Öffentliches Recht Hessen AllgVwR, VwPR

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1 Fall 14 Aufdringliche Garagen A) Vorüberlegung: Dieser Fall beschäftigt sich wiederum mit dem einstweiligen Rechtsschutz in einem Drei- Personen-Verhältnis. Diesmal geht es um einen Antrag i.s.v. 80a III VwGO i.v.m. 80a I Nr. 2 VwGO. Im Teil 2 der Klausur wird dann auch die Problematik des faktischen Vollzugs abgehandelt, die zurzeit äußerst kontrovers diskutiert wird. Dieser Problematik dürfte eine hohe Examensrelevanz zukommen, auch wenn sie äußerst schwierig ist. Weiterhin beinhaltet die Klausur die Problematik des Drittschutzes der Abstandsflächen und ob Schadensersatzansprüche im Rahmen von 80a VwGO möglich sind. B) Thematik der Klausur ist: Einstweiliger Rechtsschutz gemäß 80a VwGO Behandlung des 80a I Nr. 2 VwGO (incl. faktischer Vollzug ) Drittschutz von Abstandsflächen Schadensersatzansprüche bei 80a VwGO C) Personenskizze: B N Antrag gegen die VzA (Teil 1) 4 VG Baugenehmigung 212a Antrag 3 BauGB 1 Widerspruch 2 Antrag auf Baueinstellung (Teil 2) 5 Stadt S Teil 1: Der Antrag des N ist erfolgreich, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen, und der Antrag begründet ist. A) Sachentscheidungsvoraussetzungen Auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß 123 I VwGO oder auf Erlass einer Entscheidung gemäß 80, 80a VwGO ist nur zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen hierfür gegeben sind. Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 1

2 I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO 1. Anwendbarkeit Mangels auf- oder abdrängender Sonderzuweisung ist 40 I 1 VwGO anwendbar. 2. Öffentlich- rechtliche Streitigkeit a) Begehren des Antragstellers in der Hauptsache Für die Ermittlung, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist immer vom Begehren des Antragstellers in der Hauptsache auszugehen, denn einstweiliger Rechtsschutz wird immer in dem Rechtsweg gewährt, der auch für die Hauptsachestreitigkeit eröffnet ist bzw. eröffnet wäre. Dies ist im vorliegenden Fall der Widerspruch des N gegen die an den B erteilte Baugenehmigung. b) Beurteilung nach Normen des öffentliche Rechts Die Erteilung der Baugenehmigung basiert auf einer Anwendung von Normen des BauGBs und der HBO. Damit kommen Normen zur Anwendung, durch die Träger der Hoheitsgewalt berechtigt und verpflichtet werden und die somit dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Eine öffentlich rechtliche Streitigkeit liegt daher vor. 3. Nichtverfassungsrechtlicher Art Die Streitigkeit ist nichtverfassungsrechtlicher Art, weil sich keine Verfassungsorgane über Verfassungsrecht streiten. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit gemäß 40 I 1 VwGO eröffnet. II. Statthafte Antragsart Welche weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sein müssen, hängt davon ab, welche Form des einstweiligen Rechtsschutzes der VwGO für das Begehren des N einschlägig ist. 1. Grundsätzlich wird einstweiliger Rechtsschutz nach 123 I VwGO gewährt. Ausnahmsweise ist aber gemäß 123 V VwGO 80, 80a VwGO die speziellere Antragsart, wenn die Beseitigung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs Gegenstand des Antrags ist. Es geht bei 80, 80a VwGO also immer um die Frage des Suspensiveffekts ( aufschiebende Wirkung ). 2. Hier begehrt N die Aufhebung der sofortigen Vollziehung der Baugenehmigung. Bei der Baugenehmigung für die Garage i.s.v. 64 I HBO handelt es sich um einen VA i.s.v. 35 Satz 1 HVwVfG i.v.m. 1 II, III BVwVfG; 1 I HVwVfG, da es sich um eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde ( 1 II HVwVfG), auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (s.o.) für einen Einzelfall (Garage des B) mit Rechtswirkung nach außen gerichtet handelt. Auch geht es um die Frage des Suspensiveffekts, da N die Aufhebung einer kraft Gesetzes bestehenden Vollzugsanordnung ( 212a BauGB) beantragt hat. 80 und 80a VwGO sind somit einschlägig. 3. Unterscheidung 80 und 80a VwGO 80a VwGO ist die statthafte Antragsart bei sog. VAen mit Drittwirkung. Dabei handelt es sich um VAe bei denen ein Bürger begünstigt und ein anderer Bürger gleichzeitig belastet wird. Hier ist die Baugenehmigung für den B von begünstigender Natur und für den N belastend. Es liegt somit ein VA mit Doppelwirkung vor, so dass 80a VwGO einschlägig ist. Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 2

