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1 Herausgeber Thomas Abend, Bereichsleiter Marktfolge Kredit, Intensiv-/Sanierungsbetreuung, Kreditabwicklung und Qualitätsmanagement, Südwestbank AG, Stuttgart Gregor Breitenbach, Gruppenleiter Risikomanagement im Bereich Kredit, DZ Bank AG, Frankfurt Dr. Friedrich Cranshaw, Rechtsanwalt und Banksyndikus Martin Fiddimore, Geschäftsführer, Proceed Collection Services GmbH Peter Friedmann, Kreditsekretariat, Bewertung und Verwertung von Mobilien, Kreissparkasse Ravensburg Dr. Andreas Fröhlich, Geschäftsführer perspektiv GmbH, München Dr. Karsten Geiersbach, Bereichsleiter Interne Revision, Kasseler Sparkasse Horst Harms-Lorscheidt, Piepenburg Gerling Rechtsanwälte Prof. Dr. Martin Hörmann, Rechtsanwalt, Insolvenzverwalter, Anchor Rechtsanwälte, Ulm Michael Jander, Zentralbereichsleiter Produkt- und Kreditmanagement, Kreissparkasse Böblingen Andrea Knauf, Rechtsanwältin, Leiterin Insolvenzabteilung CreditPlus Bank AG Christian Merz, Rechtsanwalt, CLOUTH & PARTNER RECHTSANWÄLTE Nicole Michel, Rechtsanwältin, Geschäftsbereichsleiterin Bank- und Insolvenzrecht, Schneider, Geiwitz & Partner, Augsburg Prof. Dr. Wolfgang Portisch, Institutsleiter IQS Institut für Qualität und Standards in der Insolvenzabwicklung, Hochschule Emden-Leer Eva Ringelspacher, Commerzbank AG, Direktorin Zentraler Stab Global Intensive Care, Frankfurt am Main Dr. Thilo Schultze, Rechtsanwalt, Grub Brugger Rechtsanwälte, Stuttgart Rainer Staffa, Vorstand, Volksbank Mittelhessen eg Wolfgang Wegener, Abteilungsdirektor Rechtsabteilung, Stadtsparkasse Mönchengladbach Redaktion Dr. Patrick Rösler, Chefredakteur Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes Frank Sator Marcus Michel Jürgen Blatz Christine Glemser Thomas Göhrig Katharina Heß Jörg Wehmeyer Liebe Leserinnen und Leser, der gerade zu Ende gegangenen Fußball-Europameisterschaft lassen sich wichtige Erkenntnisse entnehmen: Editorial Prof. Dr. Martin Hörmann 1. deutschland kann gegen Italien bei einem großen Turnier nicht gewinnen. 2. Irische Fans singen am schönsten. 3. Mit einer destruktiven Spielweise (England und Griechenland) ist spätestens im Viertelfinale Schluss. 4. Der Star ist das Kollektiv. Wenn dieses Kollektiv wie bei den Spaniern dann auch noch aus herausragenden Individualspielern besteht, die sich in den Dienst der Mannschaft stellen und ihr Ego außen vor lassen man denke nur an die Vorlage von Fernando Torres zum 4:0 im Finale ist dieses fast nicht zu bezwingen. Das Schönste am Fußball sind bekanntlich die Gefühle, die wo man schwer beschreiben kann (Jürgen Klinsmann). Viele Insolvenzverwalter mögen sich seit Einführung des ESUG allerdings ähnlich niedergeschlagen fühlen, wie mein Stammitaliener nach der 0:4-Klatsche gegen Spanien (die vielen Tränen ob der Finalniederlage müssen in die Pasta geflossen sein, die am Tag nach dem Finale sehr salzig war). Seit dem hat die Anzahl der Eigenverwaltungen sprunghaft zugenommen. War man es als Insolvenzverwalter früher gewohnt der Macher zu sein, ist man nun als Sachwalter in die Rolle des kritischen Beobachters gedrängt. Kurzum: Das Uli-Hoeneß-Jetzt-bin-ich-Präsident-Syndrom von der Trainerbank auf die Tribüne. Hinzu kommt, dass man sich nunmehr nicht nur mit der Geschäftsleitung, sondern einer Vielzahl von Sanierungsberatern auseinandersetzen muss und nur noch kontrollieren und überwachen darf (muss!). Es liegt auf der Hand, dass vielen dieser Rollenwechsel (und das auch noch bei reduzierter Vergütung) nicht behagt. Kann ein guter Insolvenzverwalter auch ein guter Sachwalter sein? Schweden sind keine Holländer hat der Kaiser mal gesagt. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung des ESUG eine neue Sanierungskultur bei der Überwindung von Unternehmenskrisen schaffen. Die im Vorfeld tätigen Sanierungsberater im Rahmen der Eigenverwaltung bleiben Teil der Mannschaft. Dadurch ermöglicht das ESUG nunmehr ganzheitliche Sanierungsansätze. Insolvenzverwalter und Insolvenzgerichte sollten den vom Gesetzgeber gewünschten Paradigmenwechsel deshalb nicht boykottieren. Eine destruktive Einstellung und eine Blockadehaltung gegenüber den neu geschaffenen Instrumenten wie vorläufiger Eigenverwaltung ( 270a InsO) und Schutzschirmverfahren ( 270b InsO) sollte deshalb vermieden werden. Die Insolvenzgerichte und die Sachwalter müssen sich in ihre neuen Rollen finden, wenn man den Kulturwandel möchte. Andernfalls wäre die Flasche leer und das ESUG hätte schnell fertig (Giovanni Trappatoni). Der neue (alte) Fußballeuropameister hat bewiesen: Erfolg hat man nur, wenn alle Topspieler an einem Strang ziehen. Es ist ein offenes Geheimnis, dass dies auch für das Zusammenspiel der an einem Insolvenzverfahren Betei ligten gilt. Also nicht den Sand in den Kopf stecken (Lothar Matthäus) und alles andere ist sowieso Schnee von morgen (Jens Jeremies)! Herzliche Grüße und viel Spaß beim Lesen des ForderungsPraktikers, Ihr Prof. Dr. Martin Hörmann, Insolvenzverwalter, anchor Rechtsanwälte, Ulm 145

2 Inhalt AKTUELL 148 Änderungen des Richtlinienvorschlags zu Wohnimmobilienkreditverträgen durch das Europäische Parlament 149 Unternehmensinsolvenzen steigen um 0,7% Trendwende eingeläutet? % der Forderungen gegenüber Geschäftskunden überfällig SchuldnerKlima-Index Deutschland mit 102,3 Punkten im Frühjahr 2012 auf stabil-positivem Niveau 151 Europäischer Markt für Forderungsfinanzierung über eine Billion Euro wert BEITRÄGE BEITRÄGE 152 Immobilienfinanzierung: Einsatzmöglichkeiten von Fremdwährungsdarlehen Dr. Jörg Lauer, Landesbank Baden-Württemberg ww Infolge der starken Aufwertung des schweizer Franken gegenüber dem Euro ergeben sich aktuell Probleme und Anpassungserfordernisse bei in dieser Währung aufgenommenen Darlehen. 158 ESUG: Schutzschirmverfahren nach 270b InsO Dr. Christoph Herbst Prof. Dr. Martin Hörmann Alexander Reus, anchor Rechtsanwälte, München/Augsburg/Ulm wwder Gesetzgeber hat im Rahmen des am in Kraft getretenen Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), mit dem Schutzschirmverfahren nach 270b InsO ein eigenständiges Sanierungsverfahren geschaffen, das dem Schuldner erhebliche Rechte einräumt. Der Beitrag stellt diese neue Verfahrensart vor und gibt praktische Hinweise, die aus Gläubigersicht zu beachten sind. 166 Der moderne Inkassoprozess: Nutzung sozialer Netzwerke Prof. Dr. Wolfgang Portisch, Hochschule Emden-Leer und IQS Institut Andreas Kirstein, GFKL Financial Services AG, Essen ww Social-Media-Instrumente finden mittlerweile auch in der Finanzwelt eine immer stärkere Berücksichtigung. Vielfach werden diese Medien im Marketing der Banken und Finanzdienstleister eingesetzt. Eine weitere Anwendung findet im Inkassobereich statt. 172 Freiberufler in der Krise: Sanierungs- und insolvenzrelevante Aspekte einer besonderen Unternehmensform Dieter Holtkötter, WGZ BANK AG ww Für Banken sind Selbständige in freien Berufen eine wichtige Kundengruppe. Die Geschäfts- und Ertragschancen aus diesen Kundenbeziehungen sind zwar vielfältig, Risiken aus Krediten haben Banken aber eng zu überwachen. Transparente wirtschaftliche Verhältnisse und die Berücksichtigung besonderer Aspekte dieser Berufsgruppe sind Voraussetzungen, um durch geeignete ausfallminimierende Maßnahmen die Aussichten erfolgreicher Krisenbewältigungen zu verbessern. 146

3 Service 179 Reform des spanischen Zwangsversteigerungsrechts: Auswirkungen auf deutsche Kreditinstitute Michael Fries, Monereo Meyer Marinel - lo Abogados, Madrid ww Finanz- und Immobilienkrise haben auch und gerade in Spanien ihre Spuren hinterlassen. Für zahlreiche deutsche Kreditinstitute stellt sich die Frage nach der Verwertung von Immobilien aus leistungsgestörten Finanzierungen. Neben der Problematik eines wegen Überangebots schwachen Immobilienmarkts sehen sich die finanzierenden Banken mit den Eigenheiten des reformierten spanischen Zwangsvollstreckungsrechts konfrontiert. 189 ForderungsPartner 192 Rezensionen Wolfsteiner: Die vollstreckbare Urkunde Hess (Hrsg.): Sanierungshandbuch Mitlehner: Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren 182 Gedeckte Refinanzierung: Alternativen zur eigenen Emission von Pfandbriefen Michael Jander, Kreissparkasse Böblingen ww Die Finanzmarktkrise hat es verdeutlicht, mit Basel III erhöht sich der aufsichtsrechtliche Fokus: ein aktives Liquiditätsmanagement ist gefordert, um die potenziellen Refinanzierungsrisiken im Hinblick auf die eigene Risikotragfähigkeit angemessen auszusteuern. Die Emission von Pfandbriefen ist ein Instrument zur Sicherstellung einer lang fristigen Refinanzierungsbasis, die im Sparkassenbereich durch zwei in den letzten Jahren ent wickelte Varianten jetzt ergänzt wurden: Pfandbrief- Pooling sowie die Emission eines mit wohnwirtschaftlichen, mit Immobiliensicherheiten unterlegten Covered Bonds. Impressum ForderungsPraktiker Zielgenaue Risikoanalyse Frühzeitige sanierung Erfolgreiche abwicklung Redaktion Dr. Patrick Rösler, Chefredakteur Corinna van der Eerdem, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes Frank Sator Marcus Michel Jürgen Blatz Christine Glemser Thomas Göhrig Katharina Heß Jörg Wehmeyer Leiterin Korrektorat und Rezensionen Janin Stärker Sponsoring- /Anzeigenleitung Annabell Jörg Produktionsleitung Claudia Merklinger Leiterin Aboservice Beate Knopf Satz Metalexis, Niedernhausen Druck/Versand Druckerei Anders e. K., Prüm-Niederprüm Titelfoto fotolia.com/doep Preise Der Preis für ein Jahresabonnement Inland beträgt 99. inkl. USt. und zzgl. 9. Versandkosten. ForderungsPraktiker erscheint sechs Mal jährlich. Der Preis für ein Einzelheft beträgt 21,45 ( ,45 Versand). Abonnementkündigungen sind nur mit einer Frist von 4 Wochen zum Ende des berechneten Bezugszeitraums möglich. Firmenanschrift & inhaltliche Verantwortung Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a D Heidelberg Tel.: Fax: Geschäftsführung Dr. Christian Göbes, Frank Sator, Dr. Patrick Rösler, Marcus Michel Sitz der Gesellschaft ist Heidelberg, Amtsgericht Mannheim HRB Nr Umsatz-Identifikationsnummer gemäß 27 a Umsatzsteuergesetz: DE ISSN

