oder klagebefugten Verbänden abgemahnt werden können. Eine Unerheblichkeits- oder Spürbarkeitsschwelle besteht nicht. Jede unerwünschte -Zusendung beansprucht die Aufmerksamkeit des Empfängers über Gebühr. Sie stellt damit einen unzulässigen und unterlassungsfähigen Eingriff in die Privatsphäre von Personen bzw. in den Betrieb von Gewerbetreibenden dar. 3 Zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen sind hierbei 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 analog des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Dafür reicht bereits eine einmalige, unverlangte Zusendung aus. Denn der Kostenaufwand für das Aussortieren einer einzigen Werbe- mag zwar geringfügig sein, zumal wenn der Werbecharakter bereits aus dem Betreff erkennbar ist. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs sei aber ohne eine solche Einschränkung der -Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen. 4 5

6 Wann ist eine werblich? Dennoch unterliegen nicht per se alle s diesem Einwilligungsvorbehalt. Dieser gilt für werbliche Informationen. s, die rein informativen Charakter aufweisen und z.b. im Rahmen einer Vertragsabwicklung versandt werden, sind dagegen in der Regel unproblematisch. Hierzu zählen z. B. neutral ausgestaltete Bestell- und Versandbestätigungen sowie Informationen im Rahmen von Vertragsverhandlungen. Man beachte, dass aber auch Transaktions- s durchaus Werbe- s darstellen können. Es ist also wichtig zu wissen, was s allgemein einen werblichen Charakter verleiht. Grundsätzlich ist jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Dienstleistungen oder Waren zu fördern, als Werbung einzustufen. 5 Der Begriff Werbung wird damit in der Rechtsprechung sehr weit gefasst. Diese Definition weicht oft stark vom subjektiven Empfinden des Unternehmers ab. So fallen definitiv Anzeigen in -Standalones sowie regelmäßige Unternehmensnewsletter 6 darunter also alle s und -basierte Botschaften, die der Absatzförderung dienen. Streng genommen reicht bereits ein Webseiten-Verweis aus, um eine als werblich zu klassifizieren. Schließlich fördert er wenn auch nur im Entferntesten das Geschäft. Ebenso ist die allgemeine Anfrage, ob Interesse am eigenen Newsletter besteht, oder eine , mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, oder die Bitte ein erhaltenes Produkt oder Dienstleistung zu bewerten, eine unzulässige Werbung. 7 Selbst so genannte Nachfrage-Werbung, in Abgrenzung zur üblichen Absatz-Werbung ist einwilligungspflichtig. Hierbei handelt es sich um s, die zwar zunächst die Nachfrage nach Produkten und Diensten des Empfängers stimulieren, nachgelagert aber auch den eigenen Verkauf anregen. Man denke an die Anfrage an einen Webseitenbetreiber, Bannerwerbung zu schalten. 5 Vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung. 6 Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom ausdrücklich den Begriff Newsletter im Zusammenhang mit -Werbung genannt. 7 Vgl. LG Berlin, Urt. v Az. 16 O 515/02; OLG München Urt. v U 1682/12. Folgen unverlangter Werbezusendungen Auch aus einer kaufmännischen Perspektive ist die Verinnerlichung rechtskonformen - Marketings unerlässlich. Denn unseriöse Praktiken sind mit zahlreichen Risiken verbunden: Abmahnungen mit strafbewehrten Unterlassungsansprüchen, Rechtsanwaltskosten Vertragsstrafen von Betroffenen (bei bereits erklärter Unterlassungsverpflichtung) und vom -Marketing-Dienstleister typischerweise zwischen und Euro Ordnungswidrigkeitsverfahren mit empfindlichen Bußgeldern in Höhe von bis zu Euro und Gewinnabschöpfung Imageschaden etwa durch negative Kommentare in sozialen Netzwerken oder Einträgen in Verbraucher- und Anti-Spam-Foren Kurzum: An den allgemeinen Grundsätzen für rechtkonformes -Marketing führt kein Weg vorbei. Nur durch konsequentes Permission Marketing vermeiden Sie die skizzierten Risiken und sorgen für zufriedenere Kunden und Interessenten. 6

