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1 NEWSLETTER ARBEITSRECHT Sozialversicherungspflicht für Gesellschafter-Geschäftsführer Zulässigkeit von Torkontrollen Datenschutz, Wirksamkeit von Betriebsratsbeschlüssen bei Ladung ohne Tagesordnung Unfreundlichkeit als Abmahnungsgrund Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung mitbestimmungsrechtlicher Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen September 2014

2 Höchstrichterliche Entscheidungen: Sozialversicherungspflicht für Gesellschafter-Geschäftsführer Bundessozialgericht (BSG): Beschluss vom (B 12 R 1/13 B) und weitere instanzgerichtliche Urteile Ein Angestellter einer GmbH ist nicht sozialversicherungspflichtig, wenn er nicht weisungsgebunden ist. Weisungsgebundenheit liegt nicht vor, wenn besondere Umstände den Schluss zulassen, dass er einen maßgeblichen Einfluss auf die interne Willensbildung der GmbH hat, der es ihm erlauben würde, Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit zu verhindern oder sonst ihre Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise zu bestimmen. Das BSG wendet in ständiger Rechtsprechung diese Kriterien auf Gesellschafter-Geschäftsführer mit Mehrheitsbeteiligung oder, sollte eine solche fehlen, mit einer Sperrminorität an. In den letzten beiden Jahren häufen sich die instanzgerichtlichen Urteile, die bei Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern die Kriterien für die im Regelfall vorliegende abhängige Beschäftigung verschärfen. Der Sachverhalt Das Bundessozialgericht hatte sich im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg mit der Frage zu beschäftigen, ob die in einem Gesellschafterbeschluss getroffene Klarstellung, wonach kein Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer bestehe, die die verantwortliche Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen beeinträchtige und umfassende Vetorechte des Geschäftsführers gegenüber Zustimmungsvorbehalten der Satzung einräumte, die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausschließe. Das BSG wies die Beschwerde zurück, weil es der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zumaß, und bestätigte damit indirekt das Urteil des Berufungsgerichts, das trotz der Vetorechte die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers nicht ausgeschlossen hatte. Die Entscheidung Auch wenn das Gericht moniert, dass sich die Nichtzulassungsbeschwerde nicht ausreichend mit der Rechtsprechung des BSG zur Sozialversicherungspflicht von Ange- Seite 1

3 stellten einer GmbH auseinandersetzt, lässt es erkennen, dass es in der bisherigen Rechtsprechung hinreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der mit der Beschwerde herausgestellten Fragen gibt und diese Grundsätze auf den vorgetragenen Sachverhalt angewandt werden können. Diese Grundsätze lassen sich wie folgt zusammenfassen: Zunächst sind die Voraussetzungen der Weisungsfreiheit festzustellen und zu bewerten. Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht ohne Weiteres ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu. Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der angestellte Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Er ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem seine Bindung an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter. Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann. Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil er mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann. Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausge- Seite 2

4 schlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in der von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebes einfügt. Praktikerhinweis Die für die Feststellung der Sozialversicherungspflicht zuständige Deutsche Rentenversicherungsanstalt (DRV-Bund) legt im Rahmen von Statusfeststellungsanträgen in den letzten Jahren generell härtere Kriterien an die Freistellungsvoraussetzungen an. Sie darf sich bei Minderheitsgesellschaftern-Geschäftsführern von der Rechtsprechung unterstützt fühlen. So entschied etwa das LSG Hamburg am , dass bei einem Geschäftsführer einer Steuerberatungs-GmbH, der weder Mehrheitsgesellschafter ist noch Sperrminorität hat, im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, weil es nicht auf die mandatsbezogene Tätigkeit, sondern auf die Geschäftsführertätigkeit ankomme. Die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot und die Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Tantieme stünden dem nicht entgegen. Das LSG Berlin entschied am , dass der Vorstand einer öffentlichrechtlichen Anstalt sozialversicherungspflichtig sei, weil er Einzelweisungen des Verwaltungsrates unterliege. Das Sozialgericht Dortmund urteilte am , dass ein Geschäftsführer abhängig beschäftigt sei, weil er trotz einer partiellen Sperrminorität und fehlenden Einzelweisungen der Gesellschafterversammlung in seinem Anstellungsvertrag Arbeitnehmerrechte wie ein Leitender Angestellter hatte. Lediglich ein noch nicht rechtskräftiges Urteil des Sozialgerichts München hat am entgegen des fehlenden Einflusses des Gesellschafter-Geschäftsführers auf die GmbH das Gesamtbild der Arbeitsleistung als entscheidend angesehen. Der tatsächliche Einfluss auf die Willensbildung der GmbH gestatte ihm, nicht genehme Weisungen zu verhindern. Die volle Übertragung des unternehmerischen Risikos mit einer Gehaltsreduzierung bis auf Null im Falle von Verlusten lasse nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung die Sozialversicherungsfreiheit zu. Seite 3