4 Aktuell Sicherheitenverwertung, Forderungsbeitreibung Änderungen des Richtlinienvorschlags zu Wohnimmobilienkreditverträgen durch das Europäische Parlament w Am hat der federführende Wirtschafts- und Währungs ausschusses des Europäischen Parlaments (ECon) über die insgesamt über Änderungs- und Kompromissvorschläge zu dem Richt linienvorschlag der Europäischen Kommission über Wohnimmobilienkreditverträge entschieden und damit die konkreten Forderungen des Euro päischen Parlaments an den Rat, für die sich nun anschließenden informellen trilog-verhandlungen, gestellt. Grundsätzlich kann das Ergebnis der Abstimmung positiv bewertet werde, da sich die Abgeordneten insgesamt zugunsten der Stabilität der Finanzmärkte und der angemessenen Erhöhung des Verbraucherschutzes eingesetzt haben. Die ursprünglichen Überlegungen des spanischen Berichterstatters zur Schaffung eines Hypothekenregisters und einer Registernummer, die Ideen zur Flexibilität des Kreditvertrags und die Verpflichtung der Immobilienbewertung durch externe unabhängige Immobiliengutachter haben keine Mehrheit gefunden. Vom Anwendungsbereich werden analog der Verbraucherkreditrichtlinie Arbeitgeberdarlehen, Förderkredite und Darlehen, die durch gerichtliche Vergleiche vereinbart werden, ausgeschlossen. Um den Briten entgegen zu kommen, wurde die Möglichkeit eingeräumt, bei Darlehen für nicht selbst genutzten Wohnraum Teilaus nahmen von der Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Die allgemeinen Wohlverhaltenspflichten wurden dahingehend verändert, dass Kreditgeber und Vermittler nicht immer im besten Interesse des Verbrauchers zu handeln haben, sondern die Interessen des Verbrauchers berücksichtigen müssen. Auch wurde ergänzt, dass die Vergütungsstruktur für die Mitarbeiter des Kreditgebers und für die Kreditvermittler keine Auswirkung auf die Fähigkeit haben darf, eine objektive Empfehlung zu geben. Mitarbeiter der Kreditgeber und der Vermittler müssen künftig eine entsprechende Qualifikation und Kenntnis über die vertriebenen Produkte besitzen und nachweisen. Die Einzelheiten regelt ein neuer Annex III, in welchem der grobe Inhalt der Ausbildungsanforderungen geregelt wird. Neu ist auch, dass die Mitarbeiter verpflichtet werden, sich regelmäßig fortzubilden, um ihre Kenntnisse und Fähigkeiten aufzufrischen. Das Parlament schlägt erstmals auch Regeln zum Verbot der Produktkoppelung von Produkten mit dem Hypothekarkreditvertrag vor. Mitgliedstaaten können aber die Verknüpfung mit einem Girokonto, einer Versicherung oder einem Sparprodukt erlauben, wenn diese dazu dienen, den Kredit ganz oder teilweise zurückzuzahlen. Produktkoppelung wird dahingehend definiert, dass eines der verknüpften Produkte nicht separat angeboten wird. Das Parlament hat sich auch dafür eingesetzt, dass die vorgeschlagene subjektive Reflektionsperiode vor Vertragsschluss abgeändert wurde. Nun reicht es aus, wenn der Kreditgeber ähnlich der Verbraucherkreditrichtlinie dem Verbraucher ausreichend vor Vertragsschluss das vorvertragliche Informationsblatt (ESIS) übergibt. Abgelehnt wurde ein Änderungsantrag der von den Briten massiv gestützt wurde, welcher den Mitgliedstaaten die Möglichkeit geben würde, andere Informationsblätter als das ESIS übergeben zu können. Nach dem Votum des ECON wird nun ein europaweit einheitlich gestaltetes vorvertragliches Informationsblatt geschaffen. Hinsichtlich der Reflektionsperiode ist vorgesehen, dass der Verbraucher entweder eine 14-tägige vorvertragliche Reflektionsfrist oder eine 14-tägige Widerrufsfrist nach Vertragsschluss gewährt bekommen soll. Die vorvertragliche Reflektionsperiode soll dadurch sichergestellt werden, dass das Angebot der Bank mind. 14 Tage gültig bleiben muss. Anders als die ursprünglichen Überlegungen analog des französischem Rechts kann der Verbraucher auf die 14-tägige Reflektionsperiode durch Annahme des Vertragsangebots verzichten. Komplett neu sind die Vorgaben, dass bei variablen Zinsvereinbarungen der Kreditgeber dem Verbraucher den höchsten und den niedrigsten Zinssatz der letzten 20 Jahre nennen muss. Bei Fremdwährungsdarlehen muss ebenfalls zusätzlich ein Zinssatz angegeben werden, der den Wertverlust der nationalen Währung von 20% gegenüber der Währung des Darlehens berücksichtigt. Auch die Vorschläge der Kommission hinsichtlich der Kreditwürdigkeitsprüfung mit der Pflicht zur Ablehnung der Kreditvergabe bei negativer Bonität wurden abgeändert. Nach dem Votum ist nun eine generelle Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung vorgesehen, dabei sind die Ausgaben des Kredit nehmers zu berücksichtigen, ggfs. Datenbanken zu konsultieren, eine eventuelle Preissteigerung der Immobilie ist dabei nicht zu berücksichtigen. Die ursprüng lichen Vorschläge zur externen Immobilienbewertung wurden ebenfalls abgemildert. Mitgliedstaaten müssen künftig ent sprechende Vorgaben hinsichtlich der Immobilienbewertung vorsehen. Die Immobilienbewertung kann von Immobilien bewertern des Kreditgebers oder von externen Immobilien bewertern vorgenommen werden. Diese Bewertung ist vom Kredit institut zu dokumentieren und aufzuheben. Die von der Kommission vorgeschlagene zwingende Durchführung eines Marktvergleichs, wenn der Kreditgeber Beratungsdienstleistungen anbietet, wurde dahingehend abgeändert, dass nun dem Verbraucher vorab mitgeteilt werden muss, ob Beratung angeboten wird oder nicht. Kreditgeber und gebundene Vermittler haben dann lediglich eine Empfehlung des am besten geeignetsten Produkts aus ihrer Produktpalette abzugeben, während Makler und ungebundene Vermittler verpflichtet werden, eine ausreichende Menge von Produkten aus dem Markt zu prüfen. Der Rat spricht sich im Übrigen dafür aus, dass Mitgliedstaaten die Begriffe Beratung, Berater, unabhängige Berater etc. verbieten sollen, wenn derjenige als Makler oder als Vermittler eine Provision vom Kreditgeber erhält. Damit ist auf EU-Ebene der erste Schritt zur Schaffung des Berufsbilds für Honorarberater gemacht worden. 148

5 Aktuell Grundsätzlich wird dem Verbraucher ein Recht auf eine teilweise oder komplette vorzeitige Rückzahlung gewährt. Der Kreditgeber darf für diese Fälle keine Strafen verlangen, hat aber einen Anspruch auf Schadensersatz. Das Recht auf vorzeitige Rückzahlung können die Mitgliedstaaten bei Festzinsvereinbarung einschränken. Der Verbraucher soll über die Methode der Errechnung der Entschädigung oder den entsprechenden konkreten Betrag transparent vor Vertragsschluss informiert werden. Mitgliedstaaten können Beschränkungen der Vorfälligkeitsentschädigung einführen oder beibehalten. Christian König, Syndikus, Verband der Privaten Bausparkassen Risikomanagement, Forderungsbeitreibung Unternehmensinsolvenzen steigen um 0,7% Trendwende eingeläutet? w Im ersten Halbjahr des laufenden Jahres wurden laut einer aktuellen Information von Creditreform mit Unternehmensinsolvenzen etwas mehr Insol venzfälle registriert als im Vergleichszeitraum des Vorjahrs, als es noch Firmenpleiten waren. Dass der Anstieg mit 0,7% recht moderat ausfällt, ist vornehmlich der robusten Binnenkonjunktur und der lebhaften Entwicklung des Bausektors und des Verarbeitenden Gewerbes geschuldet. Die Zahl der Verbraucherinsolvenzen ist um 1,4% zurückgegangen: von im Vorjahr auf aktuell Fälle. Die Zahl der Insolvenzen ist insgesamt von auf Fälle gefallen. Die Zunahme der Unternehmensinsolvenzen konnte insgesamt durch die gesunkene Zahl der Privatinsolvenzen ausgeglichen werden. Der volkswirtschaftliche Schaden, der durch Unternehmensinsolvenzen entstanden ist, hat im Vergleich zum Vorjahr markant zugenommen. So ist im ersten Halbjahr 2012 ein finanzieller Schaden von 16,2 Mrd. entstanden. In den ersten beiden Quartalen des Vorjahrs waren es lediglich 10,4 Mrd. gewesen. Dabei spielten nicht zuletzt die Großinsolvenz von schlecker und die in Schieflage geratene Solarindustrie eine tragende Rolle. Von den 16,2 Mrd. entfallen 4,6 Mrd. auf die öffentliche Hand. 11,6 Mrd. müssen die privaten Gläubiger tragen. Damit haben private Gläubiger pro Insolvenzfall im Durchschnitt verloren (Vorjahr: ). Neben den schäden für Kreditgeber und Lieferanten müssen bei der Betrachtung des anfallenden volkswirtschaftlichen Schadens auch die Beschäftigten insolventer Unternehmen berücksichtigt werden. Durch die Insolvenz ihres Arbeitgebers müssen in den ersten sechs Monaten des laufenden Jahres rd Beschäftigte um ihren Arbeitsplatz fürchten. Im Vergleich zum Vorjahreszeitraum, als es noch bedrohte Arbeitsplätze waren, entspricht dies einem Anstieg von 36,6%. Durch die gestiegene Zahl an Großinsolvenzen entfällt mehr als die Hälfte des voraussichtlichen Stellenabbaus (52%) auf größere Unternehmen mit mehr als 100 Beschäftigten. Dagegen ist der Anteil der Betriebe mit bis zu 20 Beschäftigten von 41,3 auf 28,9% gesunken. Die Insolvenzquote unterscheidet sich je nach Bundesland stark. Die höchste Insolvenzquote errechnet sich für Nordrhein- Westfalen mit 185 Insolvenzfällen je Unternehmen. Zum Vergleich: Bundesländer wie Bayern oder Baden-Württemberg, die einen ähnlich starken Unternehmensbestand aufweisen, verzeichnen mit 51 bzw. 61 eine vergleichsweise geringe Insolvenzquote. Die konjunkturelle Entwicklung in den einzelnen Hauptwirtschaftsbereichen spiegelt sich bis zu einem gewissen Grad im Insolvenzgeschehen. So hat sich die Insolvenzsituation im Verarbeitenden Gewerbe und im Bausektor entspannt. Im Bausektor sank die Zahl der Unternehmensinsolvenzen um 8,9% auf Fälle (Vorjahr: Fälle). Im Verarbeitenden Gewerbe wurde ebenfalls ein Rückgang registriert: In den ersten sechs Monaten in 2012 wurden betroffene Betriebe gezählt, nachdem es im vergangenen Jahr noch Unternehmen waren ( 4,8%). Ganz anders stellt sich die Situation im Handel und im Dienstleistungssektor dar. Vor allem die Händler hatten ein schwieriges erstes Halbjahr: Hier stieg die Zahl der insolventen Händler um 7,9% von Fällen im Vorjahr auf aktuell Fälle. Deutlich geringer fiel der Zuwachs bei den Dienstleistern aus: Im Dienstleistungssektor wurde mit Insolvenzfällen eine Zunahme von 1,8% notiert (Vorjahr: Fälle). Im ersten Halbjahr verlagerte sich das Insolvenzgeschehen hin zu mittleren und großen Insolvenzen. Die Zahl der Insolvenzen unter Großunternehmen mit einem Jahresumsatz von mehr als 50 Mio. ist um 33,3% gestiegen. Im letzten Jahr hatten nur 60 Großunternehmen einen Insolvenzantrag gestellt. In den ersten sechs Seminare im November 2012 Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools am 5. November 2012 in Frankfurt/M. Optimierung der Prozesse in der Problemkreditbearbeitung am 6. November 2012 in Frankfurt/M. Masseanreicherung zu Lasten der Bank verhindern am 7. November 2012 in Frankfurt/M. Quickcheck Sicherheiten in der Krise am 8. November 2012 in Frankfurt/M. Weitere Informationen zu den Seminaren finden Sie auf 149