7 Ausdrückliche Einwilligung Aktion des Nutzers erforderlich Der Versand werblicher s basiert darauf, dass der Empfänger Ihnen als Unternehmen bewusst und ausdrücklich seine Einwilligung gibt. Die Einwilligung ist nur dann gegeben, sofern der Empfänger sein Werbeeinverständnis durch eine spezifische Angabe erteilt. Dies kann etwa das Setzen eines Häkchens im Online-Formular, der Klick auf den Newsletter abonnieren -Button oder eine vergleichbare, eindeutige Aktion sein. Entscheidend ist, dass er tätig wird, um seine Zustimmung auszudrücken und nicht andersherum, also aktiv werden muss, um Widerspruch zu äußern. Auch eine aus einer bestimmten Handlung gefolgerte Zustimmung ( konkludente Einwilligung ) reicht nach der heutigen Rechtslage nicht mehr aus. Das Werbeeinverständnis muss in freier Entscheidung (ohne Zwang) sowie in voller Kenntnis der Sachlage erfolgen. Hierbei sind übermäßige Reize, die den Nutzer zur Eintragung verleiten, zu vermeiden. Eine bestehende rechtliche, wirtschaftliche oder soziale Überlegenheit darf nicht ausgenutzt werden. Hat der Nutzer auf Grund eines, auch unverschuldeten, Irrtums oder auf Grund einer Täuschung eine falsche Vorstellung, worauf sich seine Einwilligung bezieht, liegt keine wirksame Einwilligung vor. Zum anderen muss zum Zeitpunkt der Einwilligung hinreichend genau bestimmt sein, wofür der Nutzer wem gegenüber seine Einwilligung erteilt (für den konkreten Fall). Anhand der Informationen muss er die Reichweite seiner Erklärung absehen können: Welches Unternehmen erhält meine -Adresse und was (Produkt/Dienstleistung) wird wie oft dorthin verschickt? Vgl. Bundesgerichtshof, BGH Urt. v Az.: VIII ZR 348/06 - Payback-Entscheidung. Von der nach 7 UWG erforderlichen Einwilligung zu differenzieren ist die Einwilligung allein nach dem Datenschutzrecht, nämlich in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten. Nach 4, 4a BDSG ist die Einwilligung wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und grundsätzlich schriftlich erfolgt (BGH Urt. v VIII ZR 12/08 Happy Digits). Das Datenschutzrecht schließt die Verwendung einer opt-out - Klausel nicht aus. Im Falle der -Werbung gelten jedoch die strengeren Maßstäbe des UWG Abs. 1 TMG Eine bereits vormarkierte Checkbox neben dem Newsletter bestellen -Feld, bei der die Nutzer durch das Entfernen des Kreuzchens die Werbung ablehnen können (so genanntes Opt-Out ) ist als Werbeeinwilligung nicht ausreichend. Auch eine in den AGB oder im Fließtext abseits der Online-Anmeldung platzierte Zustimmung ist gesetzlich unzureichend. Im ersteren Fall fehlt es an einer ausdrücklichen, im zweiten an einer gesonderten Einwilligung für den -Versand im wettbewerbsrechtlichen Sinne 8. Die Erklärung muss sich explizit (zumindest auch) auf den Bezug von -Marketing beziehen, damit der Interessent rechtlich wirksam zustimmen kann. Platzieren Sie die Einwilligungserklärung räumlich unmittelbar bei dem entsprechenden Anmeldeformular. Ebenso empfiehlt es sich, zentrale Informationen wie häufige Newsletter- Themen oder die Versandfrequenz klar zu kommunizieren. Dadurch konkretisieren Sie Inhalt und Reichweite der Einwilligung. Wichtig ist auch ein Hinweis zu der Verwendung der erhobenen Daten. 9 Dies gilt umso mehr, sofern die Einwilligung für mehrere Unternehmen oder Marken erteilt wird (siehe Abschnitt Datengenerierung durch Dritte ). Absender von Werbe- s darf nur das Unternehmen sein, dem hierfür die Einwilligung erteilt wurde. Absender ist hierbei gleichbedeutend mit Absender- -Adresse. Der Absendername kann dagegen zu Marketingzwecken durchaus variiert werden, solange die Identität des Versenders klar erkennbar bleibt. Verschleiernde und irreführende (oder sogar täuschende) Absendernamen sind unzulässig. 7