3 4. Kann die Anwendbarkeit des 80a VwGO wie hier bejaht werden, so ist bei 80a VwGO wie folgt zu unterscheiden: VwGO Skript Rdz. 325 a) 80a I, II VwGO gelten für Anträge bei der Behörde, während 80a III VwGO für Anträge beim Gericht einschlägig ist. Hier stellt N den Antrag beim Gericht, so dass 80a III VwGO zur Anwendung kommt. Gemäß 80a III Satz 1 VwGO kommen für das gerichtliche Verfahren aber ebenfalls die 80a I, II VwGO zur Anwendung. b) Bei 80a I, II VwGO sind dann 3 Fallgruppen zu unterscheiden, nämlich 80a I Nr. 1 VwGO, 80a I Nr. 2 VwGO und 80a II VwGO. aa) Maßgeblich für die statthafte Antragsart ist das Begehren des Antragstellers. Hier beantragte der N die Vollziehung der Baugenehmigung auszusetzen. Somit könnte 80 a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO einschlägig sein. 80a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO ist dann die statthafte Antragsart, wenn ein Dritter (hier N) einen Rechtsbehelf (hier der Widerspruch des N) gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden VA (Baugenehmigung an B), einlegt, und der Dritte (hier der N) beantragt, die Vollziehung auszusetzen. Da alle Voraussetzungen des 80a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO vorliegen, ist das die statthafte Antragsart. bb) Statthafte Antragsart ist daher 80a III 1 und 2 VwGO i.v.m. 80a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO i.v.m. 80 V VwGO. III. Antragsbefugnis, 42 II VwGO analog 1. Da das einstweilige Rechtsschutzverfahren niemals weiterführen kann als das zugrundeliegende Hauptsacheverfahren (Widerspruch des N), muss der Antragsteller auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren geltend machen können, dass der zu vollziehende VA möglicherweise seine Rechte verletzt (Kopp/Schenke, VwGO, 80 Rdnr. 93). 2. Zu beachten ist hier, dass es sich um einen sog. Drittwiderspruch des N handelt. Dies bedeutet, dass die objektive Rechtswidrigkeit des VAs (Baugenehmigung an B) schlechthin nicht geprüft werden muss, da es auf die Rechtswidrigkeit nur soweit ankommt, soweit der Nachbar in seinen Rechten möglicherweise verletzt wird (BayVGH in BayVBl. 91,723). 3. Hier wurde eine Garage genehmigt, die unmittelbar auf der Grundstücksgrenze zwischen den Grundstücken des B und des N errichtet werden soll. Es könnte somit möglicherweise ein Verstoß gegen die Abstandsflächenregelung des 6 HBO in Betracht kommen. a) Fraglich ist zuerst, ob 6 HBO überhaupt Drittschutz vermittelt. aa) bb) Grundsätzlich enthält die HBO keine drittschützenden Vorschriften, da die Vorschriften der HBO entweder sicherheitsrechtlichen oder verfahrensrechtlichen Charakter haben. Ob einer Vorschrift drittschützende Wirkung zukommt ist aber immer für den Einzelfall zu beurteilen. 6 HBO, der die Abstandsflächen im Baurecht regelt, hat den Sinn und Zweck zu gewährleisten, dass die in den neu errichteten Gebäuden befindlichen Räume sowie die Räume in bestehenden oder künftigen Nachbargebäuden genügend belichtet, belüftet und besonnt werden können. Durch die Anordnung der Gebäude mit entsprechenden Abstandsflächen auf den Baugrundstücken soll auch erreicht werden, dass ausreichende Freiflächen verbleiben, die für ein gesundes Wohnen und Arbeiten, für den Brandschutz, für eine gestalterische Auflockerung der Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 3

4 Bebauung, für den Wohnfrieden, für Kinderspielplätze und für das Abstellen von KfZs von Bedeutung ist. cc) Damit dienen die Abstandsvorschriften dem privaten und dem öffentlichen Interesse und vermitteln nach der Schutznormtheorie Nachbarschutz (BVwG NVwZ 87, 409). Wird eine Baugenehmigung unter Verstoß gegen Regelungen über Abstandsflächen erteilt, wird der Nachbar dadurch in seinen Rechten verletzt. 6 HBO kommt daher drittschützende Wirkung zu. b) Weiterhin müsste eine mögliche Verletzung von 6 HBO vorliegen. Hier könnte eine mögliche Verletzung von 6 I, II, V i.v.m. 6 X Nr. 1 HBO vorliegen, da möglicherweise die in 6 X Nr. 1 HBO angegebene Länge der Außenmauern der Garage überschritten wird. Eine Antragsbefugnis gemäß 42 II VwGO analog liegt damit vor. IV. Ordnungsgemäße Antragstellung, 81 VwGO analog Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist eine ordnungsgemäße Antragstellung, was sich mangels spezieller Regelung nach 81, 82 VwGO analog beurteilt. Gemäß 81 VwGO analog ist der Antrag schriftlich oder zur Niederschrift zu erheben. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist hier von einer ordnungsgemäßen Antragstellung auszugehen. V. Richtiger Antragsgegner, 78 I Nr. 1 VwGO analog Anträge nach 80a III VwGO sind ebenso wie solche nach 80 V VwGO stets gegen den Träger der Ausgangsbehörde zu richten ( 78 I Nr. 1 VwGO analog). Richtiger Antragsgegner ist hiernach die kreisfreie Stadt S. VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO 1. Beteiligtenfähigkeit, 61 VwGO a) N ist als natürliche Person beteiligtenfähig gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO. b) Die kreisfreie Stadt ist als juristische Person des öffentlichen Rechts ( 1 II HGO) gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig. 2. Prozessfähigkeit, 62 VwGO a) N ist gemäß 62 I Nr. 1 VwGO i.v.m. 2, 104 BGB prozessfähig. b) Die kreisfreie Stadt S selbst ist als juristische Person des öffentlichen Rechts prozessunfähig. Sie wird aber gemäß 62 III VwGO i.v.m. 71 I S. 1 HGO von ihrem Magistrat vertreten. VII. Rechtsschutzbedürfnis 1. Erforderlichkeit des Antrags a) Ein Bedürfnis für eine Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit besteht nur dann, wenn der Widerspruch des N keine a.w. auslöst. b) Gemäß 80 I 2 3. Alt. VwGO hat der Widerspruch des N grundsätzlich aufschiebende Wirkung. VwGO Skript Rdz. 330 Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 4

5 c) Hier besteht aber eine Ausnahme gemäß 80 II Nr. 3 VwGO i.v.m. 212a I BauGB. So dass dem Widerspruch des N keine a.w. zukommt und ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz erforderlich war. 2. Antragstellung bei der Behörde a) Gemäß 80 a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO ist ein derartiger Antrag zweifelsfrei zulässig. Fraglich ist, ob der N diesen Antrag vor einem Antrag zu Gericht stellen muss. b) Dieses Problem ist in 80a III 2 VwGO angesiedelt, der auf 80 VI VwGO verweist. Umstritten ist, wie dieser Verweis zu interpretieren ist. Dazu gibt es folgende Meinungen: aa) bb) cc) dd) Eine Meinung sieht in dem Verweis von 80 a III 2, 80 VI VwGO ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers, da Abgaben- und Kostenbescheide mit einer Doppelwirkung schwer vorstellbar sind (OVG Koblenz DVBl. 92, 1297). Nach dieser Ansicht ist ein Antrag bei der Behörde niemals nötig. Eine weitere Ansicht interpretiert 80a III 2 VwGO als Rechtsgrundverweis auf 80 VI VwGO, da durchaus Fälle denkbar sind, in denen Abgaben- und Kostenbescheide Doppelwirkung entfalten (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 80a Rdnr. 21,22). Ein Antrag ist daher nur in den Fällen des 80 VI, II Nr. 1 VwGO nötig. Nach h.m. ist der Verweis von 80a III 2 VwGO auf 80 VI VwGO als Rechtsfolgenverweis anzusehen (Kopp/Schenke, VwGO, 80a Rdnr. 21). Somit ist vor einem gerichtlichen Antrag nach 80a VwGO grundsätzlich immer ein Antrag bei der Behörde zu stellen. Eine Ausnahme ergibt sich nur in den Fällen des 80 VI 2 Nr. 1 und 2 VwGO und bei der Heilung durch rügeloses Einlassen (BayVGH in BayVBl. 93, 565). Gegen die erste Ansicht spricht, dass man dem Gesetzgeber ein Redaktionsversehen nicht einfach unterstellen kann. Gegen die zweite Ansicht spricht, dass die Fälle in denen Abgaben- und Kostenbescheide Drittwirkung entfalten in der Praxis äußerst selten sind. Somit biete alleine die h.m. einen praxisnahen Lösungsansatz an. Für die h.m, die grundsätzlich immer einen Antrag bei der Behörde fordert, spricht vor allem auch, dass die Behörde nicht möglicherweise unter Kostentragungspflicht zu etwas verurteilt wird, wozu sie e- ventuell selbst bereit gewesen wäre (BayVGH, BayVBl. 93, 565). c) Hier hat N den notwendigen Antrag gestellt und dieser Antrag wurde von der Stadt auch abgelehnt. Fraglich ist nur, ob der Antrag bei der Stadt auch telefonisch gestellt werden konnte, oder ob hierfür eine Schriftform zu beachten ist. 80a VwGO spricht nur von einem Antrag bei der Behörde, so dass eine Schriftform nicht unbedingt nötig ist. N konnte den Antrag bei der Behörde auch telefonisch und somit mündlich stellen. Der Antrag wurde daher formgerecht bei der zuständigen Behörde eingelegt und auch abgelehnt. 3. Verhältnis zum Rechtsschutz in der Hauptsache (keine Bestandskraft des VAs zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung) a) Gemäß 80 a III i.v.m. 80 V 2 VwGO kann der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bereits vor Erhebung der Anfechtungsklage gestellt werden. Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 5