6 Aktuell Monaten dieses Jahres waren es schon 80 Insolvenzfälle in dieser Umsatz größenklasse. Auch die Zahl der Insolvenzfälle bei den Unternehmen mit einem Jahresumsatz zwischen 25 und 50 Mio. stieg um 33,3% (2012: 80 Fälle; 2011: 60 Fälle). Der gestiegene Anteil der mittleren und großen Unternehmen am Insolvenzgeschehen spiegelt sich auch in den Beschäftigtengrößenklassen wider. So nahm der Anteil der größeren Unternehmen mit mehr als 100 Beschäftigten von 0,7% im Vorjahr auf aktuell 0,9% zu. Dennoch entfallen nach wie vor die meisten Insolvenzen auf die Kleinstbetriebe, die bis zu fünf Personen beschäftigen: 79,5% der Insolvenzen betrafen im abgelaufenen Halbjahr Betriebe mit weniger als sechs Mitarbeitern (Vorjahr: 79,2%). Bei der Betrachtung des Unter nehmensalters der insolventen Betriebe war von Januar bis Juni zu beobachten, dass insbesondere die Insolvenzquoten der jungen Betriebe gestiegen sind. Die Insolvenzquote in der Altersgruppe der drei- bis vierjährigen Unternehmen stieg von 116 auf 127 Insolvenzen je Betriebe. Dagegen ist die Insolvenzbetroffenheit der etablierten Unternehmen (Gründung vor neun bis zehn Jahren) von 64 auf 60 Insolvenzfälle je Unternehmen gesunken. Risikomanagement, Sanierung 30% der Forderungen gegenüber Geschäftskunden überfällig w Unternehmen in Westeuropa kämpfen weiter mit verspäteten Zahlungen, Forderungsausfällen und einem erhöhten Risiko bei Lieferantenkrediten. Nach Angaben der im Rahmen des Atradius Zahlungsmoralbarometers befragten Unternehmen wurden 30% der Forderungen gegenüber Geschäftskunden zu spät beglichen. 20% davon waren mehr als zwei Monate überfällig, drei Prozent fielen komplett aus. Am angespanntesten ist die Lage in Griechenland, wo Rechnungen durchschnittlich 90 Tage zu spät beglichen werden und im Vergleich zum westeuropäischen Durchschnitt mehr als doppelt so viele Forderungen uneinbringlich sind. Im Gegensatz zu einer Verbesserung erwarten dreimal so viele Studienteilnehmer eine Verschlechterung der Zahlungsmoral in den nächsten sechs Monaten. Atradius ließ Unternehmen in 14 Ländern Westeuropas für die Studie befragen. Die größten Probleme gibt es demnach in Griechenland, wo 41,1% der Forderungen gegenüber inländischen Geschäftskunden zu spät beglichen wurden, gefolgt von italien mit 39,5% und Irland mit 38,2% (westeuropäischer Durchschnitt: 30%). Davon waren jeweils 18,7% (Griechenland), 11,7% ( italien) und 6,5% (Irland) mehr als drei Monate überfällig (westeuropäischer Durchschnitt: sechs Prozent). Im Vergleich zum vergangenen Jahr hat sich der durchschnittliche Anteil von Verkäufen mit Zahlungsziel kaum verändert. Griechenland und die Türkei, die zum ersten Mal befragt wurden, zeigen jedoch deutlich abweichende Ergebnisse beim Geschäft mit inländischen Kunden. Ggriechenland (66,1%) und die Türkei (65,8%) wiesen den zweit- und dritthöchsten Anteil von Verkäufen mit Zahlungsziel im Inland und die längsten Zahlungsziele für inländische Geschäftspartner auf (85 Tage in der Türkei und 75 Tage in Griechenland). Griechenland zeigte darüber hinaus den höchsten Anteil von überfälligen Rechnungen im Inland (41%) und von inländischen Forderungen, die mehr als 90 Tage überfällig sind (18,7%). Zudem war der Anteil uneinbringlicher Forderungen im Inland mit 7,4% mehr als doppelt so hoch als der westeuropäische Durchschnitt von 3,5%. Im Studiendurchschnitt fielen rd. drei Prozent aller Forderungen gegenüber inländischen Geschäftspartnern aus. Die befragten Unternehmen in Griechenland gaben die höchste durchschnittliche Ausfallquote bei Geschäftskunden an. Demnach waren hier 7,4% der Forderungen im Inland uneinbringlich. Italien wies mit 5,4% die zweihöchste Ausfallquote auf. Wie im vergangenen Jahr gaben die Studienteilnehmer Liquiditätsengpässe als Hauptgrund für verspätete Zahlungen ihrer Geschäftskunden an. 66,8% der befragten Unternehmen nannten dies als ursache für verspätete Zahlungen inländischer Geschäftspartner, 46,2% für ausländische Geschäftspartner. Unternehmen in West - europa werden voraussichtlich auch in den nächsten sechs Monaten mit Liquiditätsschwierigkeiten ihrer Geschäftskunden zu kämpfen haben. Um sich vor verspäteten Zahlungen und Forderungsausfällen zu schützen, wollen rd. 48,6% der Studienteilnehmer in Westeuropa verstärkt auf aktives Forderungsmanagement setzen und dabei regel mäßiger die Kreditwürdigkeit ihrer Kunden überprüfen, das Mahnwesen intensivieren und häufiger Sicherheiten verlangen. Andreas Tesch, Vorstandsmitglied und Chief Market Officer von Atradius N. V. Risikomanagement, Sanierung SchuldnerKlima-Index Deutschland mit 102,3 Punkten im Frühjahr 2012 auf stabil-positivem Niveau w Der SchuldnerKlima-Index Deutschland liegt im Frühjahr 2012, wie auch im Winter 2011/12, bei 102,3 Punkten und bleibt damit auf stabil-positivem Niveau. Der SKID bewertet als Trendindikator die Überschuldungslage der deutschen Verbraucher. Ein Wert über 100 Punkte kennzeichnet eine eher entspannte Überschuldungslage, ein Wert unter 100 Punkte bedeutet, dass sich die Überschuldungslage für die Verbraucher anspannt. Einfach gesagt: Je höher der Index, desto geringer ist das Überschuldungsrisiko für die Verbraucher in Deutschland und umgekehrt. Im Frühjahr 2012 bewerten die deutschen Verbraucher ihre aktuelle und künftige wirtschaftliche Lage etwas negativer als im letzten Quartal knapp drei Prozent weniger Befragte als noch im Winter 2011/12 bewerten ihre eigene aktuelle wirtschaftliche Lage mit einer guten oder sehr guten Schulnote (Frühjahr: 27,7%; Winter 2011/12: 30,5%). Auch der Blick in 150

7 Aktuell die Zukunft hat sich bei deutschen Verbrauchern leicht eingetrübt nur noch knapp 29% bewerten ihre eigene wirtschaftliche Lage für die nächsten Monate positiv bis sehr positiv (Winter 2011/12: 31,5%). Der Teilindikator Ökonomisches Potenzial erreicht damit im Frühjahr 2012 mit 109,3 Punkten den zweitniedrigsten Wert seit Beginn der Analysen zum schuldnerklima. Im Frühjahr 2012 gaben nur noch 61% der Befragten an, Kredite oder sonstige Verbindlichkeiten zu haben (Winter 2011/12: 64,4%). Laut dem Geschäftsführer der Creditreform Boniversum GmbH sind die deutschen Verbraucher aufgrund der konjunkturellen Verunsicherung und dem Risiko einer Rezession vorsichtiger geworden und haben weniger Kredite in Anspruch genommen. Damit haben die Verbraucher zur Stabilisierung des SchuldnerKlimas im Frühjahr 2012 beigetragen. Zugenommen hat hingegen die Bereitschaft der deutschen künftige Anschaffungen mit Krediten zu zahlen 30% der Verbraucher planen kreditfinanzierte Anschaffungen in den nächsten drei Monaten. Der Teilindikator Schuldenstress hat sich im Frühling 2012 wieder verbessert und erreicht einen Wert von 83,0 Punkten (Winter 2011/12: 78,6, Punkte). Der Anteil der Verbraucher, die Personen aus ihrem eigenen persönlichen Umfeld kennen, die momentan in finanziellen Schwierigkeiten stecken, hat deutlich abgenommen. Im Gegensatz dazu hat aber noch jeder elfte Verbraucher in Deutschland im Frühjahr 2012 häufig das Gefühl, dass ihm die eigenen finanziellen Verbindlichkeiten über den Kopf wachsen könnten. Vorstand, Forderungsbeitreibung, Investor Europäischer Markt für Forderungsfinanzierung über eine Billion Euro wert w Die Forderungsfinanzierung wird laut einer neuen Untersuchung von Demica zu einer immer wichtigeren Quelle der Betriebskapitalfinanzierung, da die Verfügbarkeit und die Kreditvergabekonditionen für Relationship-Kredite in Europa nach wie vor sehr schwierig sind. Es ist vermutlich das erste Mal, dass der aggregierte Markt für Forderungsfinanzierung (einschließlich Verbriefung von Handelsforderungen, Factoring und Invoice Discounting, Lieferkettenfinanzierung und eine Reihe anderer forderungsbasierter Finanztechniken) als Ganzes analysiert wurde. Die neue Untersuchung von Demica zeigt, dass der Wert des aggregierten euro - päischen Markts für Forderungs finan zierung im Jahr 2011 auf Mrd. geschätzt wurde, im Vergleich zu 991 Mrd. im Jahr 2010 und 844 Mrd. im Jahr Damit liegt die durchschnittliche jährliche Wachstumsrate bei mehr als zehn Prozent. Der Markt für Forderungsfinanzierungs ist aus diesem Grund zu einer wirtschaftlich wichtigen Quelle der Unternehmens finanzierung geworden. Er entspricht damit rd. acht Prozent des gesamten BIP der EU und ist ungefähr fünfmal so groß wie der europäische Leasingmarkt im Jahr Angesichts der verschärften Eigenkapitalanforderungen an Banken durch nationale und internationale Aufsichtsbehörden, sagten die Befragten durchweg einen anhaltenden Wachstumstrend des gesamten Markts der Forderungsfinanzierung voraus. Aufgrund dieser immer strengeren Eigen kapital regulierung suchen Banken verstärkt nach effizienteren Wegen, um Kunden Geldmittel bereitzustellen. 2. ForderungsPraktiker-Tagung am 10. und in Leipzig/Impressionen Wir danken allen Teilnehmern für eine gelungene Veranstaltung! Weitere Bilder:

8 Vorstand Risikomanagement Sanierung Sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung Investor Revision Fremdwährungsdarlehen in der Immobilienfinanzierung Einsatzmöglichkeiten, aktuelle Probleme und Haftungsrisiken, insbesondere bei Darlehen in Schweizer Franken. Autor: Dr. Jörg Lauer, Direktor, Leiter Abteilung Immobilienkunden, Landesbank Baden-Württemberg. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserem FCH Blog: blog.fc-heidelberg.de Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Kredit/Immobilien.» Währungsdarlehen bei Immobilien setzen Objekterträge in gleicher Währung voraus. «I. Einleitung w darlehensaufnahmen in fremden Währungen bieten sich an, wenn die Zahlungsströme, aus denen der Zins- und Kapitaldienst generiert wird, in der gleichen Währung lauten. Dies ist z. B. der Fall, wenn ein Deutscher eine in der Schweiz gelegene, vermietete Büroimmobilie erwirbt und einen Teil der Kosten finanziert haben möchte. Unabhängig von diesen Voraussetzungen waren Fremdwährungsdarlehen aber auch verbreitet, um die Finanzierungskosten zu senken; denn die Wahl einer fremden Währung für die aufzunehmenden Fremdmittel wurde dann ausschließlich von einem niedrigeren Zinsniveau in der Fremdwährung gegenüber der Heimatwährung bestimmt. Im Gegensatz zu der zuerst angesprochenen Fallgruppe führt z. B. die Schweizer-Franken-Finanzierung einer deutschen Immobilie mit Mieterträgen in Euro zu Währungskursrisiken. Welchen Umfang diese erreichen können, zeigt die Kursentwicklung des Schweizer Franken seit Beginn des Jahres 2008 mit ihrem vorläufigen Höhepunkt im Sommer 2011, als nahezu die Parität erreicht wurde. Hat z. B. ein Kreditnehmer Mitte 2001 eine solche Finanzierung zum Kurs von 1,514 aufgenommen und diese über zehn Jahre um insgesamt rd. zwölf Prozent getilgt, führt ein aktueller Kurs von 1,234 also nahe dem von der Schweizerischen Nationalbank am festgelegten Mindestkurs von 1,20 zu den in Abb. 1 dargestellten Konsequenzen: Das Zahlenbeispiel zeigt, dass infolge der Aufwertung des Schweizer Franken und der Verschlechterung des Kurses zum Euro nach dem aktuellen Umrechnungskurs der derzeitige Schuldenstand in Euro umgerechnet rd. 8,2% über dem Ursprungsbetrag liegt, obwohl die laufende Tilgung von rd. zwölf Prozent auf den CHF-Betrag erbracht wurde. Dies führt auf Euro-Basis gleichzeitig zu einer höheren Finanzierung und Beleihung. Daraus ergeben sich Gestaltungs- und Anpassungsnotwendigkeiten, sowohl im Kunden- als auch im Bankinteresse, mit dem wirtschaftlichen Ziel, Währungskursrisiken zu begrenzen oder ganz zu eliminieren. Allerdings gilt der Grundsatz, dass ein Kunde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, nachträglichen Vertragsänderungen und -anpassungen zuzustimmen. Die nachfolgenden Ausführungen gelten über den Schweizer Franken hinaus generell für das Risikomanagement bei negativen Entwicklungen aufgrund von Währungskursschwankungen. II. Handlungsmöglichkeiten 1. Wechselkurssicherung Ähnlich wie beim Zinsänderungsrisiko lassen sich in der Zukunft liegende Währungskursrisiken mit Sicherungsgeschäften absichern, welche allerdings Zusatzkosten auslösen. Eine Möglichkeit der Kurssicherung bietet der Währungsswap (Cross Currency Swap). Hierbei wird der Kurs synthetisch über die Restlaufzeit der Finanzierung dadurch gesichert, dass der Abbildung 1: Konsequenzen einer Kursänderung Ursprungsbetrag in Ursprungsbetrag in CHF Restvaluta aktuell CHF Restvaluta aktuell geplante Restvaluta in 16,350 Mio. 24,754 Mio. 21,829 Mio. 17,690 Mio. 14,418 Mio. 152

9 Swap-Partner die fremde Währung zu einem bestimmten Kurs bereitstellt, und er vom Kreditnehmer hierfür die nationale Währung erhält. Ein wesentlicher Vorteil liegt darin, dass sich der Kreditnehmer die niedrigeren Zinsen des Fremdwährungsraums unverändert sichern kann (im Gegensatz zu einer Konvertierung). Alternativ empfehlen sich Cap-Geschäfte, bei denen gegen eine Art fest zu kalkulierender Versicherungsprämie ein bestimmter Kurs über die Finanzierungslaufzeit abgesichert wird. Grundsätzlich kommen auch Devisentermingeschäfte in Betracht, bei denen Devisen für einen späteren Zeitpunkt (z. B. zur Fälligkeit des Darlehens) verbindlich gekauft werden; zu beachten ist hierbei, dass diese Geschäfte überwiegend längstens für ein Jahr, in Ausnahmefällen auch darüber abgeschlossen werden. Auch Devisenoptionen stellen Kursrisiken sicher; hierbei erhält der Kreditnehmer gegen Zahlung einer Optionsprämie ein einseitiges Gestaltungsrecht, das er zur Kurssicherung ausüben oder aber verfallen lassen kann. Der Risikobegrenzung auf der Basis eines bestimmten Wechselkurses dient ferner eine sog. Stopp-Loss-Order. Eine solche Gestaltung sieht wirtschaftlich vor, dass bei Unterschreiten eines konkreten Kurses die Fremdwährung in die Heimatwährung konvertiert wird, so dass das Währungsrisiko nicht nur begrenzt, sondern gleichzeitig eliminiert ist (s. u. Abschnitt 4). Hierzu erteilt der Kunde der Bank den befristeten, möglichst unwider ruflichen Auftrag, bei Erreichen eines bestimmten Kurses (Devisenmittelkurs) nach unten die Fremdwährung in Höhe des jeweils valutierenden Kredits als Kassageschäft zu kaufen, damit den ausstehenden Kreditbetrag in der Fremdwährung zurückzuführen und die entstandene Verbindlichkeit in Euro mit dem hierfür geltenden Zins fortzuführen. Der Kunde hat allerdings vor der Realisierung des Auftrages den Vorteil, dass er von Wechselkursänderungen mit für ihn positiver Wirkung weiterhin unverändert profitiert. Die vorstehenden Instrumente sind keinesfalls abschließend. Vielmehr hat die Finanzierungspraxis weitere Derivate entwickelt, die allerdings das Wechselkursproblem nicht lösen, sondern auf einen künftigen Zeitpunkt verschieben, wie z. B. ein Devisenswap- Geschäft/Foreign-Exchange-Swap, bei dem ein Ursprungskurs für einen späteren Fälligkeitszeitpunkt gesichert wird. Ausgehend vom Einführungsbeispiel leuchtet ein, dass solche in der aktuellen Situation abgeschlossenen Swap- Geschäfte einen negativen Barwert aufweisen würden, nur teuer zu bekommen wären und letztlich auf eine Rückkehr des Markts zum Ausgangskurs setzten ; sie sind nicht Gegenstand dieses Beitrags. 2. Reservenbildung und Sondertilgungen Anpassungsbedarf kann sich auch ergeben, wenn sich infolge einer bereits eingetretenen Wechselkursentwicklung eine im Vergleich zum Beginn der Finanzierung erhöhte Risikosituation entwickelt hat oder sich eine solche Entwicklung abzeichnet. Hierbei ist allein schon zu bedenken, dass sich bei der in Euro umgerechneten Finanzierung ein höherer Verkehrswertauslauf oder eine angespannte Kapitaldienstfähigkeit ergeben kann. Diese Risikoanalyse kann zum Anlass genommen werden, Sondertilgungen oder Reservebeträge wegen eines solchen Risikos zu verhandeln. Auch eine auslaufende Zinsbindung kann geeignet sein, um dahingehende Vereinbarungen zu initiieren. Kreditwirtschaftlicher Ansatzpunkt hierfür kann sein, die planmäßige Darlehensrestschuld aufgrund der Kursschwankungen zu einem bestimmten Stichtag zu begrenzen und für übersteigende Beträge zu regeln, dass diese Differenzen auf ein Sonderkonto einzuzahlen und zum Ende der Zinsbindungsfrist als Sondertilgung zu verwenden sind. Soll z. B. die planmäßige Restvaluta jeweils zum Ende eines jeden Jahres errechnet werden, kann der Mittelwert der Wechselkurse anhand der Kurse zu den quartalsweisen Zinszahlungsterminen zugrunde gelegt werden. Ähnlich wirkt sich eine Regelung aus, nach der Objektüberschüsse aus dem laufenden Cashflow auf dem Sonderkonto angesammelt und dann zur Tilgung verwendet werden (sog. Cash Sweep). Damit werden gleichzeitig Ausschüttungen in der Phase höherer Risiken vermieden. Für den Fall der Kurserholung und damit der Risikoreduzierung können Freigaberegelungen bezüglich nicht zur Tilgung verwendeter Reservebeträge getroffen werden. Sowohl» Das Recht zur Konvertierung während der Finanzierungslaufzeit sollte an individuell berechnete und vereinbarte Covenants geknüpft werden. «153

10 » Eine Konvertierungsbefugnis der Bank während der Finanzierungslaufzeit sollte stets auf individuellen Abreden beruhen. «1 Vgl. z. B. BGH, Urt. v III ZR 157 / 78 mit Hinweisen auf BGH, NJW 1980 S. 399; BGH, NJW 1961 S. 408 ; BGH, Urt. v IX ZR 313 / 97, ZIP 1999 S. 76, BGH, a. a. O. (Fn. 1). die Tilgungsberechtigung der Bank als auch eine Freigabe können jeweils mit bestimmten Kursen verbunden werden. Risikoreduzierend wirkt sich auch ein Ansatz aus, wonach in Höhe des durch den in fremder Währung ersparten Zinsaufwands eine Reserve aufgebaut oder der Betrag gleich zur Tilgung verwendet wird. Diese Gestaltung bezieht sich primär auf den Zeitpunkt, in welchem ein Fremdwährungsdarlehen eingegangen wird; sie wirkt sich zwar nicht positiv auf den laufenden Cashflow aus, kommt jedoch dem Investor beim späteren Verkauf der Immobilie zugute. Um die erforderlichen Risikopuffer betragsmäßig zu ermitteln, kann methodisch von einem maximal akzeptablen Verkehrswertauslauf, von einem noch tolerierbaren Kapitaldienst oder von den Auswirkungen der Kursdifferenz jeweils in Euro unterstellt ausgegangen werden. Verfügt der Kreditnehmer über Guthaben oder über stabile Geldzuflüsse in Euro, können die Reservebeträge auch in Euro vereinbart werden; damit ist insoweit das Währungskursrisiko eliminiert. 3. Nachsicherungsrechte Eine verbreitete Gestaltung liegt in der Vereinbarung von Nachsicherungsrechten zu Gunsten des Finanziers, die an konkret festgelegten Wechselkursen anknüpfen und den Kreditnehmer verpflichten, in Höhe der Differenz zwischen dem ursprünglichen Kurs und einem festzulegenden Referenzwert Reservebeträge aus freien Cashflowbeträgen anzusammeln, aus freiem Vermögen einzuzahlen oder andere konkret benannte, werthaltige Sicherungsrechte zu bestellen. Erhöht sich das Wechselkursrisiko über den Referenz- oder Schwellenwert hinaus, sollten auch solche weiteren Differenzen auszugleichen sein. Ähnlich wirkt eine Vereinbarung, nach der erst ab einem vereinbarten bestimmten Schwellenwert der Kursentwicklung, der mittels einer Sensitivitätsrechnung bestimmt werden kann, das Nachsicherungsrecht einsetzt. Wichtig ist stets, präzise zu formulieren, ab welchem Kurs sich die Nachsicherung ermittelt. Sollen im Sicherungsfall Zusatzsicherheiten bestellt werden, müssen diese vertraglich bestimmt sein. Sind über die das Nachsicherungsrecht auslösenden Kursentwicklungen hinaus weitere Risikoerhöhungen zu befürchten, kann bei Erreichen eines weiteren Schwellenwerts die Konvertierung vereinbart werden (s. u. Ziff. 4). Gemeinsam ist diesen Varianten, dass der Nachsicherungsanspruch erst geltend gemacht werden kann, wenn sich die Risikolage bereits verändert hat. Nichts Anderes würde auch für ein allgemeines Nachsicherungsrecht auf der Grundlage der Nr. 22 AGB gelten.für das allgemeine Nachsicherungsrecht nach Nr. 22 Abs. 1 der einbezogenen AGB ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass diese Regelung gerade keinen Anspruch auf die Bestellung bestimmter Sicherheiten begründet; vielmehr können nur bankmäßige Sicherheiten nach dem Ermessen des Kunden verlangt werden 1, wenn sich nachträglich eine Veränderung der Risikolage ergibt. Die in der Bestimmung genannten Beispiele sind nicht abschließend, so dass sie bei Währungskursveränderungen generell anwendbar ist. Kommt der Kunde dieser Verpflichtung nicht nach, und ist die wirtschaftliche Durchsetzbarkeit der Rechte der Bank auch unter Verwertung etwaiger Sicherheiten gefährdet, kann sich ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach AGB Nr. 26 Abs. 2 ergeben. Bei der Ausübung des Rechts auf Sicherheitenverstärkung unterliegt die Bank jedoch den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben, woraus die Rücksichtnahme auf schützenswerte Belange des Kunden resultiert 2. Zentraler Diskussionspunkt zwischen den Parteien ist erfahrungsgemäß stets der aktuelle Verkehrswert der Immobilie, sowie der Wert anderer Sicherheiten und die Möglichkeit, die aus den Wechselkursänderungen resultierenden Risiken dadurch zumindest wirtschaftlich zu decken. Ein berechtigtes Verlangen einer Nachsicherung kann letztlich den Einstieg in Verhandlungen mit dem Kunden bilden, deren Ergebnis eine vereinbarte Kurssicherung, eine Sondertilgung oder eine Reservenbildung ist, dieses jeweils unter einem befristeten Verzicht auf Nachsicherung bei Annahme eines bestimmten Kurses. Wesentliche Regelungsgegenstände bilden dabei nicht nur der festzulegende Kurs und das daraus resultierende abzusichernde zusätzliche Kreditrisiko, sondern auch die 154