8 Werbeeinverständnis ohne weitere Zustimmungen Die Werbeeinwilligung darf nicht zur Voraussetzung dafür gemacht werden, Verträge abzuschließen, falls gleichwertige Leistungen ohne Einwilligung am Markt nicht verfügbar sind. Hier besteht ein so genanntes Koppelungsverbot 10. Andernfalls ist die Permission unwirksam. In der Praxis wird das Koppelungsverbot bei der Adressgenerierung durch Gewinnspiele immer wieder gebrochen beispielsweise indem die Gewinnspielteilnahme ohne Abgabe des Werbeeinverständnisses verwehrt wird. -Adressen, die auf diesem Weg generiert werden, sind für Werbe- s nicht geeignet, da die Nutzer ihr Werbeeinverständnis nicht in freier Entscheidung erteilt haben. 11 Sie sollten also darauf achten, dass die Empfänger Ihren Werbe- s ohne Zwang und unabhängig von Teilnahmebedingungen eines Gewinnspiels dem Newsletter-Erhalt zustimmen. Deshalb empfehlen sich zwei separate Checkboxen, wobei die Gewinnspielteilnahme auch ohne Kreuzchen bei der Newsletter-Checkbox möglich sein sollte. Dadurch können die Nutzer zwischen Ihrer Newsletter-Anmeldung und Ihren Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel differenzieren Abs. 3b BDSG 11 LG Hamburg Urteil v O 25/10; LG München I Urteil v O 23548/09. Ja, ich stimme den Teilnahmebedingungen zu. Ja, ich willige darin ein, dass die Mustermann GmbH meine angegebenen Daten zur monatlichen Zusendung von Werbung zum Thema Musterware per nutzt und verarbeitet. Das Einverständnis kann ich jederzeit kostenfrei widerrufen, indem [ ]. Beispiel für separate Einwilligung zu AGB und Newsletter-Erhalt. Das Beispiel sollte nicht ohne Einholung eines Rechtsrates zum konkreten Anwendungsfall eingesetzt werden. 8

9 Weitere Anforderungen Abs. 6 TMG) 13 3a BDSG Anonymer Bezug und Datensparsamkeit Es sollte möglich sein, Ihren Newsletter anonym zu beziehen. 12 Zudem unterliegen Sie dem Datensparsamkeitsgebot. 13 Deshalb sollten Sie nur so viele Daten erheben, wie für den Erhalt Ihres Newsletter erforderlich ist. In der Praxis bedeutet dies, dass Sie bei der Newsletter-Anmeldung nur die -Adresse als Pflichtfeld ausweisen. Weitere Informationen sind für den Newsletter-Versand meist nicht zwingend notwendig bzw. diese können auf freiwilliger Basis erhoben werden. Alle Pflichtfelder sollten im Anmeldeformular optisch klar als solche von den freiwilligen Angaben unterscheidbar sein. Meist werden die entsprechenden Felder mit dem Asterisk- Zeichen (*) markiert und einem Hinweis oder einer Fußnote ( Pflichtfelder sind mit * gekennzeichnet ) versehen Abs. 3 TMG Widerrufsmöglichkeit Der Empfänger kann seine Permission jederzeit widerrufen. Deshalb ist in jeder Werbe-E- Mail und in jedem Newsletter eine Abbestellungsmöglichkeit erforderlich. Gesetzlich müssen Sie auf dieses kostenfreie Widerspruchsrecht bereits vor der Anmeldung hinweisen. 14 Sie können der Nutzung Ihrer Daten zu Werbezwecken jederzeit kostenfrei per an abmelden@mustermann.de oder telefonisch unter +49 (0) widersprechen. Einen Abmeldelink finden Sie auch in jedem neuen Newsletter. 9