5 Gleichwohl muss der Pflicht, bei Fälligkeit die Gesamtsozialversicherungsbeiträge abzuführen, sehr ernst genommen werden, da die Nichtabführung strafrechtlich sanktioniert ist und schon bei ohne hohe Hürden anzunehmendem bedingtem Vorsatz eine 30ig jährige Verjährungsfrist für die Nachentrichtung droht. Reinhold Kopp Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachbereich: Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht Schwerpunkt: Gesellschaftsrecht, Compliance, Corporate Governance, Corporate Responsibility, Arbeitsrecht im Unternehmen Zulässigkeit von Torkontrollen Datenschutz, Wirksamkeit von Betriebsratsbeschlüssen bei Ladung ohne Tagesordnung BAG, Beschluss vom ABR 2/13(A) Wann ist eine Betriebsvereinbarung über Torkontrollen verhältnismäßig und rechtfertigt den Eingriff in Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter? Ist der Beschluss eines Betriebsrates wirksam, wenn bei der Ladung zur Betriebsratssitzung keine Tagesordnung angegeben wurde, aber einstimmig abgestimmt wurde? Der Sachverhalt Der Betriebsrat eines Distributions-Centers zum Vertrieb von Kosmetika und Parfums hatte über eine Compliance-Betriebsvereinbarung zum Thema Torkontrollen abzustimmen. Die Betriebsvereinbarung enthält ausdrückliche Regelungen darüber, wann, wie und durch wen Torkontrollen durchgeführt werden. Diese Regelung war notwendig geworden, weil beim Arbeitgeber im Zeitraum von ca. einem Jahr Parfum- und Kosmetikwaren im Wert von etwa entwendet wurden. Die Betriebsvereinbarung sieht vor, dass durch einen Zufallsgenerator bestimmt wird, welche Personen beim Verlassen des Werkes durch das Drehkreuz kontrolliert werden. Der Betriebsrat wird über diesen Kontrollzyklus informiert. Die Kontrollen selbst finden im Pförtner- Seite 4