6 b) Da N hier fristgerecht Widerspruch eingelegt hat, ist der VA (die Anlagengenehmigung) auch noch nicht bestandskräftig geworden. Das Rechtsschutzbedürfnis ist somit gegeben. VIII. Zuständigkeit des Gerichts: 1. Gem. 80 a III 2 VwGO ivm 80 V 1 VwGO ist für die Entscheidung zuständig das Gericht der Hauptsache, d.h. das Gericht, bei dem die Hauptsache bereits anhängig ist, bzw., wenn noch nicht Klage erhoben ist, bei dem die Klage zu erheben wäre (BayVGH NJW 83, 1992). 2. Gemäß 45 VwGO ist das Verwaltungsgericht sachlich zuständig und somit auch für Anträge im einstweiligen Rechtsschutzverfahren. 3. Der Antrag wurde gemäß 52 Nr. 1 VwGO auch beim örtlich zuständigen VG eingereicht. Ergebnis: Der Antrag des N an das VG ist zulässig. Der B ist gemäß 65 II VwGO notwendig beizuladen. B) Begründetheit des Antrags Der Antrag des N ist begründet, wenn der N einen Anspruch auf Aussetzung der Vollziehung hätte. I. Anspruch auf Aussetzung der Vollziehung 1. Anspruchsgrundlage Ob die Vollziehung eines VAs ausgesetzt wird, steht gemäß 80a III i.v.m. 80a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO alleine im Ermessen der Gerichts (vgl. 80a III VwGO... das Gericht kann Maßnahmen nach den 80a I VwGO treffen... ). 2. Ermessensgebrauch durch das Gericht Im Rahmen des Ermessensgebrauchs muss das Gericht durch eine Interessensabwägung zwischen den Interessen des Antragstellers (N) und dem Interesse des B entscheiden, ob es die Vollziehung des VAs ausetzen möchte oder nicht. Sollte dabei das Interesse des Antragstellers (N) das Interesse des B überwiegen, so ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des N anzuordnen und sein Antrag begründet. Im Rahmen der Interessensabwägung kann sich das überwiegende Interesse des Antragstellers (N) vor allem aus den Erfolgsaussichten seines in der Hauptsache eingelegten Widerspruchs ergeben. Sollte sein Widerspruch in der Hauptsache erfolgreich sein, so wäre das Ermessen des Gerichts dahingehend zu gebrauchen, dass die Vollziehung des VAs auszusetzen wäre. Zu prüfen sind somit in einem summarischen Verfahren die Erfolgsaussichten des Widerspruchs des N. Dieser hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. a) Zulässigkeit des Widerspruchs aa) Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO Der Verwaltungsrechtsweg ist, wie oben bereits geprüft wurde, eröffnet (s.o.) bb) Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO analog bzw. 11, 12 HVwVfG. Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 6

7 Die Partei- und Prozessfähigkeit des N ist ebenfalls gegeben (s.o.). Auf die Partei- und Prozessfähigkeit der S kommt es hier nicht an, da das Widerspruchsverfahren einen Widerspruchsgegner nicht kennt. cc) Statthaftigkeit des Widerspruchs, 68 I VwGO Gemäß 68 I 1 VwGO ist der Widerspruch statthaft, da es sich bei der Baugenehmigung um einen VA i.s.v. 35 Satz 1 HVwVfG i.v.m. 1 I 1 HVwVfG handelt. Eine Ausnahme gem. 68 I 2 VwGO ist nicht ersichtlich. dd) Widerspruchsbefugnis, 42 II VwGO analog aaa) Zu beachten ist hier, dass es sich hier um einen sog. Drittwiderspruch des N handelt. Dies bedeutet, dass die objektive Rechtswidrigkeit des VAs schlechthin nicht geprüft werden muss, da es auf die Rechtswidrigkeit nur soweit ankommt, soweit der Nachbar in seinen Rechten möglicherweise verletzt wird (BayVGH in BayVBl. 91,723). bbb) Hier könnte N möglicherweise in seiner drittschützenden Rechtsposition aus 6 I, II, V i.v.m. 6 X Nr. 1 HBO verletzt sein, da möglicherweise die in 6 X Nr. 1 HBO angegebene Länge der Außenmauern der Garage überschritten wird (s.o.). Somit liegt eine Widerspruchsbefugnis vor. ee) Form und Frist, 70 I VwGO N hat den Widerspruch auch per Niederschrift form- und fristgerecht bei der zuständigen Stadt S eingelegt. Ergebnis: Der Widerspruch des N ist daher zulässig. b) Begründetheit des Widerspruchs, 113 I 1 VwGO analog, 68 I VwGO Grundsätzlich ist der Widerspruch begründet, wenn die Genehmigung rechtswidrig ist, und der N dadurch in seinen Rechten verletzt wird ( 113 I 1 VwGO analog). Hier handelt es sich aber um einen sog. Drittwiderspruch, so dass es nur darauf ankommt, ob die Baugenehmigung gegen eine drittschützende Vorschrift verstößt. Es ist daher nur noch zu prüfen, ob eine Verletzung der drittschützenden Abstandsflächen tatsächlich vorliegt: Klausurtaktik: Dieser Aufbau ist zu wählen, wenn sich keine weiteren Probleme aus dem Baurecht ergeben. Sollten weitere Probleme aus dem Baurecht im Sachverhalt angesprochen sein, so sollte zuerst die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung und dann die Rechtsverletzung des Dritten geprüft werden oder die noch ausstehenden Probleme in einem Hilfsgutachten dargestellt werden. aa) Wie oben bei der Antragsbefugnis bereits dargestellt wurde, handelt es sich bei 6 HBO um eine Norm mit drittschützendem Charakter (s.o.). bb) Fraglich ist aber, ob eine Verletzung von 6 HBO vorliegt. aaa) Gemäß 6 I HBO sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen baulichen Anlagen freizuhalten. Dabei müssen gemäß 6 II 1 HBO die Abstandsflächen auf dem Grundstück des Bauherrn selbst liegen und dürfen sich nicht auf Nachbargrundstücke erstrecken. Die Tiefe der Abstandsfläche bemißt Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 7