11 Frage, ob bei Erreichen des Schwellenwerts erst die Veränderungen ab diesem kompensiert werden sollen oder bereits ab dem ursprünglichen Einstandskurs. Verzichtet die Bank bis zu einem bestimmten Kurs auf das Nachsicherungsrecht, und verläuft die Wechselkursentwicklung negativer als sie einer solchen Vereinbarung zugrunde gelegt wurde, kann das Nachsicherungsrecht bei entsprechender Vereinbarung wieder einsetzen, zumindest insoweit, als nicht ein vereinbarter Schwellenwert für eine Konvertierung erreicht ist. 4. Konvertierungsrechte Um zu erreichen, dass ein sich verstärkendes Währungskursrisiko bei laufenden Finanzierungen begrenzt wird, können Kursuntergrenzen definiert und individuell vereinbart werden, die einer Bank bei Unterschreiten das Recht zur Konvertierung ohne weitere Mitwirkung des Kunden ermöglichen. Gleichermaßen wirkt sich die unter Ziff. 1 erwähnte Gestaltung mit Stopp-Loss-Orders aus. Um die Individualität der Vereinbarung zu unterstreichen, sollten auf der betreffenden Finanzierung beruhende, individuell berechnete Kurs-Covenants vereinbart werden, die sich u. a. aus berechneten Reserven und Sondertilgungen ableiten lassen. Die Regelung kann auch gestaffelte Kurse mit unterschiedlichen Darlehensanteilen enthalten, die dann schrittweise konvertiert werden. Wie bei Covenants üblich, muss die Vertragsregelung auch die Rechtsfolgen der Kennzahl- Verletzung klar umschreiben. Werden ausgehandelte Vertragsregelungen vermehrt verwendet, könnte dennoch die Wirksamkeit einer solchen Klausel unter dem Aspekt des Verbots unangemessener Benachteiligung infolge allgemeiner Geschäftsbedingungen ( 307 BGB) angegriffen werden. Dann aber kann eine konkrete Berechnung der Covenants als Kerninhalt einer solchen Regelung den Vortrag bezüglich eines individuellen Aushandelns überzeugend stützen; denn hierfür ist die Bank darlegungs- und beweispflichtig. Anzumerken bleibt, dass sich eine Konvertierungsbefugnis für die Bank nicht aus 244 Abs. 1 BGB ergibt. Diese Vorschrift beinhaltet allenfalls eine Umwandlungsbefugnis für den Schuldner, nicht aber für den Gläubiger 3. Sofern nicht eine echte Valutaschuld bei Eingehen der Finanzierung ausdrücklich vereinbart wurde, die nur in der fremdem Währung zurückzuzahlen ist, liegt im Zweifel eine unechte Valutaschuld vor, die wahlweise in inländischer oder in ausländischer Währung zu tilgen ist. Eine Konvertierungsregelung beseitigt dieses Wahlrecht einvernehmlich. Im Falle der Fälligkeit der Darlehenssumme infolge Fristablaufes oder einer wirksamen Kündigung gilt zunächst, dass der Darlehensnehmer den Fremdwährungsbetrag zurückzahlen muss; diesen muss er, wenn er nicht über entsprechende Einkünfte aus der Immobilie in der gleichen Währung verfügt, zum Tageskurs anschaffen. Entscheidend ist der Umrechnungskurs zum Zeitpunkt der Zahlung (vgl. 244 Abs. 2 BGB). Das Wechselkursrisiko trägt zu Recht wieder der Kunde, der dieses Finanzierungsprodukt wünschte. Vielfach enthalten die Kreditverträge bereits eine Regelung, wonach die Bank berechtigt ist, fällige Beträge den Kreditkonten zu einem konkretisierbaren Referenzkurs (z. B. Devisengeldkurs Euro FX am vorausgegangenen Bankarbeitstag) in Euro zu belasten, also bei Fälligkeit zu konvertieren. Zur Kündigung ist anzumerken, dass ein störungsfrei laufendes Darlehen ohne Rückstände nur wegen der Wechselkursverschlechterung nicht ohne weiteres gekündigt werden kann. Im Einzelfall ist daher zu prüfen, ob auf Grund klarer, individuell vereinbarter Vertragsklauseln ein solcher Schritt möglich ist (z. B. auf Grund der Vereinbarung klarer Kennzahlen, die mit entsprechenden Rechtsfolgen versehen sind also auf Grund der Verletzung sog. Covenants) oder auf Grund der Sicherheitenverschlechterung mit anschließender erfolgloser Aufforderung, bankmäßige werthaltige Sicherheiten zu stellen; in diesem Falle würden die einbezogenen AGB die entsprechende Grundlage bilden. Grundsätzlich aber dürfte dann eine Kündigung nicht möglich sein, wenn trotz der Wechselkursverschlechterung der Finanzierungsauslauf noch in einer einigermaßen akzeptablen Relation zum aktuellen Verkehrswert steht, oder der Darlehensnehmer bei einer Finanzierung ohne Leistungsstörungen Nachsicherungsbegehren der Bank im Rahmen seiner Möglichkeiten, jedoch nicht vollständig, nachkommt; hier ist insbesondere an die Non-Recourse-Finanzierungen zu denken, bei» Ein störungsfrei laufendes Darlehen ohne Rückstände kann grundsätzlich nicht wegen einer nur vorliegenden Wechselkursverschlechterung gekündigt werden. «3 Vgl. OLG Hamm, Urt. v U 76 / 90 mit Hinweisen auf BGH, NJW 1980 S und WM 1969 S

12 4 Vgl. z. B. BGH, Urt. v XI ZR 182/10, ZIP 2011 S , denen lediglich die Immobilie mit ihren Erträgen und ihrer Substanz für den Kredit haftet. Auf die Interessenabwägung kommt es im Einzelfall an. Offenkundig ist, dass sich mit einer erfolgten Konvertierung das Kursrisiko realisiert. Eine mögliche Kurserholung kommt dem Kreditnehmer nicht mehr zugute. Daher kann nicht ausgeschlossen werden, dass Kreditnehmer nach erfolgten Konvertierungen Ansatzpunkte suchen, um insbesondere bei nachträglichen Kurserholungen Schadenersatzansprüche hierauf zu gründen. 5. Sonstige Regelungsgegenstände Läuft die Finanzierung aus und findet sich auf Grund eines erhöhten Verkehrswertauslaufs keine andere Bank für die Ablösung, bleibt will man eine Verwertung der finanzierten Immobilie vermeiden nur die einvernehmliche Neustrukturierung des Engagements. Diese kann natürlich auch bei Auslauf einer Zinsbindung initiiert werden. Ergänzend zu den bereits behandelten Gestaltungsmöglichkeiten kommen hierzu in Betracht: kurze Anschlusslaufzeiten bei Fälligkeit Verkürzung der Gesamtlaufzeit der Finanzierung (z. B. Verknüpfung des Auslaufs einer Zinsbindungsperiode mit dem vorzeitigen Ende der Finanzierungslaufzeit ), Neuvereinbarung der Laufzeit unter der Bedingung der Leistung einer Barsicherheit und/oder einer unwiderruflichen Stopp- Loss-Order, Ausschluss von Ausschüttungen (z. B. an Fondszeichner), risikoadäquate Neuberechnung und -festlegung der Marge (infolge der mit der Risikoverschlechterung einhergehenden Ratingmigration), Verkaufs- oder Vermietungsauflagen bezüglich der Immobilie. Bezüglich der Anschlusslaufzeiten gilt es, zwischen einer Prolongation mit einem neuen Fälligkeitsdatum oder lediglich einer befristeten Stillhaltevereinbarung, bei der die Fälligkeit aufrecht erhalten bleibt und hieraus lediglich keine Rechte geltend gemacht werden, zu entscheiden. Im letztgenannten Fall begründet der anhaltende Verzug Ansprüche auf den Verzugsschaden, zu dem auch ein in diesem Zeitraum entstehender Kursverlust gehört. Als weitere Maßnahme ist schließlich die Umschuldung in ein Euro-Darlehen zusammen mit einer angemessenen Sondertilgung zu erwähnen. III. Haftungsthemen Ansatzpunkte für eine mögliche Bankenhaftung können wie bereits erwähnt gegeben sein, wenn nach einer unwirksamen Kündigung der Finanzierung aufgrund eines nicht berechtigten Nachsicherungsverlangens oder unter Verletzung der entsprechenden Vertragsklauseln der Darlehensnehmer infolge der dann nicht berechtigten Konvertierung einen Schaden erleidet. Vor dem Hintergrund der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung dürfte alleine eine fehlende Aufklärung über die Tatsache, dass sich Währungskursschwankungen mit negativen Auswirkungen in der Kreditnehmersphäre ereignen können, weder in der gewerblichen Immobilienfinanzierung noch im Bereich der Verbraucherkredite eine grundsätzliche Haftungsgefahr auslösen. Wenn auch die Entscheidungen zu anderen Sachverhalten ergangen sind, so ist doch festzuhalten, dass der BGH bei allgemein bekannten Risiken diese nicht für aufklärungsbedürftig hält 4. Da Währungskursänderungen bei Fremdwährungskrediten ein produktimmanentes Risiko darstellen, sollte klar sein, dass eine Bank die dem Kreditnehmer hieraus entstehenden Risiken nicht übernimmt. Hinzu kommt, dass die starke Aufwertung gerade des Schweizer Franken infolge der Staatsschuldenkrise und der dadurch ausgelösten Flucht vieler Anleger in diese Währung bei Eingehen der Finanzierungen Jahre zuvor nach den langfristig relativ stabilen Kursverhältnissen nicht vorhersehbar oder erkennbar war. Etwas Anderes kann einzelfallbezogen allenfalls dann gelten, wenn auf Grund von hinzutretenden, besonderen Umständen ausnahmsweise eine Aufklärungsverpflichtung angenommen werden kann, so z. B. wenn ein Kreditinstitut einem wirtschaftlich unerfahrenen Verbraucher ein solches Fremdwährungsdarlehen vorgeschlagen, angeboten oder sonst 156