6 raum an einer nicht einsehbaren Stelle statt. Die Kontrolle bezieht sich zunächst auf die Durchsicht mitgeführter Behältnisse, Jacken- und Manteltaschen. Lediglich in begründeten Verdachtsfällen wird der Mitarbeiter aufgefordert, sämtliche Kleidertaschen (Hosen und Kleider) zu leeren. Bei Weigerung des Mitarbeiters kann der Arbeitgeber die Polizei hinzuziehen, welche dann die entsprechende Kontrolle durchführt. Über jede durchgeführte Kontrolle wird ein Protokoll angefertigt, das vom kontrollierten Mitarbeiter sowie demjenigen, der die Kontrolle durchgeführt hat, gegenzuzeichnen ist. Im konkreten Verdachtsfall können außerhalb der Zufallskontrolle weitergehende Kontrollen an den Werkstoren oder im Werk durchgeführt werden. Der Betriebsrat muss darüber informiert werden. Die Ladung zur entscheidenden Betriebsratssitzung erfolgte per ohne Beifügung einer Tagesordnung. In der Betriebsratssitzung selbst war der Betriebsrat nicht vollständig anwesend. Die anwesenden Mitglieder haben jedoch einstimmig beschlossen, über die BV-Torkontrolle abzustimmen. Die Entscheidung Inhaltlich ist die Betriebsvereinbarung aus Sicht des BAG wirksam. Die mit den Kontrollen einhergehende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer erfolgt unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die Taschenkontrollen greifen zwar in die Privatsphäre der betroffenen Arbeitnehmer ein. Sie sind jedoch aus Sicht der Richter verhältnismäßig und daher nicht zu beanstanden: 1. Das in der Betriebsvereinbarung festgelegte Überwachungssystem habe gleichzeitig repressive wie auch präventive Wirkung. Da die Auswahl der zu kontrollierenden Arbeitnehmer durch einen Zufallsgenerator erfolge, müsse jeder Mitarbeiter ständig damit rechnen, kontrolliert zu werden. Das System ist somit geeignet, das Eigentum des Arbeitgebers zu schützen. 2. Andere, gleich wirksame und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkende Mittel, die aber in gleicher Weise das Eigentum des Arbeitgebers schützen, sind nicht ersichtlich. Die Taschenkontrollen sind damit auch erforderlich. 3. Die Durchführung der Taschenkontrolle im Sinne eines Stufensystems, d.h. zunächst eine Sichtkontrolle der mitgeführten Behältnisse und erst in begründeten Verdachtsfällen die Leerung sämtlicher Kleidertaschen, trage zudem dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Rechnung. Es gibt aus Sicht der Richter keine andere Möglichkeit, Taschenkontrollen in einer das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger beeinträchtigenden Weise durchzufüh- Seite 5

7 ren. Die Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds bei der Kontrolle führe auch nicht dazu, dass diese für den Mitarbeiter weniger beeinträchtigend sei. Die Tatsache, dass über die durchgeführten Kontrollen ein Protokoll angefertigt wird, ist mit dem Bundesdatenschutzgesetz vereinbar. Das BDSG gestattet einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer durch Verarbeitung von personenbezogenen Daten, wenn dies durch das Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift" ( 4 Abs. 1 BDSG) erlaubt ist. Eine Betriebsvereinbarung ist nach Aussage des Bundesarbeitsgerichts eine solche andere Rechtsvorschrift. Da die in der BV-Torkontrolle geregelten Kontrollmaßnahmen einer Rechtskontrolle [.] standhalten, werden hierdurch datenschutzrechtliche Belange der betroffenen Arbeitnehmer nicht beeinträchtigt. Die Ladung zur Betriebsratssitzung ohne Beifügung einer Tagesordnung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Der hier entscheidende 1. Senat des BAG ist jedoch der Ansicht, dass dieser Ladungsmangel geheilt werden kann, wenn sämtliche Mitglieder des Betriebsrats rechtzeitig geladen sind, der Betriebsrat beschlussfähig im Sinne des 33 Abs. 2 BetrVG ist und die anwesenden Betriebsratsmitglieder einstimmig beschlossen haben, über den Regelungsgegenstand des später gefassten Beschlusses zu beraten und abzustimmen. Nicht erforderlich sei, dass in dieser Sitzung alle Betriebsratsmitglieder anwesend sind. In diesem Punkt weicht der 1. Senat von der bisherigen Rechtsprechung des 7. Senats des BAG ab. Der 7. Senat wurde daher angefragt, ob er an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält, dass über nachträglich in eine Tagesordnung aufgenommene Punkte nur dann wirksam bestimmt werden könne, wenn alle Betriebsratsmitglieder anwesend seien und einstimmig den Beschluss fassten. Eine diesbezügliche Entscheidung des 7. Senats des BAG liegt noch nicht vor. Praktikerhinweis Das BAG stellt klar, dass eine Betriebsvereinbarung auch aus datenschutzrechtlicher Sicht in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Mitarbeiters eingreifen darf, wenn sie materiell-rechtlich verhältnismäßig ist. Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt es jedoch hohe Anforderungen zu erfüllen. Die Betriebsvereinbarung muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Geeignet sind die Regelungen in einer Betriebsvereinbarung dann, wenn dadurch das vom Arbeitgeber verfolgte Ziel in sinnvoller Weise verwirklicht werden kann. Gibt es keine anderen, gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verwirklichung des angestrebten Ziels, so ist die Regelung erforderlich. Bei der Prüfung der Angemessenheit bzw. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfolgt eine Gesamtabwägung der Schwere des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter im Verhältnis zum Gewicht Seite 6