10 Die Widerrufsmöglichkeit sollte in jeder eingeschlossen der Anmeldebestätigung durch einen funktionierenden Abmeldelink gegeben sein. Auch bei der manuellen Bearbeitung der Abbestellungen sollten diese unverzüglich umgesetzt werden. Ebenso sollten Sie Prozesse definieren, sofern die Abmeldung durch andere Kanäle wie die Kunden-Hotline erfolgt. Wichtig ist auch, dass Sie Ihre Newsletter-Abmeldung einfach und transparent gestalten. Sie sind gut beraten, keine Hindernisse wie die Abbestellung in Nutzerbereichen aufzubauen. Sofern Sie keine Ein-Klick-Abmeldung direkt aus Ihrem Newsletter heraus anbieten, sollten Sie nach dem Klick auf den Abbestelllink auf Ihrer Landing Page nur die -Adresse abfragen. Idealerweise wird diese durch Ihr System in einem Online-Formular vorausgefüllt ( Pre-filling ). Dies ist notwendig, da sich erfahrungsgemäß viele Empfänger nicht mehr daran erinnern, mit welcher -Adresse sie sich ursprünglich angemeldet haben. Verzichten Sie nach der Abbestellung auf eine Abmeldebestätigung per . Denn der Nutzer hat Ihnen gegenüber seinen Wunsch bekundet, keine s mehr von Ihnen zu erhalten daran sollten Sie sich auch halten. Weisen Sie stattdessen die erfolgreiche Austragung auf der Webseite aus. Führen Sie dabei zur Sicherheit erneut an, auf welche -Adresse sich der Widerruf bezog. Gegebenenfalls ist der Abonnent mit einer weiteren -Adresse eingetragen, für die er ebenfalls die Austragung durchführen möchte. Verfall der Einwilligung Die Einwilligung erlischt nicht nur beim Widerruf durch den Empfänger, sondern auch sofern diese vom Versender lange nicht genutzt wurde. Die Rechtsprechung hat, unter Vorbehalt des konkreten Werbezweckes im Einzelfall, entschieden, dass das Werbeeinverständnis, welches nach der Anmeldung 1,5 Jahre nicht verwendet wurde, verfallen ist. 15 Bei Nicht gebrauch einer -Adresse müssen Sie deshalb unter Umständen eine neue Einwilligung einholen, bevor Sie den Abonnenten anschreiben dürfen. 15 LG Berlin Urteil v O 343/11; G München I Urteil v HK O 138/10. Auskunftspflicht und Beweislast Jeder Abonnent hat Ihnen gegenüber immer einen vollen Auskunftsanspruch. Auf Anfrage sollten Sie darüber informieren können, welche persönlichen Daten zu welchem Zweck gespeichert wurden, woher die Daten stammen und unter Umständen an welche Stellen diese übermittelt wurden. 16 Zudem sollten Sie das Zustandekommen und Inhalt der Einwilligung für jeden einzelnen Empfänger genau protokollieren. 17 Ein so genannter Opt-In-Nachweis sollte mindestens folgende Fragen klären: Wer ( -Adresse) hat Abs. 1 BDSG 17 z.b. 13 Abs. 2 TMG wo (Datenquelle, z. B. Webseite, Messe oder Telefongespräch) wann (Zeitstempel bestehend aus Datum und Uhrzeit) seine Einwilligung gegeben? Halten Sie bei der Erhebung der Permission auch deren genauen Inhalt fest, da sich dieser im Zeitverlauf mitunter ändern kann. Hierzu können z.b. die Anmelde- und Datenschutzseite sowie die Aktivierungsmail archiviert werden. Zudem sollten Sie auch den Zeitpunkt und 10

11 die abschließende Bestätigung bei der Newsletter-Anmeldung im Double Opt-In-Verfahren protokollieren. Dadurch können Sie die Einwilligung des Empfängers besser belegen. Diese Vorgehensweise empfiehlt sich nicht zuletzt deshalb, da im Streitfall die Beweislast bei Ihnen als Versender liegt Abs. 1 TMG Datenschutzhinweis Bei der Newsletter-Anmeldung ist der Empfänger über die Verarbeitung seiner Daten in allgemein verständlicher Form zu informieren. 18 Hierbei empfiehlt sich die Platzierung Ihrer Datenschutzhinweise. Diese können Sie als Fließtext im Rahmen der Anmeldung veröffentlichen bzw. per Link darauf verweisen. In der Datenschutzerklärung wird der Empfänger über die Art, den Umfang und die Zwecke der Erhebung und Verwendung seiner persönlichen Daten informiert. Führen Sie übersichtlich an, welche Angaben Sie im Zusammenhang mit dem Newsletter-Angebot speichern und wozu. Der Empfänger sollte über sein Auskunftsrecht sowie über sein Recht zur Löschung bzw. Sperrung seiner Daten hingewiesen werden. Sofern Sie die Anforderungen nach 7 UWG sorgfältig erfüllt haben, stellt diese Belehrung keine größere Hürde mehr dar. 11