8 dabei allgemein 0, 4 H mindestens aber 3 Meter ( 6 V Nr. 1, Art. 6 V S. 4 HBO). Da B hier die Garage direkt an die Grundstücksgrenze baut, liegt eine Verletzung der Abstandsflächen vor. bbb) Es könnte aber eine Abweichung von den Abstandsflächen i.s.v. 6 X HBO in Betracht kommen. Gemäß 6 X Nr. 1 HBO brauchen Garagen einschließlich Abstellraum zur Nachbargrenze keine Abstandsflächen einzuhalten, wenn an der Grenze eine Wandhöhe von 3 m im Mittel nicht überschritten wird (sog. Grenzgarage ). Dies wäre hier gegeben, da die Wandhöhe 2,50 m betragen soll. Gemäß 6 X Nr HS HBO darf die Grenzbebauung eine Gesamtlänge der Außenwände von 9 m je Grundstücksgrenze (einschließlich Dachüberstände) nicht überschreiten. Hier beträgt die Gesamtlänge der Außenwände aber 9,90 m, so dass eine Abweichung von den Abstandsflächen i.s.v. 6 X HBO nicht einschlägig ist. ccc) Eine Abweichung i.s.v. 63 I HBO wurde von der Stadt S ebenfalls nicht erteilt. Zumindestens ist nicht ersichtlich, dass die Stadt von ihrem Ermessensspielraum einen ordnungsgemäßen Gebrauch gemacht hat. Es liegt daher eine Verletzung der drittschützenden Abstandsflächen vor, so dass der Widerspruch des N begründet ist. Da der Widerspruch des N zulässig und begründet ist wird er erfolgreich sein. Das VG wird sein Ermessen dahingehend gebrauchen, dass es die Vollziehung des VAs aussetzt. II. Interessensabwägung im Übrigen Auch aus einer Interessensabwägung im Übrigen ergibt sich kein anderes Ergebnis. Ergebnis: Der Antrag des N ist daher zulässig und begründet. Teil 2: Der Antrag des N ist erfolgreich, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen, und der Antrag begründet ist. A) Sachentscheidungsvoraussetzungen Auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß 123 I VwGO oder auf Erlass einer Entscheidung gemäß 80, 80a VwGO ist nur zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen hierfür gegeben sind. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO; ordnungsgemäße Antragstellung, 81 VwGO analog; richtiger Antragsgegner, 78 I Nr. 1 VwGO analog; Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO Hier kann nach oben auf die Ausführungen zu Teil 1 verwiesen werden. II. Statthafte Antragsart 1. Grundsätzlich wird einstweiliger Rechtsschutz nach 123 I VwGO gewährt. Ausnahmsweise ist aber gemäß 123 V VwGO 80, 80a VwGO die speziellere Antragsart, wenn die Beseitigung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs Gegenstand des Antrags ist. Es geht bei 80, 80a VwGO also immer um die Frage des Suspensiveffekts ( aufschiebende Wirkung ). Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 8

9 2. Hier begehrt N die Verfügung der Einstellung der Bauarbeiten. Bei der Baugenehmigung für die Garage i.s.v. 64 I HBO handelt es sich um einen VA i.s.v. 35 Satz 1 HVwVfG i.v.m. 1 II, III BVwVfG; 1 I HVwVfG, da es sich um eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde ( 1 II HVwVfG), auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (s.o.) für einen Einzelfall (Garage des B) mit Rechtswirkung nach außen handelt. Auch geht es um die Frage des Suspensiveffekts, da die Beachtung der durch Beschluss des VGs (siehe Teil 1 des Falles) erwirkten aufschiebenden Wirkung erreicht werden soll, in dem eine Baueinstellung gegenüber B verfügt werden soll. 80 und 80a VwGO wären somit an sich einschlägig. 3. Gleichwohl ist hier problematisch, dass der N durch seinen Antrag auf Baueinstellung eigentlich ein Leistungsbegehren verfolgt, für das an sich 123 I VwGO einschlägig wäre, da 80, 80a VwGO nur bei Anfechtungsbegehren zur Anwendung kommt, da gemäß 80 I VwGO nur ein Anfechtungswiderspruch bzw. eine Anfechtungsklage eine aufschiebende Wirkung auslöst. Fraglich ist daher, ob beim sog. faktischen Vollzug (d.h. der Bauherr baut trotz eines die aufschiebende Wirkung auslösenden Widerspruchs und der Nachbar begehrt deswegen eine Baueinstellung), 123 I oder 80, 80a VwGO einschlägig wären. a) Denkbar wäre dieses Problem über 123 I VwGO zu lösen, da hier ein Leistungsbegehren des N vorliegt und 80, 80a VwGO dieses Problem nicht regelt. Auch 80a III, I Nr. 2 Alt. 2 VwGO regelt dieses Problem nicht, da 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO nur zur Anwendung kommt, wenn die Behörde oder das Gericht zuvor die sofortige Vollziehung ausgesetzt hat. Das Wort und in 80a I Nr. 2 VwGO wird also kumulative Voraussetzung gelesen und 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO wird nur als Annexantrag zu 80a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO verstanden. 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO ist isoliert dann nicht die richtige Antragsart, wenn die aufschiebende Wirkung schon kraft Gesetz eingetreten ist (VGH Kassel in DVBl. 92, 780). b) Denkbar wäre auch das Problem des faktischen Vollzugs über 80a III i.v.m. 