8 der den Eingriff rechtfertigenden Gründe. Dies muss in jedem Einzelfall konkret überprüft werden. Die Frage, ob eine Ladungsfehler zur Betriebsratssitzung (fehlende Tagesordnung) allein durch einstimmigen Beschluss der anwesenden Betriebsratsmitglieder, nicht notwendigerweise aller Betriebsratsmitglieder, geheilt werden kann, bleibt noch offen. Sabine U. Schüfer Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Fachbereich: Arbeitsrecht Schwerpunkt: Arbeitsrecht, Sozialrecht, Allgemeines Vertragsrecht, M&A / Due Diligence Seite 7

9 Entscheidungen der Instanzgerichte: Unfreundlichkeit als Abmahnungsgrund Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein Urteil v , 2 Sa 17/14 Verhält sich ein Arbeitnehmer gegenüber Kunden unfreundlich und mahnt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer deshalb ab, kann in der Regel keine Entfernung der Abmahnung verlangt werden. Der Sachverhalt Der Kläger war als Ausbildungsberater mit der Ausbildung von angehenden Meistern (Kunden der Beklagten) betreut. Auf die per gestellte Frage eines Meisterlehrgangsteilnehmers nach Einzelheiten einer mündlichen Ergänzungsprüfung antwortete der Kläger, es dürfe eigentlich selbstverständlich sein, dass man sich dort anmeldet, wo man sich auch zur schriftlichen Prüfung angemeldet hat. Dass Anmeldungen nicht auf Zuruf erfolgen können, sollte ebenfalls klar sein. Der Kunde/Meisterlehrgangsteilnehmer beanstandete diese Antwort gegenüber dem Kläger als unfreundlich. Daraufhin antwortete der Kläger dem Kunden unter anderem: Nach heute mittlerweile 20 Anrufen von angehenden Meistern bleibt die Freundlichkeit einfach aus. Die Beklagte erteilte dem Kläger wegen dieser Korrespondenz eine schriftliche Abmahnung. Der Kläger beanspruchte mit seiner Klage die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte mit der Begründung, dass der Leistungsmangel in diesem Fall nicht schwerwiegend genug sei, um eine Abmahnung zu rechtfertigen. Die Entscheidung: Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz bestätigt. Ein Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte so das LAG bestehe nur dann, wenn (1) die Abmahnung entweder unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalte, (2) inhaltlich unbestimmt sei, (3) auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruhe oder (4) den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzte. Seite 8