13 initiiert hat, das Investitionsobjekt in einem anderen Währungsraum liegt und der Kunde infolge von nachteiligen Kursveränderungen einen Schaden erleidet. Ähnlich wie es in den Haftungsfällen zur Kombination von Darlehen mit Lebensversicherungen entschieden wurde, geht es im Kern um die Frage, ob ein solches Produkt den wirtschaftlichen Vorstellungen des betreffenden Kunden entsprochen hat, und der nicht erfahrene Kunde produktimmanente Risiken nicht erkennen konnte. Unter anderem diese Rechtsprechung fand auch Eingang in den 491 a Abs. 3 BGB, wonach der Verbraucher vor Vertragsabschluss durch angemessene Erläuterungen in die Lage versetzt werden muss, zu beurteilen, ob ein solcher Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck und seinen Vermögensverhältnissen gerecht wird 5. Im Rahmen der Angemessenheit sind sowohl die Verständnismöglichkeiten des Verbrauchers zu würdigen als auch die Tatsache, dass bis Anfang 2008 eine Wechselkurssituation beim Schweizer Franken vorherrschte, die eine relativ geringe Schwankungsbreite aufwies. 5 Vgl. Merz/Rösler, Immobilienfinanzierungen nach neuem Verbraucherkreditrecht, ZIP 2011 S , 2.384, m. w. N. in Fn. 44; zur Rechtsprechung vgl. Lübbersmann in Münscher/ Grziwotz/Lang/Krepold, Praktikerhandbuch Baufinanzierungen, 3. Aufl. 2010, S. 48 f. PRAxistipps Wie ausgeführt, sollte eine Immobilienfinanzierung grundsätzlich nur in der Währung erfolgen, in welcher die Miet- und Pachteinkünfte generiert werden; dann werden Währungskursrisiken nicht relevant. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, beinhalten Fremdwährungsfinanzierungen stets ein gewisses spekulatives Element. Gleichgültig, ob sich die Thematik bei Eingehen eines Engagements oder während der Laufzeit stellt, sollten Sondertilgungen, Reservenbildungen, Nachsicherungen und Konvertierungen stets an individuell ermittelte und vereinbarte Kurse und andere Kennzahlen geknüpft werden (Covenants). Eine Kündigung des Darlehens sollte zunächst grundsätzlich nur in Betracht gezogen werden, wenn es zu Zahlungsrückständen gekommen ist, nicht jedoch bereits auf Grund von Risiko erhöhenden Währungskursveränderungen. Im Falle der Durchführung von Stopp-Loss-Orders ist an die vorherige notwendige Eröffnung eines neuen Girokontos für die Belastung des Euro-Gegenwerts zu denken. Auch im Anlagegeschäft sollten spekulative Positionen in Währungen grundsätzlich vermieden werden. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Anleger über Schweizer Franken verfügt, diese Guthaben reinvestiert und die Ausschüttungen/Zinsen in der gleichen Währung gezahlt werden. Bank Praktiker RECHTSSICHER REVISIONSFEST RISIKOGERECHT Finanz Colloquium Heidelberg Bank Praktiker RECHTSSICHER REVISIONSFEST RISIKOGERECHT 05/2012 BankPraktiker.de Herausgeber: Werner Böhnke, Vorstandsvorsitzender, WGZ Bank Dr. Jürgen Ellenberger, Richter am BGH, Bankrechtssenat Dr. Peter Hanker, Vorstandssprecher, Volksbank Mittelhessen eg Wolfgang Hartmann, Vorstandsvorsitzender des Instituts für Risikomanagement und Regulierung, ehem. Mitglied des Vorstands und CRO, Commerzbank AG Walter Kleine, Vorstandsvorsitzender, Sparkasse Hannover Prof. Dr. Thomas A. Lange, Vorsitzender des Vorstands, National-Bank AG Sabine Lautenschläger, Vizepräsidentin, Deutsche Bundesbank Dr. Hans Richter, Oberstaatsanwalt, Leiter der Abteilung Bank-, Börsen- und Insolvenzstrafrecht, Schwerpunktstaatsanwaltschaft für Wirtschaftsstrafrecht, Stuttgart Karl Matthäus Schmidt, Vorstandsvorsitzender, quirin bank AG Michael Sell, Exekutivdirektor und Leiter der Säule Querschnittsaufgaben bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Werner Severin, stv. Vorsitzender des Vorstands, SaarLB Andreas Seuthe Stefan Tellers Finanz Colloquium Heidelberg Bankinterne Risikotragfähigkeitskonzepte: Aufsichtliche Beurteilung Lars Erler Zinsbuchrisiken: Sinnvoll steuern und begrenzen Sebastian L. Sohn Variable Vergütung: Steigerung von Motivation und Leistungsbereitschaft? Dr. Ulrich Hallermann 25c KWG: Trennung von Geldwäsche- und Betrugsbekämpfung Dr. Jochen Sutor Elias Aptus Plausibilitätsprüfung: Korrelationsannahmen bei Branchenkonzentrationsrisiken Mit freundlicher Unterstützung von: Im BankPraktiker finde ich als Leser zu zahlreichen aktuellen Themen der Bankpraxis prägnante und handlungsorientierte Artikel ohne theoretische Überladung, aber gut fundiert. Kurz: Informationen für Entscheider. DR. RALF KÜHN Wirtschaftsprüfer/Prüfungsgruppenleiter beim Baden-Württembergischen Genossenschaftsverband e.v.

14 Vorstand Risikomanagement Sanierung Sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung Investor Revision Das Schutzschirmverfahren nach 270b InsO Antworten zu wichtigen Fragestellungen dieses neuen Sanierungsverfahrens nach ESUG. Autoren: Dr. Christoph Herbst und Prof. Dr. Martin Hörmann sowie Alexander Reus, anchor Rechtsanwälte, München/Augsburg/Ulm. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserem FCH Blog: blog.fc-heidelberg.de Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Bankrecht/Sanierung/Insolvenz. 1 Zum ESUG: Cranshaw, BP 2012 S. 6 ff. und Römermann, FP 2012 S. 8 ff. 2 Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b Rn. 3 und BT-Drucks. 17/5712, S Als Beispiele hierfür können die Schutzschirm verfahren über die DURA-Unternehmens gruppe, die Eppe-Drescher-Unternehmensgruppe, die Leiser Fabrikations- und Handelsgesellschaft und die NextiraOne- Deutschland GmbH genannt werden. 4 BT-Drucks. 17/5712, S Z. B. das englische Scheme of Arrangement, vgl. nur Laier, GWR 2011 S. 252 ff., oder das Procédure de Sauvegarde in Frankreich, vgl. Paulus, ZIP 2011 S ff. 6 BT-Drucks. 17/5711, S. 5 f. 7 Aus Gläubigersicht hierzu bereits zur Frage der Überprüfung von Insolvenzplänen kritisch: Fröhlich, FP 2011 S. 38 ff. 8 So wird z. B. in Insolvenzverfahren über die Vermögen von Maschinenbauunternehmen wegen der Frage der Gewährleistung und der Komplexität der Maschinen eine schnelle Lösung im Rahmen einer übertragenden Sanierung die bessere Variante als die Durchführung eines an bestimmte Formalien gebundenes Insolvenzplanverfahren darstellen. I. Einleitung w bei dem Schutzschirmverfahren nach 270b InsO handelt es sich um ein eigenständiges Sanierungsverfahren innerhalb der Insolvenzordnung, das dem Unternehmen die Möglichkeit eröffnen soll, seine Sanierung auch nach einer Insolvenzantragstellung in eigener Regie durch einen Insolvenzplan vorbereiten zu können 1. Unter diesem Schutzschirmverfahren sollen dem Insolvenzgericht und einem vorläufigen Sachwalter nur eingeschränkte Kontrollrechte zukommen. Der Gesetzgeber sieht dieses als eine Art Kooperationsverfahren zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern an und will Unternehmen anhalten, sich in Abstimmung und mit Unterstützung ihrer zentralen Gläubiger in einem Insolvenzverfahren zu sanieren 2. Dieses neue Instrument zur Unternehmenssanierung ist in der Praxis sofort aufgegriffen worden 3. Die hohe Attraktivität dieses Verfahrens aus Schuldnersicht besteht darin, dass dieser durch die Anordnung einer vorläufigen Eigenverwaltung vollumfänglich handlungsfähig bleibt und die Kontrolle über sein Unternehmen behält. Hinzu kommt, dass er den Sachwalter vorschlagen und das Insolvenzgericht von diesem Vorschlag nur dann ab - weichen kann, wenn dieser offensichtlich ungeeignet ist ( 270b Abs. 2 S. 2 InsO). Der Gesetzgeber wollte durch die Chance, im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung einen Insolvenzplan selbst zu erstellen und umzusetzen, das Vertrauen der Schuldner in das Insolvenzverfahren stärken und zugleich einen Anreiz für rechtzeitige Eröffnungsanträge schaffen, um selbstbestimmt die Weichen für eine erfolg reiche Sanierung des Unternehmens zu stellen 4. Der Gesetzgeber verband mit der Einführung dieses Verfahrens auch die Hoffnung, zumindest einen Teil der Sanierungsfälle abzudecken, die in anderen Staaten mit vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren bewältigt werden 5. Für die Akzeptanz des deutschen Insolvenzverfahrens, auch im Hinblick auf die Schaffung einer besseren Insolvenzkultur, sei es von erheb licher Bedeutung, dass dieses Ziel mit dem Verfahren auch erreicht wird 6. Für den Fall, dass das Schutzschirmverfahren scheitert, dürfte allerdings oft kaum mehr als die Liquidation des Schuldners möglich sein, weil wichtige Instrumente der Fortführung eines notleidenden Geschäftsbetriebs in der Insolvenz, wie etwa das Insolvenzgeld, bereits verbraucht sein werden. Ein erheblicher Schaden der Gläubiger dürfte die unausweichliche Folge sein 7. Der Gesetzgeber hat wichtige Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Schutzschirmverfahren bewusst offen gelassen, die die Praxis in den nächsten Jahren zu lösen hat. Letztlich hat sich auch das Schutzschirmverfahren an dem in 1 S. 1 InsO aufgestellten Grundsatz der bestmöglichen Gesamtbefriedigung der Gläubiger messen zu lassen. Das Schutzschirmverfahren wird sich in der Praxis nur dann als geeignetes Sanierungsinstrument erweisen, wenn es tatsächlich einen Mehrwert für die Gläubiger schafft. Insbesondere da ein Insolvenzplanverfahren nicht zwingend für jedes Unternehmen geeignet ist, werden die Ergebnisse für die Gläubiger einen wichtigen Gradmesser für die Akzeptanz dieser Verfahrensart darstellen 8. II. Voraussetzungen des Schutzschirmverfahrens 1. Anträge des Schuldners Der Schuldner muss, damit er in den Genuss des Schutzschirmverfahrens kommt, folgende Anträge stellen: Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, 158

15 Antrag auf Eigenverwaltung, Antrag auf Fristsetzung zur Vorlage des Insolvenzplans (bis zu drei Monate) 9, Vorschlag zur Bestellung der Person eines vorläufigen Sachwalters. Neben diesen zwingenden Anträgen kann der Schuldner einen Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen nach 21 Abs. 1 und Abs. 2 InsO stellen. Wobei das Gericht in der Anordnung von Maßnahmen zur Sicherung des schuldnerischen Vermögens in seinem Ermessen nach 270b Abs. 2 InsO ( kann ) auf die Einsetzung eines vorl. Gläubigerausschusses, die Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, die Anordnung einer Postsperre (!) sowie das Verwertungsverbot für Aus- und Absonderungsgläubiger beschränkt ist. Stellt der Schuldner einen Antrag auf Voll streckungsschutz, muss das Insolvenzgericht ihn zu dessen Gunsten erlassen ( 270b Abs. 2 S. 3 InsO i. V. m. 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Der Erfolg des Schutzschirmverfahrens, das in ein Insolvenzplanverfahren mündet und damit die Zustimmung der Gläubiger benötigt, hängt von deren rechtzeitiger und konstruktiver Einbindung ab. Nach 22a InsO hat das Insolvenzgericht ab einer bestimmten Unternehmensgröße obligatorisch einen vorläufigen Gläubigerausschuss zu bestellen 10. Der Schuldner sollte unabhängig davon, ob ein vorläufiger Gläubigerausschuss zwingend bestellt werden muss oder nicht, repräsentative Gläubiger im Vorfeld der Antragstellung ansprechen und deren Einsetzung als vorläufigen Gläubigerausschuss bei Gericht anregen. Diese gemeinsame Abstimmung mit den Gläubigern im Vorfeld der Insolvenzantragstellung ist schon deshalb elementar, weil dem Schuldner ein starkes Vorschlagsrecht im Hinblick auf die Person des Sachwalters zusteht, von dem das Insolvenzgericht nur abweichen kann, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amts nach Auffassung des Gerichts offensichtlich nicht geeignet ist, 270b Abs. 2 S. 2 InsO. Ein gut beratener Schuldner wird im Vorfeld des Antrags seine Vorstellungen und die der wesentlichen Gläubiger über den zu bestellenden Sachwalter in Einklang bringen. Der Gesetzgeber wollte dem Schuldner die Angst vor der Insolvenzantragstellung nehmen, indem er diesem ein Wahlrecht für die Person des vorläufigen Sachwalters zugestand. In der Vergangenheit wurde ein Insolvenzantrag oft auch deshalb zu spät gestellt, da der Schuldner befürchtete, an den Falschen zu geraten und schon nach dieser personellen Weichenstellung vollständig die Kontrolle zu verlieren. Der vorläufige Sachwalter hat die Interessen der Gläubiger zu wahren, wird nunmehr jedoch» Das Schutzschirmverfahren wird sich in der Praxis nur dann als geeignetes Sanierungs instrument erweisen, wenn es tatsächlich einen Mehrwert für die Gläubiger schafft. «Abbildung 1: Verfahrensalternativen zur Sanierung eines Unternehmens im Überblick Insolvenzgründe Vorl. Eigenverwaltung Schutzschirmverfahren Insolvenzverfahren Insolvenzantragsverfahren Verfahren Regelverfahren Insolvenzplanverfahren Eigenverwaltung Fremdverwaltung Eigenverwaltung Fremdverwaltung Alternativen Liquidation Fortführung, Übertragung der Assets auf neuen Rechtsträger ( übertragende Sanierung ) Vorlage eines Insolvenzplans durch Verwalter oder Schuldner Ergebnis Liquidation der Gesellschaft Fortführung der Gesellschaft Altverbindlichkeiten bei Gemeinschuldner Löschung des Rechtsträgers Gesellschaftsanteile wertlos Gesellschafterforderungen nachrangig ( 39 InsO) Quotale Befriedigung der Insolvenzforderungen Erhalt des Rechtsträgers Gesellschaftsanteile (teilweise) werthaltig Vergleich hinsichtlich Gesellschafterforderungen Eingriff in die Gesellschafterstruktur und Kapitalmaßnahmen Vergleich hinsichtlich Verbindlichkeiten 9 Die Höchstfrist von drei Monaten entspricht dem Zeitraum des durch das Insolvenzgeld geschützten Entgelts der Arbeitnehmer a Abs. 1 InsO. 159