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO zu lösen. Dafür spricht, dass das und in 80a I Nr. 2 VwGO nicht als kumulatives und, sondern als alternatives und zu verstehen ist. Das bedeutet, 80a I Nr. 2 VwGO enthält zwei verschiedene Alternativen, die unabhängig voneinander gerichtlich geltend gemacht werden können. c) Grundsätzlich richtig ist es, der zweiten Auffassung zu folgen, da der Gesetzgeber in 80a VwGO alle Probleme in einem Drei - Personen - Verhältnis abschließend regeln wollte. So kann zumindestens 80a VwGO analog für den faktischen Vollzug zur Anwendung kommen (OVG Koblenz in DVBl. 94, 809). Hier kommt es aber auf den Meinungsstreit nicht entscheidend an, da das VG durch Beschluss die Vollziehung gemäß 80a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO ausgesetzt hatte (vgl. Teil 1 des Falles), so dass nach beiden Ansichten 80, 80a VwGO einschlägig ist. Somit ist 80, 80a VwGO einschlägig. 4. Unterscheidung 80 und 80a VwGO 80a VwGO ist die statthafte Antragsart bei sog. VAen mit Drittwirkung. Dabei handelt es sich um VAe bei denen ein Bürger begünstigt, und ein anderer Bürger gleichzeitig belastet wird. Hier ist die Baugenehmigung für den B von begünstigender Natur und für den N belastend. Es liegt somit ein VA mit Doppelwirkung vor, so dass 80a VwGO einschlägig ist. 5. Kann die Anwendbarkeit des 80a VwGO wie hier bejaht werden, so ist bei 80a VwGO wie folgt zu unterscheiden: VwGO Skript Rdz. 325 Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 9

10 a) 80a I, II VwGO gelten für Anträge bei der Behörde, während 80a III VwGO für Anträge beim Gericht einschlägig ist. Hier stellt N den Antrag beim Gericht, so dass 80a III VwGO zur Anwendung kommt. Gemäß 80a III Satz 1 VwGO kommen für das gerichtliche Verfahren aber ebenfalls die 80a I, II VwGO zur Anwendung. b) Bei 80a I, II VwGO sind dann 3 Fallgruppen zu unterscheiden, nämlich 80a I Nr. 1 VwGO, 80a I Nr. 2 VwGO und 80a II VwGO. Maßgeblich für die statthafte Antragsart ist das Begehren des Antragstellers. Hier beantragte der N eine Baueinstellung zu verfügen. Somit ist wie oben bereits dargestellt wurde, 80a I Nr.2 Alt. 2 VwGO einschlägig. Statthafte Antragsart ist daher 80a III 1 und 2 VwGO i.v.m. 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO i.v.m. 80 V VwGO. III. Antragsbefugnis, 42 II VwGO analog N müsste geltend machen, einen möglichen Anspruch auf Baueinstellung zu haben. Ein möglicher Anspruch auf Baueinstellung könnte sich evt. aus 71 S. 1 HBO i.v.m. einer Ermessensreduzierung auf Null oder aus 80a III i.v.m. 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO ergeben. IV. Rechtsschutzbedürfnis 1. Erforderlichkeit des Antrags Ein Bedürfnis für eine Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit besteht nur dann, wenn der Widerspruch des N keine a.w. auslöst. Hier hat der N aber durch Beschluss des VG die Anordnung einer a.w. erreicht, so dass ein gerichtlicher Antrag gar nicht nötig wäre. Da aber diese a. W. von B nicht beachtet wird, besteht wegen des faktischen Vollzugs durchaus ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag. VwGO Skript Rdz Antragstellung bei der Behörde a) Fraglich ist hier, ob der N nicht bevor er den gerichtlichen Antrag gestellt hat einen Antrag bei der Behörde hätte stellen müssen. b) Dieses Problem ist in 80a III 2 VwGO angesiedelt, der auch auf 80 VI VwGO verweist. Umstritten ist, wie dieser Verweis zu interpretieren ist. Dazu gibt es folgende Meinungen: aa) Eine Meinung sieht in dem Verweis von 80 a III 2, 80 VI VwGO ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers, da Abgaben- und Kostenbescheide mit einer Doppelwirkung schwer vorstellbar sind (OVG Koblenz DVBl. 92, 1297). Nach dieser Ansicht ist ein Antrag bei der Behörde niemals nötig. bb) Eine weitere Ansicht interpretiert 80a III 2 VwGO als Rechtsgrundverweis auf 80 VI VwGO, da durchaus Fälle denkbar sind, in denen Abgaben- und Kostenbescheide Doppelwirkung entfalten (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 80a Rdnr. 21, 22). Ein Antrag ist daher nur in den Fällen des 80 VI, II Nr. 1 VwGO nötig. cc) Nach h.m. ist der Verweis von 80a III 2 VwGO auf 80 VI VwGO als Rechtsfolgenverweis anzusehen (Kopp/Schenke, VwGO, 80a Rdnr. 21). Somit ist vor einem gerichtlichen Antrag nach 80a VwGO grundsätzlich immer ein Antrag bei der Behörde zu stellen. Eine Ausnahme ergibt sich nur in den Fällen des 80 VI 2 Nr. 1 und 2 VwGO und bei der Heilung durch rügeloses Einlassen (BayVGH in BayVBl. 93, 565). dd) Gegen die erste Ansicht spricht, dass man dem Gesetzgeber ein Redaktionsversehen nicht einfach unterstellen kann. Gegen die zweite Ansicht spricht, dass die Fälle in denen Abgaben- und Kostenbescheide Drittwirkung entfalten Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 10