10 Das LAG hat insbesondere eine Unwirksamkeit der Abmahnung wegen Unverhältnismäßigkeit verneint. Zu Lasten des Klägers hat das LAG dabei berücksichtigt, dass es zum einen die Aufgabe des Klägers gewesen sei, mit den Meisterlehrgangsteilnehmern/Kunden zu kommunizieren. Ferner hat das LAG berücksichtigt, dass der Kläger nicht nur einmal, sondern zweimal unfreundlich geantwortet habe. Die abgemahnte Pflichtverletzung des Klägers stelle daher keine Nichtigkeit mehr dar. Praktikerhinweis Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen. Sicherlich lag kein schwerwiegendes Fehlverhalten des Arbeitnehmers vor. Vermutlich hätte das LAG den Sachverhalt auch anders gewürdigt, wenn der Arbeitnehmer bei der zweiten Antwort einen anderen Ton angeschlagen hätte. Die Tatsache, dass der Kläger jedoch bei der zweiten Antwort kein Bedauern zeigte, sondern die Unfreundlichkeit gleichsam verteidigte, wird vermutlich den Ausschlag gegeben haben. Die Schwelle, ab der eine Abmahnung als unverhältnismäßig anzusehen ist, wird also wohl nur bei wirklichen Bagatellpflichtverletzungen nicht überschritten werden. Eine andere Frage dagegen ist, ob rechtmäßig abgemahnte, aber in der Sache nicht schwerwiegende Pflichtverletzungen in einem Wiederholungsfall bereits eine Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigen könnten. Spätestens dann sollte neben den weiteren Einzelfallumständen - die Schwere der abgemahnten Pflichtverletzung berücksichtigt werden. Ludwig Schleder Rechtsanwalt Fachbereich: Arbeitsrecht, Wirtschaftsrecht Schwerpunkt: Individual- und Kollektivarbeitsrecht, Vertragsgestaltung im Einund Verkauf, Lizenz-, Forschungs- Entwicklungs- und Kooperationsverträge, Vertriebsrecht Seite 9

11 Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung mitbestimmungsrechtlicher Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen Beschluss des OLG Hamburg vom W 89/13 Leiharbeitnehmer sind im Rahmen des 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG nicht zu berücksichtigen, da es an einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher fehlt. Sie sind daher keine Arbeitnehmer im Sinne des 3 Abs. 1 MitbestG i.v.m. 5 Abs. 1 BetrVG. Der Sachverhalt Gegenstand des Verfahrens war die Frage, ob für die Antragsgegnerin weiterhin ein paritätisch nach dem MitbestG mit Arbeitnehmern und Anteilseignern besetzter Aufsichtsrat besteht oder ob bei dieser nur ein zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzender Aufsichtsrat gemäß dem DrittelbG zu bilden ist. Die Antragsgegnerin beschäftigte in ihren Betrieben in der Vergangenheit regelmäßig mehr als Arbeitnehmer. Im November 2012 machte sie im Bundesanzeiger bekannt, dass der bisher nach den Bestimmungen des MitbestG gebildete Aufsichtsrat der Gesellschaft nicht mehr gesetzmäßig zusammengesetzt sei, da die Gesellschaft nicht länger mehr über Arbeitnehmer beschäftige. Hiergegen hatten die Antragsteller beim LG Hamburg einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gestellt ( 98 Abs. 1 AktG) und sich darauf berufen, dass die Zahl der Arbeitnehmer jedenfalls unter Einrechnung einer Anzahl von 139 Leiharbeitnehmern nicht unter den Schwellenwert von in der Regel mehr als Arbeitnehmern gesunken sei. Die Entscheidung LG und OLG Hamburg entschieden, dass Leiharbeitnehmer im Rahmen des 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG nicht mitzuzählen seien, weil sie keine Arbeitnehmer im Sinne des MitbestG darstellen würden. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei ihr Schutz durch den Gleichlauf im Hinblick auf die Bezahlung ( equal pay -Grundsatz) und sonstige ihnen eingeräumten Rechte ( 7 Satz 2 BetrVG, 14 AÜG) ausreichend gewährleistet. Leiharbeitnehmer seien im Übrigen hinsichtlich der Unternehmensmitbestimmung anders betroffen als Stammarbeitnehmer. Der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen gerichtet sei, wahre das mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse. Dieses sei für Leiharbeitnehmer, da ihnen die Rückkehr zum entleihenden Betrieb verbleibe, von Seite 10