12 Opt-Out-Möglichkeit bei Geschäftsbeziehungen Einzig und allein bei bestehenden Geschäftsbeziehungen ist unter bestimmten Bedingungen keine ausdrückliche Einwilligung durch den Empfänger erforderlich. Um Bestandskunden ohne explizite Permission werbliche s zu senden, müssen sämtliche der folgenden Vorrausetzungen erfüllt sein: Abs. 3 UWG 1. Der Kunde hat bei Ihnen bereits in der Vergangenheit entgeltlich Waren oder Dienstleistungen gekauft und Sie haben die -Adresse im Rahmen des Vertragsschluss erhoben. Es muss ein Vertrag zustande gekommen sein. Eine bloße vorvertragliche Anfrage genügt nicht. Die -Adresse muss zudem im Rahmen dieses Vertrages vom Kunden selbst erlangt worden sein (sachlicher Zusammenhang). Dieser Zusammenhang ist nicht mehr gegeben, wenn die Daten erst mit Maßnahmen zur Vertragsauflösung erlangt worden sind (z.b. Widerruf, Anfechtung, Rücktritt). Zeitliche Grenzen für die Nutzung der -Adresse bestehen analog zur ausdrücklichen Einwilligung nach 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Es kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass ein Nutzer nach 1,5 Jahren ohne Kontakt noch ein Interesse an dem Erhalt von Informationen hat. Ähnliches gilt, sofern eine - Adresse erst im Zuge einer Mängelrüge übermittelt wird und der Kaufvertrag schon 1,5 Jahre zurück liegt. Achtung: Ein unentgeltlicher Vertrag wie eine Foren-Mitgliedschaft erfüllt nicht die Mindestanforderungen für den -Versand. 2. Die werblichen Maßnahmen beziehen sich auf ähnliche Waren und Dienstleistungen aus dem eigenen Unternehmen 20. Als ähnlich gelten Angebote, die einem vergleichbaren Bedarf oder Verwendungszweck dienen. So können etwa Kunden, die in der Vergangenheit Spiele-Apps für Android-Smartphones gekauft haben, über neue Gaming-Apps für Android-Geräte informiert werden. Werbemaßnahmen für Spielekonsolen wären dagegen rechtlich unzulässig. 20 Eine konzernrechtliche Verflechtung genügt nicht. Achtung: Fremdwerbung ist nicht möglich. 3. Der Kunde hat der Verwendung seiner Daten nicht widersprochen. 4. Der Kunde wird bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Entsprechende Kontaktdaten sind zu benennen und der Hinweis muss klar und deutlich erfolgen. Die Voraussetzungen des 7 Abs. 3 UWG werden in der Rechtsprechung teilweise derart eng ausgelegt, dass eine praktische Verwendung der Daten für Werbezwecke nicht möglich ist. Für alle Tatbestandmerkmale sind Sie beweispflichtig, womit auf eine entsprechende Dokumentation zu achten ist. 12

13 Adressgenerierung durch Dritte Beim so genannten Co-Sponsoring werden Gewinnspiele oder Verlosungen zur Datengenerierung veranstaltet. Fremde Unternehmen können sich hierbei als Co-Sponsoren platzieren lassen. Diese sind dadurch indirekt Mitveranstalter und erhalten ebenfalls die Teilnehmerdaten. Sie sind hierbei gut beraten, sich nicht an ausufernden Massenprojekten zu beteiligen. Vermeiden Sie deshalb Angebote mit mehr als zehn Sponsoren. Je größer die Anzahl der beteiligten Unternehmen, desto unwahrscheinlicher ist es, dass die Einwilligung für den Empfang werblicher s für Sie als einen von unzähligen Sponsoren bewusst erteilt wird. Das bedeutet für Sie, dass Sie bei größeren Co-Sponsoring-Projekten riskieren, dass die Permission rechtlich unwirksam ist. Weisen Sie auch darauf hin, dass für Werbe- s eine spezielle Einwilligung eingeholt wird und dass dieses Einverständnis jederzeit widerrufen werden kann. Der Widerruf sollte zentral beim veranstaltenden Unternehmen sowie bei jedem einzelnen Sponsor möglich sein. Zugleich sollten alle Co-Sponsoren mit Namen und Firmensitz in einer übersichtlichen Liste genannt werden. Hieraus sollte auch der jeweilige Werbegegenstand und Umfang späterer Werbe- s klar ersichtlich sein. Im Rahmen der Einwilligung sollte die Liste der Sponsoren einfach zugänglich sein (z. B. durch einen einfachen Klick auf einen hervorgehobenen Textlink). Anrede bitte auswählen Vorname Nachname * Ja, ich möchte an der Verlosung teilnehmen, bin mindestens 18 Jahre alt und stimme den Teilnahmebedingungen zu. Ja, ich habe die Datenschutzbestimmungen gelesen und gebe dem Veranstalter sowie den Sponsoren mein Einverständnis, Werbung per elektronischer Post zuzusenden, das ich jederzeit widerrufen kann, indem [ ]. Co-Sponsoring-Angebote und Newsletter-Anmeldung erfordern eine separate Permission. Das Beispiel sollte nicht ohne Einholung eines Rechtsrates zum konkreten Anwendungsfall eingesetzt werden. 13