11 in der Praxis äußerst selten sind. Somit biete alleine die h.m. einen praxisnahen Lösungsansatz an. Für die h.m, die grundsätzlich immer einen Antrag bei der Behörde fordert, spricht vor allem auch, dass die Behörde nicht möglicherweise unter Kostentragungspflicht zu etwas verurteilt wird, wozu sie e- ventuell selbst bereit gewesen wäre (BayVGH, BayVBl. 93, 565). c) Somit wäre grundsätzlich ein vorheriger Antrag bei der Behörde nötig gewesen. Es sei denn, es ist eine Ausnahme nach 80 VI 2 VwGO einschlägig, der über 80a III 2 VwGO zur Anwendung kommt. Gemäß 80 VI 2 Nr. 2 VwGO ist ein Antrag doch nicht nötig, wenn eine Vollstreckung droht. Hier droht zwar keine Vollstreckung der Behörde, aber ein faktischer Vollzug durch B, der die Baugenehmigung vollzieht. Für diesen faktischen Vollzug kommt 80 VI 2 Nr. 2 VwGO ebenfalls zur Anwendung. Eine vorherige Antragstellung bei der Behörde war hier somit nicht nötig. 3. Verhältnis zum Rechtsschutz in der Hauptsache (keine Bestandskraft des VAs zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung) a) Gemäß 80 a III i.v.m. 80 V 2 VwGO kann der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bereits vor Erhebung der Anfechtungsklage gestellt werden. c) Da N hier fristgerecht Widerspruch eingelegt hat, ist der VA (die Baugenehmigung) auch noch nicht bestandskräftig geworden. V. Zuständigkeit des Gerichts Das Rechtsschutzbedürfnis ist somit gegeben. Hier kann wieder nach oben auf Teil 1 verwiesen werden. Ergebnis: Der Antrag des N an das VG ist zulässig. B) Begründetheit des Antrags Der Antrag ist begründet, wenn der N einen Anspruch auf Baueinstellung hat. I. Anspruch auf Baueinstellung 1. Anspruchsgrundlage Dem N müsste ein Anspruch auf Baueinstellung zustehen. Fraglich ist, woraus sich eine Anspruchsgrundlage ergeben kann. a) Denkbar wäre einen Anspruch nach 71 S. 1 HBO i.v.m. einer Ermessensreduzierung auf Null abzuleiten. Ermessensreduzierend kann dabei nicht der Verstoß gegen objektives Recht, sondern nur die Verletzung subjektiver öffentlich-rechtlicher, also nachbarschützender, Normen (hier also der Verstoß gegen 6 HBO) sein (Kopp/Schenke, VwGO, 80a Rdnr. 14). b) Nach anderer Ansicht ergibt sich der Anspruch unmittelbar aus der Regelung in 80a III i.v.m. I Nr. 2 Hs. 2 VwGO (Kopp/Schenke, VwGO, 11.A., 80a Rdnr. 14; BayVBl. 93, 565). c) Für die erste und gegen die zweite Ansicht könnte sprechen, dass 80a I Nr. 2 VwGO nur eine Verfahrensvorschrift und keine materielle Ermächtigungsnorm darstellt, und der Bund gar keine Gesetzgebungskompetenz hat eine solche sicherheitsrechtliche Maßnahme zu treffen. Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 11

12 Für die zweite Ansicht spricht, dass dadurch dass 80a I Nr. 2 VwGO als Rechtsgrundlage herangezogen wird, dem effektiven Rechtsschutz Rechnung getragen wird. Würde die Behörde nach 71 S. 1 HBO vorgehen, könnte diese Maßnahme wieder selbstständig angefochten werden, was zu einer weiteren Verzögerung führen würde. Somit ist dieser Ansicht auch der Vorzug zu geben, da auch Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht bestehen, da eine solche Zuständigkeit zur vorläufigen Regelung aus Art. 74 I Nr. 1 GG unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs begründbar ist. Anspruchsgrundlage für die Baueinstellung ist daher 80a III i.v.m. I Nr. 2 Alt. 2 VwGO. 2. Tatbestandsvoraussetzungen des 80a III i.v.m. I Nr. 2 Alt. 2 VwGO 3. Rechtsfolge a) Aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des N Der Widerspruch des N müsste a.w. haben, denn nur dann ist er schutzwürdig und hat einen Anspruch auf Baueinstellung. Hier hat der Widerspruch des N zwar wegen 80 II Nr. 3 VwGO grundsätzlich keine a.w., aber da die a.w. im Teil 1 durch das VG wieder hergestellt wurde, besteht eine a.w.. b) Keine Beendigung der aufschiebenden Wirkung Die a.w. ist hier auch noch nicht beendet, sondern sie dauert vielmehr bis zur Unanfechtbarkeit des VAs an, 80 b VwGO. c) Faktischer Vollzug durch B Der Aussetzungsbeschluss des VGs (Anordnung der a.w.) wird von B auch nicht beachtet. d) Abänderung gemäß 80 VII VwGO Schließlich kann geprüft werden, ob eine Aufhebung der Aussetzung der Vollziehung in Betracht kommt. D.h. eine Abänderung der Entscheidung des VGs vom Teil 1 des Falles, weil in Wahrheit keine Verletzung der Abstandsflächen mehr vorliegt. Hier ist aber nicht ersichtlich, dass eine solche Verletzung nicht