16 » Ein gut beratener Schuldner wird im Vorfeld des Antrags seine Vorstellungen und die der wesentlichen Gläubiger über den zu bestellenden Sachwalter in Einklang bringen. «11 Kerz, DStR 2012 S. 204 (207). 12 Fuhst, DStR 2012 S. 418 (419). 13 Buchalik, ZInsO 2012 S. 349 (351); Frind, ZInsO 2011 S (2.261). 14 BT-Drucks. 17/5712, S Hölzle ZIP 2012 S. 158 (161). 16 Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b Rn. 14 und ders. ZIP 2012 S. 158 (161). 17 Beschl. v IN 1125/12, ZIP 2012 S Hölzle, ZIP 2012 S. 158 ff. sowie ders., Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b Rn. 18 ff. 19 AG München a. a. O. aus dem Lager des Schuldners kommen. Da auch dieser im Rahmen des auf Konsens angelegten Schutzschirmverfahrens Überzeugungsarbeit für die eingeschlagene Sanierung zu leisten haben wird, ist der Schuldner gut beraten, seinen Vorschlag so zu treffen, dass keinerlei Zweifel an der Unabhängigkeit und der Eignung der Person des Sachwalters bestehen. Nur dann wird der Mehrwert, den ein Sachwalter im Zuge eines Schutzschirmverfahrens bieten kann, gehoben und das Vertrauen der Gläubiger in das Sanierungsinstrument des Schutzschirmverfahrens gewonnen werden. Sinnvollerweise sollte daher trotz Vorschlagsrecht des Schuldners die Person des Sachwalters mit maßgeblichen Gläubigern abgestimmt und dessen Eignung für den konkreten Fall aktiv belegt werden. 2. Vorlage einer Sanierungsbescheinigung Mit der Antragstellung muss der Schuldner eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorlegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, 270b Abs. 1 InsO. Eine Sanierung dürfte aussichtslos sein, wenn diese aufgrund geltenden Rechts ausgeschlossen ist oder erkennbar nicht von den Gläubigern getragen wird, oder der Schuldner keine oder nur eine unzureichende Sanierungsvorstellung hat 11. Diese Sanierungshindernisse müssen offensichtlich, d. h. ohne weiteres erkennbar sein und sich einer sachkundigen Person förmlich aufdrängen 12. Umstritten und ungeklärt ist, welche Anforderungen an die Person des Ausstellers der erforderlichen Bescheinigung und an diese als solche zu stellen sind, und ob und wie die Bescheinigung durch das Insolvenzgericht zu prüfen ist. Da die Bescheinigung nicht im Vorfeld der Antragstellung von dem vom Schuldner vorzuschlagenden vorläufigen Sachwalter ausgestellt werden darf ( 270b Abs. 2 Satz 1 InsO), kommen zwingend Mitglieder von dessen Sozietät oder Gesellschaften, an denen dieser beteiligt ist, hierfür nicht in Betracht 13. Der Gesetzgeber setzt voraus, dass der Bescheinigende über Erfahrungen in Insolvenzsachen verfügen muss 14. Der die Bescheinigung ausstellende Berater hat dem Gericht gegenüber folglich seine Erfahrungen in Insolvenz sachen im Allgemeinen und bei der Ermittlung von Insolvenzgründen sowie der Beurteilung von Sanierungskonzepten im Besonderen konkret nachzuweisen 15. Bei der Ausstellung einer Bescheinigung nach 270b Abs. 1 InsO durch einen überwiegend in Ver braucher insolvenzverfahren tätigen Treuhänder, (der z. B. trotzdem über die Qualifikation als Fachanwalt für Insolvenzrecht verfügt) dürfte jedenfalls keine ausreichende belegbare Erfahrung für ein mittelständisches, produzierendes Unternehmen mit 500 Mitarbeitern gegeben sein 16. Daran anschließend stellt sich die Frage, inwieweit es sich bei dem Bescheiniger um eine unabhängige und neutrale Person handeln muss. Nach einer ersten Entscheidung des AG München 17, die Bezug auf die Ausführungen von Hölzle 18 nimmt, sind an die Unabhängigkeit ähnlich strenge Anforderungen zu stellen wie bei der Auswahl eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 56 Abs. 1 InsO. Da es sich bei der Bescheinigung um eine Art Kurzgutachten zu insolvenzrechtlichen Fragestellungen (Eröffnungsgrund, Erfolgsaussichten der angestrebten Sanierung) handele, sei es nicht vereinbar, wenn der Aussteller der Bescheinigung zugleich als Schuldnervertreter auftrete 19. Dieser Meinung ist entgegenzutreten. Die Verfasser sind der Überzeugung, dass der Ersteller der Bescheinigung, sofern er über die notwendige Qualifikation verfügt, sehr wohl Berater des Schuldners sein darf. Er muss das Unternehmen ja zwingend sehr gut kennen, sonst wird er die mit der Ausstellung der Bescheinigung einhergehende Haftung kaum auf sich nehmen können. Er ist auch der geborene Eigenverwalter, also die Person, die die Geschäftsleitung idealiter entweder als Organmitglied (neudeutsch CIO, Chief Insolvency Officer ) oder Generalbevollmächtigter ergänzt und sie durch die Untiefen des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens lotst. Gefragt ist daher insbesondere eine ausreichende Expertise als Insolvenzverwalter. Hierzu gehört insbesondere die unverzügliche Einleitung der spezifischen Sanierungsmaßnahmen unter dem Dach des Schutzschirm- 160

17 verfahrens. Als Beispiele seien hier neben der Betriebsfortführung unter den Vorzeichen der Insolvenzordnung nur die Koordination der Insolvenzgeldvorfinanzierung, die Sicherstellung der Finanzierung sowie die Vereinbarung stabiler Lieferanten- und Kundenbeziehungen, die Überwachung und Anzeige einer im Laufe des Verfahrens eintretenden Zahlungsunfähigkeit, die Ausarbeitung und Verhandlung eines Insolvenzplans sowie dessen fristgerechte Vorlage genannt. Im Hinblick auf den (Pflicht-)Inhalt der Bescheinigung hat der Gesetzgeber klargestellt, dass ein umfassendes Sanierungsgutachten nach bestimmten formalisierten Standards vom Schuldner nicht vorgelegt werden muss, da dadurch erhebliche Kosten entstehen könnten, die insbesondere kleineren und mittleren Unternehmen den Zugang zu den Verfahren nach 270b InsO erheblich erschweren würden 20. Eines Sanierungskonzepts i. S. d. IDW ES 6 n. F. bedarf es daher nach einhelliger Meinung nicht. Andererseits wird sich das Schutzschirmverfahren nur etablieren können, wenn einer rechtsmissbräuchlichen Verwendung dieses Sanierungsinstruments entgegengewirkt wird. Das von der Bundessteuerberaterkammer vorgelegte Muster einer Bescheinigung nach 270b InsO ist in seiner derzeitigen Form hierfür nicht geeignet 21. Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. hat einen ersten Entwurf zur inhaltlichen Ausgestaltung der Bescheinigung nach 270b InsO (IDW ES 9) vorgelegt, der bereits deutliche Kritik erfahren hat 22. Die nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO erforderliche Bescheinigung sollte jedenfalls folgenden Mindestinhalt haben 23 : Darstellung der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens in den letzten drei Jahren (Gewinn- und Verlustrechnung, Bilanz), Analyse und Darstellung der Krisenur sachen und Krisenstadien, Sanierungsansätze und Maßnahmen zur Beseitigung der Krisenursachen/Übersicht der Maßnahmen, Identifizierung von offensichtlichen Sanierungshemmnissen sowie erwartetes Verhalten der wichtigsten Stakeholder (Banken, Gesellschafter, Kunden, Lieferanten etc.), Integrierte Sanierungs-Businessplanung für das laufende Wirtschaftsjahr und mind. zwei Folgejahre (Ergebnis-, Finanz- und Vermögensplan), Aufzeigen des eventuell notwendigen Finanzbedarfs und der beabsichtigten Maßnahme zu dessen Deckung und eine Darstellung des mit dem Insolvenzplan zu erreichenden Sanierungsziels und daraus folgend eine erste Skizze eines Leitbilds des sanierten Unternehmens. Nach Meinung vieler kommt dem Insolvenzgericht insoweit die Funktion eines Torwächters zu, welches einen Missbrauch dieses Verfahrens (u. a. durch Gefälligkeitsbescheinigungen ) verhindern soll 24. Ob es dazu tatsächlich in der Lage ist und diese Funktion wirklich ausüben sollte, ist indes fraglich. Die Prüfung einer oft umfangreichen Sanierungsbescheinigung kann die Kompetenz der Insolvenzrichter überschreiten. Auch wird eine Prüfung der vorgelegten Konzepte in der gebotenen Kürze der Zeit nicht über die Frage der augenscheinlichen Aussichtslosigkeit hinausgehen können. Zudem dürfte die Zeit zur Erstellung umfangreicher Gutachten zur Plausibilität der Konzepte fehlen. Die Autoren sind daher der Auffassung, dass die Insolvenzgerichte lediglich kursorisch zu prüfen haben, ob die Person des Bescheinigers geeignet und die Unterlagen vollständig sind. Es könnte eine wesentliche Aufgabe des vorläufigen Gläubigerausschusses und des Sachwalters sein, dies zu überprüfen und ggf. gem. 270b Abs. 4 InsO die Aufhebung des Schutzschirmes und der Eigenverwaltung anzuregen. Hier ist dann auch seitens der Gläubiger der Nachweis zu erbringen, dass der Gesetzgeber ihnen zu Recht mehr Einfluss eingeräumt hat und man auch bereit ist, diesen verantwortungsvoll und selbstbewusst auszuüben. Die Frage der fehlerhaften Gefälligkeitsbescheinigungen wird nach Ansicht der Verfasser bei gescheiterten Schutzschirmverfahren auf der Ebene der Haftung der Aussteller der Bescheinigung zu prüfen sein, die, folgt man der hier vertretenen Auffassung, entsprechend streng zu handhaben sein wird (siehe dazu auch weiter unten unter IV. 2). Die mit dem Antrag auf Einleitung des Schutzschirmverfahrens eingereichte Bescheinigung sollte nicht älter als eine Woche sein 25.» Sind die Voraussetzungen für das Schutzschirmverfahren nach 270b Abs. 1 InsO erfüllt, darf weder ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt werden, noch darf dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt oder seine Verfügungen unter Zustimmungsvorbehalt gestellt werden. «20 BT-Drucks. 17/5712, S Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b InsO Rn. 35 bezeichnet dieses als vollends untauglich. Das Muster kann unter abgerufen werden. 22 Kraus, ZInsO 2012 S. 587 ff. Das Muster ist abrufbar unter 23 Buchalik, ZInsO 2012 S. 349 (352); Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b Rn Buchalik, ZInsO 2012,S. 349 (352); Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b Rn Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b Rn