12 geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft des Betriebs. Angesichts der Tatsache, dass Leiharbeitnehmer in den entleihenden Betrieb zurückkehren könnten, weil eine betriebsbedingte Kündigung von Seiten des Verleihbetriebs allein aufgrund des Wegfalls der Beschäftigungsbedürfnisse im Entleiherbetrieb ausgeschlossen sei, seien sie auch in Bezug auf die durch die Mitbestimmung bezweckte sog. Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG: Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. ) anders betroffen als Stammarbeitnehmer. Praktikerhinweis Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten mitzuzählen sind, ist seit jeher streitig. Nach der bisherigen Rechtsprechung sollte dies (ebenfalls) nicht der Fall sein (so z.b. OLG Düsseldorf vom W 2/04 zur Berechnung der Schwelle von 500 Arbeitnehmern nach dem BetrVG 1952). Das Festhalten an dieser Rechtsprechung erstaunt, da das BAG seit 2011 Leiharbeitnehmer in die Berechnung von Schwellenwerten sowohl nach dem BetrVG - nämlich im Hinblick auf die Ermittlung der erforderlichen Betriebsgröße für die Prüfung einer sozialplanpflichtigen Betriebsänderung im Sinne des 111 BetrVG und im Hinblick auf die Ermittlung der Größe des Betriebsrats im Sinne von 9 Satz 1 BetrVG - wie auch nach dem KSchG - nämlich im Hinblick auf die Anwendbarkeit des KSchG - einbezogen hat. Fraglich ist insoweit insbesondere, ob die Argumentation, Leiharbeitnehmer seien mitbestimmungsrechtlich weniger betroffen als Stammarbeitnehmer, aufrecht erhalten werden kann. Schließlich können Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung oder wiederholt langfristig im Entleihunternehmen - selbst auf Dauerarbeitsplätzen - eingesetzt werden. Zudem sind sie auch empirisch keine kleine und zu vernachlässigende Gruppe, sondern bilden häufig einen quantitativ erheblichen, bisweilen sogar überwiegenden Teil der Belegschaft. Zutreffend hat auch der Gesetzgeber erkannt, dass auch Leiharbeitnehmer von den Entscheidungen z.b. der Geschäftsführung eines Entleihunternehmens betroffen sind und ihnen ein Wahlrecht bei den Aufsichtsratswahlen zugestanden (vgl. 10 Abs. 2 Satz 2 MitbestG, 5 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG). Seite 11

13 Es bleibt hier abzuwarten, wie der BGH (Az.: II ZB 7/14) über die anhängige Rechtsbeschwerde entscheiden wird. Seine Auffassung wird künftig für die Praxis entscheidend sein, da Verfahren nach 98 Abs. 1 AktG in letzter Instanz stets vom BGH zu entscheiden sind. Andreas Gilles, LL.M. (Univ. N.S.W.) Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachbereich: Arbeitsrecht Schwerpunkt: Individual- und Kollektivarbeitsrecht, Unternehmensmitbestimmung Seite 12

14 Über diesen Newsletter Die Autoren dieser Ausgabe sind in der Praxisgruppe Employment and Human Resources unserer Kanzlei tätig. Mit unserem Newsletter möchten wir unsere Mandanten und interessierte Dritte über aktuelle Entwicklungen in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur informieren. Sollten Sie an diesen Informationen nicht interessiert sein, bitten wir Sie, uns dies per mitzuteilen. Sofern Sie zu bestimmten Themen oder zum Newsletter insgesamt Fragen oder Anregungen haben, können Sie sich jederzeit gerne an die Ihnen bekannten Ansprechpartner wenden. Gerne greifen wir auch Ihre Ideen für künftige Beiträge oder weitere Empfänger des Newsletters auf. Bitte wenden Sie sich an: (Büro Berlin), oder (Büro Frankfurt), oder (Büro München), (Büro Stuttgart). Weitere Informationen Besuchen Sie auch unsere Homepage unter Herausgeber Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Brienner Straße 9/Amiraplatz München Amtsgericht München, HRB: Geschäftsführer: RA Christoph Hamm Verantwortlich i.s.d. 55 Abs. 2 RStV und des Presserechts: Reinhold Kopp Joachimstaler Straße Berlin Haftungsausschluss Dieser Newsletter stellt ausgewählte Themen im Überblick dar und ersetzt nicht die rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir bitten um Ihr Verständnis dafür, dass wir für die Richtigkeit und Vollständigkeit der in diesem Newsletter enthaltenen Angaben trotz sorgfältiger Recherche keine Haftung übernehmen. Seite 13

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