besteht. e) Interessensabwägung Die durch das VG im Teil 1 getroffene Interessensabwägung gilt fort. Eine erneute Interessensabwägung findet nicht mehr statt. a) Der N hat daher einen Anspruch auf Erlass einer Baueinstellung, die hier auch nicht auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet ist. b) Fraglich ist aber, ob das Gericht die Baueinstellung selbst erlassen kann, oder ob sich das Gericht mit einer Verpflichtung der Behörde eine Baueinstellung zu erlassen begnügen muss. aa) bb) Für die Verpflichtung der Behörde spricht das Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 II 2 GG. Das Gericht kann als Judikativorgan nicht in unzulässiger Weise in Angelegenheiten der Exekutive (Erlass eines VAs) eingreifen (VGH Kassel in NVwZ 91, 592). Für die Möglichkeit des Gerichts, die Anordnung selbst zu treffen, spricht jedoch, dass in Fällen besonderer Eilbedürftigkeit das Gericht die Anordnung der VzA selbst aussprechen darf, um effektiven Rechtsschutz zu gewähren, wie dies Art. 19 IV GG verlangt. Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 12

13 cc) Hier ist der Ansicht, dass das Gericht die Möglichkeit hat die Baueinstellung selbst zu erlassen, zu folgen. Für diese Ansicht sprechen folgende Argumente: aaa) Zuerst spricht der eindeutige Wortlaut in 80a III 1 VwGO, der auf 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO verweist für die Möglickeit des Erlasses der Baueinstellung durch das Gericht (BayVGH in BayVBl. 91, 723). bbb) Dem Verfassungsprinzip der Gewaltenteilung i.s.v. Art. 20 II 2 GG steht das Verfassungsprinzip des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 IV GG gegenüber. Dem Gesetzgeber steht nun ein gewisser Spielraum zur Verfügung, welchem Prinzip er den Vorrang gibt. Hier hat er sich nach dem eindeutigen Wortlaut (s.o.) für Art. 19 IV GG entschieden, wobei er auch Art. 20 II 2 GG nicht völlig außer acht gelassen hat, wie der Verweis von 80a III 2 VwGO auf 80 VI VwGO zeigt. Somit kann das VG die Baueinstellung selbst anordnen. Ergebnis: Der Antrag des N ist daher auch begründet. Endergebnis: Der Antrag des N ist daher zulässig und begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg. D.h. das VG wird die Baueinstellung erteilen. Teil 3: Ein Schadensersatzanspruch kommt deshalb in Betracht, weil der Antragsgegner durch die gerichtliche Anordnung gehindert war, von dem VA Gebrauch zu machen. Als Anspruchsgrundlage kommt 945 ZPO in Betracht. Fraglich ist schon dessen Anwendbarkeit auf 80 und 80a VwGO: I. Unmittelbare Anwendbarkeit Unmittelbar kommt 945 ZPO nur beim einstweiligen Rechtsschutz in einem Zivilprozess zur Anwendung. Auch verweist 80, 80a VwGO anders als 123 III VwGO nicht auf 945 ZPO. II. Analoge Anwendbarkeit des 945 ZPO Fraglich ist, ob 945 ZPO evt. analog auf die 80, 80a VwGO zur Anwendung kommt. Voraussetzung hierfür wäre eine Regelungslücke und eine Vergleichbarkeit der Fälle. Problematisch ist hier schon die Vergleichbarkeit der Fälle. Die 945 und 717 II ZPO kommen für den vorläufig vollstreckenden Gläubiger zur Anwendung, also für eine Person, die aktiv tätig wird. Diese Person befindet sich daher in einer Angriffsposition. Der sich gegen eine Baugenehmigung wehrende Bürger erscheint dagegen nicht in einer Angriffsposition, sondern eher in einer Abwehrposition. Damit sind die Fälle grundverschieden und es verbietet sich eine analoge Anwendung des 945 ZPO (BVerwG in NVwZ 91, 270). Ergebnis: Ein Schadensersatzanspruch im Gefolge von 80, 80a VwGO besteht nicht. Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 13

14 Kontrollfragen 14.1 Wann ist 80a III i.v.m. 80a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO die statthafte Antragsart? 14.2 Wann besteht im Fall des 80a I Nr. 2 Alt. 1 VwGO eine Antragsbefugnis? 14.3 Wann ist ein Antrag nach 80a III i.v.m. I Nr. 2 Alt. 1 VwGO begründet? 14.4 Was verstehen Sie unter einem faktischen Vollzug? Ist dafür 80, 80a VwGO oder 123 VwGO einschlägig? 14.5 Muss beim faktischen Vollzug vor der gerichtlichen Antragstellung ein Antrag bei der Behörde gestellt werden? 14.6 Wann ist ein Antrag nach 80a III i.v.m. 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO begründet? Nennen Sie die einschlägige Rechtsgrundlage! 14.7 Welche Tatbestandsvoraussetzungen hat 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO? 14.8 Welche Rechtsfolgen hat 80a I Nr. 2 Alt. 2 VwGO? Welches Problem stellt sich hier? 14.9 Kommt 945 ZPO auf 80, 80a VwGO zur Anwendung? Handelt es sich bei 6 HBO um eine sog. drittschützende Vorschrift? Wo sind sog Grenzgaragen geregelt und unter welchen Voraussetzungen sind sie zulässig? Ch. Langgartner/ M. Weible 2 Seite 14