14 Bei der so genannten Co-Registrierung können Nutzer in Rahmen einer Bestellung oder einer Registrierung eine oder mehrere ergänzende Dienste mitbestellen. Achten Sie hierbei besonders darauf, dass alle Bestellungen bewusst durch eine aktive Handlung herbeigeführt werden ( Häkchen setzen ). Angebote, die der Nutzer aktiv abbestellen muss ( Häkchen entfernen ), erzeugen dagegen keine rechtsgültige Permission. Zudem muss durch einen kurzen Beschreibungstext und dem Anbieter-Logo dargestellt werden, von welchem Unternehmen künftig welche Werbeinformationen bereitgestellt werden. Bei dem Bezug von Daten, die ein Dritter generiert hat, können Sie nicht blind darauf vertrauen, auch nicht aufgrund einer Garantie des Dritten, dass der Nutzer rechtskonform eingewilligt hat. Sie selbst sind angehalten, sich die konkrete Einwilligung und das umfassend dokumentierte Einwilligungsverfahren vorlegen zu lassen, um eine eigene Rechtmäßigkeitsprüfung durchführen zu können. Mögliche Opt-In-Verfahren Das Opt-In- oder Einwilligungsverfahren entscheidet darüber, wie es für den Nutzer nach seiner Interessensbekundung für Ihren Newsletter unmittelbar weitergeht. Das gewählte Verfahren hat direkten Einfluss auf die Adressqualität und das Tempo des Verteilerwachstums. Zugleich gibt es deutliche Unterschiede bei der Nachweisbarkeit der Permission. Drei Einwilligungsverfahren sind üblich, jedoch nur das Double-Opt-In Verfahren ist von der Rechtsprechung als rechtlich geeignet eingestuft worden. 21 Um den Unterschied zwischen den einzelnen Verfahren zu verdeutlichen, stellen wir auch die anderen Einwilligungsverfahren vor: 21 BGH, Urt. v I ZR 164/ Single Opt-In ( einfache Einwilligung ) Hierbei äußert der Interessent durch Eingabe seiner -Adresse in das Anmeldeformular seinen Wunsch, einen Newsletter oder bestimmte Werbe- s regelmäßig zu erhalten. Anschließend wird die -Adresse gespeichert und der Nutzer erhält künftig die angeforderten Informationen. Dieses Verfahren hat aber einen gravierenden Nachteil: Sie verfügen über keinen Schutz vor absichtlich oder irrtümlich falsch eingetragenen -Adressen. Denn die Newsletter-Anmeldung wurde vom Inhaber der Adresse weder bestätigt noch für Sie nachvollziehbar zur Kenntnis genommen. Daher riskieren Sie, dass unter Umständen werbliche s unverlangt versendet werden. Deshalb ist das Single Opt-In nicht ausreichend. 2. Confirmed Opt-In ( bestätigte Einwilligung ) Das Verfahren orientiert sich am Single Opt-In. Allerdings wird der Nutzer durch eine Bestätigungsmail an seine -Adresse über den künftigen Newsletter-Erhalt informiert. Die Bestätigung sollte nach der Dateneingabe möglichst zeitnah an den Nutzer versendet werden. Das Risiko einer absichtlichen oder irrtümlichen Falscheingabe besteht auch bei dieser Einwilligung weiterhin. Das Verfahren ist ebenso als nicht ausreichend anzusehen. 14