18 » Die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens steht und fällt mit der Bescheinigung über das positive Vorliegen von dessen Voraussetzungen. «26 BT-Drucks. 17/5712, S. 40 f. 27 BT-Drucks. 17/5712, S. 40 f. 28 Stellungnahme Rechtsausschuss, 6. Ausschuss, bt-drucks. 17/7511, S Buchalik, ZInsO 2012 S. 349 (354). 30 BT-Drucks. 17/7511, S. 50; a. A. Frind, ZInsO 2011 S (2.260). 31 Zu der Frage, wer im Rahmen eines Schutzschirmverfahrens den Insolvenzplan erstellt und wer die Kosten hierfür trägt Hölzle, ZIP 2012 S. 855 ff. 32 Obermüller, ZInsO 2011 S (1.818). 33 Obermüller, ZInsO 2011 S (1.818). 34 Obermüller, ZInsO 2011 S (1.818). III. Rechte des Schuldners im Schutzschirmverfahren 1. Erlass vorläufiger Maßnahmen durch das Insolvenzgericht Sind die Voraussetzungen für das Schutzschirmverfahren nach 270b Abs. 1 Satz 1 InsO erfüllt, hat das Insolvenzgericht einen vorläufigen Sachwalter nach 270 Abs. 1 InsO zu bestellen und die vorläufige Eigenverwaltung nach 270a InsO anzuordnen. Es darf weder ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt werden, noch darf dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt oder seine Verfügungen unter Zustimmungsvorbehalt gestellt werden 26. Aufgabe des vorläufigen Sachwalters ist es, die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners zu überwachen, 270b Abs. 2 Satz 1, 274 Abs. 2 Satz 1 InsO, wobei empfohlen wird, seine Zustimmung zu Ausgaben einzuholen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören 27. Die Kompetenzen des vorläufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren sind damit identisch mit denen eines Sachwalters bei der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren 28. Das Insolvenzgericht kann vorläufige Maßnahmen nach 21 Abs. 1 Nr. 1a, 2, 3-5 InsO anordnen. Es kann Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind ( 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO), und anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von 166 InsO erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen, und dass seine Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind ( 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO). Den Schutz vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen hat das Insolvenzgericht anzuordnen, wenn dies vom Schuldner beantragt wurde. Warum der Gesetzgeber die Möglichkeit der Anordnung einer Postsperre vorgesehen hat, und wie diese in einem laufenden Geschäftsbetrieb funktionieren soll, wird sein Geheimnis bleiben. 2. Begründung von Masseverbindlichkeiten Auf Antrag des Schuldners hat das Insolvenzgericht anzuordnen, dass dieser Masseverbindlichkeiten begründen kann, 270b Abs. 3 InsO. Für den Gesetzgeber erschien es erforderlich, den eigenverwaltenden Schuldner in dieser besonders kritischen Phase der Unternehmenssanierung dadurch zu unterstützen, dass ihm die Möglichkeit eröffnet wird, über eine entsprechende Anordnung des Insolvenzgerichts die Rechtsposition eines starken, vorläufigen Insolvenzverwalters auszuüben 29. Sofern also die Voraussetzungen nach 270b Abs. 3 InsO erfüllt sind, muss das Gericht den Schuldner auf seinen Antrag hin mit der Befugnis zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ausstatten 30. Dadurch soll auch gewährleistet werden, dass der Schuldner seine Berater hierbei kann es sich auch um die Aussteller der Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO handeln auch nach der Einleitung des Schutzschirmverfahrens bezahlen kann 31. Wobei in der Insolvenzpraxis auch bei sog. schwachen oder halbstarken vorläufigen Insolvenzverwaltern Lösungen erarbeitet wurden, die auch ohne die explizite Begründung von Masseverbindlichkeiten auskommen und das gleiche Ziel erreichen. Ob diese auch in der vorläufigen Eigenverwaltung durch den Schuldner zur Anwendung kommen werden, bleibt abzuwarten. Der Antrag auf Einleitung eines Schutzschirmverfahrens und seine Anordnung hindern die involvierten Kreditinstitute nicht an der Kündigung von Krediten und der Verwertung von Sicherheiten, sofern nicht ein Verwertungsverbot nach 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO ergangen ist 32. Es ist offensichtlich, dass eine solche Kündigung das Schutzschirmverfahren ad absurdum führen würde, es sei denn, sie würde mit einem sofortigen Stand-Still verbunden. Kündigt die Bank nicht und hält still, so kann dies problematisch sein, wenn sie nur über Mobiliarsicherheiten gesichert ist. Der Antrag auf Einleitung eines Schutzschirmverfahrens ist ein Insolvenzantrag, an den die Anfechtung wegen kongruenter Deckung anknüpft 33. Um ein Abschmelzen der ausgereichten Sicherheiten zu verhindern, wäre die Bank gezwungen, die Einziehungs- und Veräußerungsermächtigung zu widerrufen. Dadurch würde die Finanzierung der Betriebsfortführung unterbrochen 34. Des- 162

19 halb hat der eigenverwaltende Schuldner 35 zwingend darauf zu achten, dass eine entsprechende Masseverbindlichkeit begründet wird, will er nicht eine Kündigung oder eine Aufhebung des Schutzschirmverfahrens (nach 270b Abs. 3 Satz 1 Ziff. 3 InsO) riskieren. 3. Insolvenzgeldvorfinanzierung Das Sanierungsinstrument der Insolvenzgeldvorfinanzierung steht auch im Schutzschirmverfahren zur Verfügung, da dieses das bisherige gewöhnliche Insolvenzeröffnungsverfahren weitestgehend ersetzen soll 36. Die Bundesagentur für Arbeit wird ihre Durchführungsanweisungen entsprechend aktualisieren 37. Scheitert das Schutzschirmverfahren, erfolgt die Überleitung in ein herkömmliches Insolvenzeröffnungsverfahren. Zu beachten gilt, dass hierdurch kein neuer Insolvenzgeldzeitraum entsteht, da ausschließlicher Anknüpfungspunkt für die Gewährung des Insolvenzgelds das Insolvenzereignis (Insolvenzeröffnung, Abweisung mangels Masse oder Stilllegung des Betriebs) ist. Insofern besteht die ernstzunehmende Gefahr, dass ein gescheitertes Schutzschirmverfahren direkt in die Abwicklung eines Unternehmens führen kann. Auch aus diesem Grund kann nur an die Beteiligten appelliert werden, mit dem Instrument verantwortlich und sinnvoll umzugehen, soweit die Sanierungspraxis betroffen ist, und die eingeräumten Rechte selbstbewusst und sorgfältig auszuüben, soweit die Gläubigerseite angesprochen wird. IV. Wahrung der Gläubigerrechte im Schutzschirmverfahren 1. Aufhebung des Schutzschirmverfahrens durch das Insolvenzgericht Das Insolvenzgericht ist gem. 270b Abs. 4 InsO verpflichtet, die Anordnung des Schutzschirmverfahrens insgesamt aufzuheben und damit das Eröffnungsverfahren nach den allgemeinen Vorschriften des 21 bis 25 InsO sowie des 270a InsO fortzuführen, wenn bestimmte Voraussetzungen eingetreten sind. Das Schutzschirmverfahren ist aufzuheben, wenn die angestrebte Sanierung entweder aussichtslos geworden (Nr. 1), der vorläufige Gläubigerausschuss dessen Aufhebung (mit einfacher Mehrheit) beantragt (Nr. 2), oder ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt geworden sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird; wobei dieser Antrag nur zulässig ist, wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist und die Umstände von den Antragstellern glaubhaft gemacht werden (Nr. 3). Der Gesetzgeber will mit dieser Regelung verhindern, dass unter dem Schutzschirm der gerichtlichen Anordnung das letzte Vermögen des Schuldners vernichtet wird 38. Sofern das Schutzschirmverfahren nach 270b InsO aufgehoben wurde, stehen dem Insolvenzgericht alle im Eröffnungsverfahren bestehenden Optionen wieder zur Verfügung (z. B. Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters). Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt es damit auch in der Hand der im vorläufigen Gläubigerausschuss versammelten Vertreter und des vorläufigen Sachwalters, den Schuldner zu überwachen und bei Missbrauch rechtzeitig einzuschreiten. 2. Haftungsansprüche der Gläubiger gegenüber dem Aussteller der Bescheinigung für eine fehlerhafte Bescheinigung Die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens steht und fällt mit der Bescheinigung über das positive Vorliegen von dessen Voraussetzungen. Der Gesetzgeber hat dem Schuldner hier großes Vertrauen entgegengebracht, da die Bescheinigung erhebliche verfahrensrechtliche Konsequenzen mit sich bringt. Haftungsfreizeichnungsklauseln (üblich in den AGB von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern), nach denen die Bescheinigung nicht zur Vorlage bei Dritten dient oder die Haftung insgesamt begrenzt wird, dürften im Anwendungsbereich des 270b InsO unwirksam sein 39. Nach zutreffender Auffassung haftet der Bescheiniger jedem Verfahrensbeteiligten gegenüber nach 311 Abs. 3 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, wobei eine Haftungsbegrenzung im Innenverhältnis unbe-» Beim Scheitern des Schutzschirmverfahrens scheint es angebracht, dass das Insolvenzgericht einen Sonder insolvenzverwalter bestellt, der sowohl die Haftung des Bescheinigers der Erstellung als auch des Sachwalters prüft. «35 Und erst recht die Bank! 36 Buchalik, ZInsO 2012 S. 349 (355 f.). 37 INDAT-Report 2/2012, S BT-Drucks. 17/5712, S Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b Rn

20 Abbildung 2: Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Schutzschirmverfahrens im Überblick Voraussetzungen Materiell Lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos Formell Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Antrag auf Eigenverwaltung Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans Vorlage einer begründeten Sanierungsbescheinigung (bestätigt materielle Voraussetzungen) Rechtsfolgen Bestimmung einer Frist für die Vorlage eines Insolvenzplans Anordnung Eigenverwaltung Bestimmung eines vorläufigen Sachwalters Kein vorläufiger Insolvenzverwalter Nicht Aussteller der Bescheinigung Abweichung vom Schuldnervorschlag nur in begründeten Ausnahmefällen Auf Antrag: Recht zur Begründung von Masseverbindlichkeiten (global oder Einzelermächtigung) Auf Antrag: Vollstreckungsschutz Sonst. Sicherungsmaßnahmen nur eingeschränkt 40 Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2012, 270b Rn. 87 mit Bezug auf BGH, X R 104/94, ZIP 1996 S deutend und eine Begrenzung der Haftung auf einen Betrag unterhalb der Vermögensschadenhaftpflicht-Mindestversicherung unwirksam sein dürfte 40. Beim Scheitern des Schutzschirmverfahrens scheint es angebracht, dass das Insolvenzgericht einen Sonderinsolvenzverwalter bestellt, der sowohl die Haftung des Bescheinigers der Erstellung als auch des Sachwalters prüft. V. Fazit Der Gesetzgeber hat mit dem Schutzschirmverfahren dem Schuldner großes Vertrauen entgegengebracht, da dieser im Falle der Anordnung nach wie vor die Kontrolle über das Unternehmen behält und von einem von ihm vorgeschlagenen Sachwalter bei der Umsetzung eines Insolvenzplans unterstützt wird. Die Missbrauchsgefahr dieses neuen Instruments zur Unternehmenssanierung ist erheblich, wenn Gefälligkeitsbescheinigungen erstellt werden, die es dem Schuldner ermöglichen, in ein Schutzschirmverfahren zu gelangen und dadurch eine notwendige harte Sanierung des Unternehmens nur verzögert wird und danach nur noch die Liquidation des Unternehmens verbleibt. Diese Gefahr erscheint bei Unternehmen, in denen die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses auf Grund der Größenklasse nicht erforderlich ist, besonders hoch. Die Sanierung eines Unternehmens im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens stellt zudem kein Allheilmittel dar, da es für bestimmte Branchen ungeeignet sein kann, und die Gläubiger durch eine übertragende Sanierung nicht schlechter gestellt sein müssen. Die mittlerweile eingeleiteten Schutzschirmverfahren haben gezeigt, dass dieses eigenständige Sanierungsverfahren bei den Schuldnern in der Praxis angekommen ist. Die involvierten Gläubiger sollten sich aktiv einbringen und ihre neuen Rollen ausüben, um eine rechtsmissbräuchliche Anwendung dieser Verfahrensart zu verhindern. 164

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