15 3. Double Opt-In ( doppelte Einwilligung ) Beim Double Opt-In-Verfahren erhält der Nutzer nach der Newsletter-Anmeldung eine Aktivierungsmail. Hierbei geht es darum, die Anmeldung zu bestätigen bzw. die Permission final zu erteilen. Meist erfolgt die zweite Einwilligung durch einen Klick auf einen entsprechenden Link in der . Bleibt die erneute Zustimmung aus, erhält der Nutzer künftig keine weiteren Informationen und seine Daten werden gelöscht. 22 Andere Auffassung OLG München, Urt. v Az. 29 U 1682/ Vgl. BGH, Urt. v I ZR 164/09. Der Vorteil bei diesem Verfahren ist, dass nur der tatsächliche Inhaber der -Adresse seinen Eintrag bestätigen kann. Der Werbende hat mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht auf Grund von Falscheingaben zu einer Versendung von -Werbung kommt 22. Für eine rechtskonforme Einwilligung ist dieses Verfahren daher zwingend. Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt. Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner -Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in -Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast. 23 DOI-Mailing im Posteingang: Klicken Sie bitte auf diesen Link, um Ihr Abonnement zu bestätigen. Beispiel für DOI-Mailing. Das Beispiel sollte nicht ohne Einholung eines Rechtsrates zum konkreten Anwendungsfall eingesetzt werden. 15

16 Legen Sie hierbei auch ein Augenmerk darauf, dass Ihre Aktivierungsmail keine Werbung enthält. Vielmehr müssen die Einzelheiten der Einwilligung (Einwilligungstext, Newsletterthemen und -frequenz, regelmäßige Widerrufsmöglichkeit und Datenschutz) aufgelistet werden. 24 Protokollieren Sie auch das Datum und den Zeitpunkt der Bestätigung. Dagegen sollten Erinnerungsmails, um ein unbestätigtes Double Opt-In noch abzuschließen, nicht versendet werden. Sofern der Klick auf den Aktivierungslink ausbleibt, möchte der Inhaber der -Adresse den Newsletter wahrscheinlich nicht beziehen und damit auch keine Erinnerungsmail erhalten. 24 Damit kommen Sie gleichzeitig den Pflichten nach 13 TMG nach, nachdem der Inhalt der Einwilligung vom Nutzer jederzeit abrufbar sein muss. Das Double Opt-In liefert die beste Adressqualität. Denn die Einwilligung, die durch den Nutzer zweifach bestätigt wurde, erfolgt mit hoher Wahrscheinlichkeit willentlich. Zugleich bleiben Ihre -Verteiler frei von fehlerhaften Daten. Die hohe Adressqualität geht allerdings mit einer geringeren Anzahl an Bestätigungen einher. Denn öfters wird die Aktivierungsmail im Posteingang einfach übersehen oder fälschlicherweise aussortiert. Offline-Einwilligung Die Einwilligung für den Empfang werblicher s muss nicht unbedingt auf dem elektronischen Weg erfolgen. Ein rechtskonformes Vorgehen bleibt aber auch bei der Einwilligung per Post, Telefon oder im persönlichen Gespräch bestehen. Aber auch hier können sich Probleme bei der Nachweisbarkeit des Werbeeinverständnisses ergeben. Die Einwilligung per Post oder Fax anhand einer Unterschrift auf dem entsprechenden Dokument lässt sich zwar belegen, aber die Ungültigkeit der Permission lässt sich nicht gänzlich ausschließen. Wie beim Single Opt-In ist es denkbar, dass sich Dritte angemeldet und die Unterschrift fingiert haben. Bei der telefonischen Permission oder Einwilligung im persönlichen Gespräch muss der Versender diese im Streitfall beweisen. Eine mündlich erteilte Zustimmung muss schriftlich bestätigt werden Abs. 3a BDSG Auch im Offline-Bereich empfiehlt es sich, auf das Double Opt-In-Verfahren zurückzugreifen. So erhält der Nutzer nach seiner Registrierung eine mit einem Aktivierungslink, den dieser zum Abschluss seiner Newsletter-Anmeldung klicken muss. 16

17 -Marketing-Recht in anderen Ländern Beim grenzüberschreitenden Versand innerhalb der EU gelten grundsätzlich die rechtlichen Spielregeln des jeweiligen Ziellandes ( Marktortprinzip ). Sie sind als Versender an das Recht des jeweiligen Ländermarktes gebunden. Sofern Sie Ihre Werbe- s also international versenden, so müssen sie die entsprechenden Bestimmungen im Land des Empfängers beachten Einen umfassenden Überblick über die rechtlichen Besonderheiten kann dieser Leitfaden hier nicht leisten. Europäische Union Innerhalb der Europäischen Union ist der werbliche -Versand gemäß Artikel 13 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG wie in Deutschland an natürliche Personen nur mit vorheriger Einwilligung möglich. Es gilt also auch hier das Opt-In-Prinzip. Die Permission muss ohne Zwang und in Kenntnis der Sachlage erfolgen. Aus der Richtlinie leiten sich die hiesigen Voraussetzungen ab. Art. 13 Absatz 2 ermöglicht analog zu 7 Abs. 3 UWG in Deutschland auch den - Versand, sofern eine Geschäftsbeziehung besteht und für ähnliche Dienstleistungen oder Waren geworben wird. Hierbei muss dem Empfänger bei der Datenerhebung und bei jeder neuen ein Widerspruchsrecht angeboten werden. USA In den USA basiert rechtskonforme -Werbung auf dem so genannten CAN-SPAM Act ( Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act ). Anders als in Europa gilt hierbei das weniger restriktive Opt-Out-Prinzip. Dadurch können Werbe- s auch ohne vorherige Einwilligung versendet werden, wenn bestimmte rechtliche Standards erfüllt werden. Grundvoraussetzung für den Versand ist unter anderem: Nennung einer gültigen, physischen Adresse in jeder Verbot irrführender oder gefälschter Absendernamen und -Header Vermeidung irreführender Betreffzeilen Pflicht zur Kennzeichnung der -Werbung als solche Eindeutige Abbestellmöglichkeit Bearbeitung der Abmeldung innerhalb von 10 Werktagen Internationale Anti-Spam-Regelungen Einen Überblick über die Gesetzeslage in den einzelnen Ländermärkten findet sich auf Wikipedia, ohne Gewähr der Richtigkeit dieser Angaben: 17

18 Ein Unternehmen von Deutsche Post DHL Checkliste Rechtskonformes -Marketing ist mit Aufwand verbunden. Sofern Sie die Fragen in unserer nachfolgenden Checkliste mit Ja beantworten können, sollten Sie auf der sicheren Seite sein. Verfügen Sie über die ausdrückliche Einwilligung in den Empfang von Werbe- s von jedem einzelnen Adressaten? Kommunizieren Sie Newsletter-Themen und Versandfrequenz bei der Anmeldung? Beschränken Sie sich auf die -Adresse als Pflichtfeld bei der Newsletter-Anmeldung? Basiert die Permission auf einer ausdrücklichen Nutzer-Aktion ( Häkchen setzen )? Enthält Ihr Datenschutzhinweis alle notwendigen Informationen? Ist Ihre Newsletter-Anmeldung getrennt von der Bestätigung Ihrer AGB bzw. von bestimmten Teilnahmebedingungen? Weisen Sie bei der Anmeldung auf die Widerrufsmöglichkeit und Datenverarbeitung hin? Nutzen Sie das Double-Opt-In-Verfahren? Sind Ihre Bestätigungs- oder Aktivierungsmails frei von werblichen Informationen? Protokollieren Sie die Einwilligung und die Bestätigung für jeden Empfänger? Vermeiden Sie die Teilnahme an Co-Sponsoring-Projekten mit mehr als 10 Teilnehmern? Haben Sie jede Ihrer Adressen innerhalb der letzten 18 Monate angeschrieben, um das Erlöschen der Einwilligung zu vermeiden? Orientieren sich Ihre s an den rechtlichen Bestimmungen im Land des Empfängers? Bieten Sie in jeder eine Abbestellmöglichkeit an und funktioniert diese einwandfrei? Vermeiden Sie den Versand von Abmeldungsbestätigungen an Abbesteller? Berücksichtigen Sie auch bei Offline-Anmeldungen die gewohnten Opt-In-Standards? Unser Consulting steht Ihnen für Ihre Fragen gern zur Verfügung: consulting@optivo.de (keine Rechtsberatung). 18

19 Link-Tipps Nachfolgend finden Sie Verweise auf vertiefende Informationen. HK2 Rechtsanwälte / Karsten U. Bartels LL.M. xing.com/profile/karstenu_bartels eco Richtlinie für zulässiges -Marketing,, 4. Auflage 2011: online-marketing.eco.de/files/2011/10/richtlinie-om_2011.pdf Kommentierte Urteile zum -Marketing: Aktuelle Urteile zum Medien- und Internetrecht: Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Aktuelles zum Thema Online-Marketing und Recht: Skript Internetrecht von Prof. Dr. Hoeren Stand April Sie möchten mehr über die Möglichkeiten des verantwortungsvollen - Marketings erfahren? Unser Consulting steht Ihnen für Ihre Fragen gern zur Verfügung: consulting@optivo.de (keine Rechtsberatung). 19

20 optivo GmbH Wallstraße Berlin Tel.: +49(0) Fax: +49(0)