Vertragsrecht III. (10) Werkvertrag

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1 (10) Werkvertrag

2 Überblick Hauptleistungspflichten à 631 BGB gegenseitiger, entgeltlicher Vertrag Erbringung eines Werkes durch Werkunternehmer muss nicht Unternehmer i.s.d. 14 BGB sein mögliche Vertragsgegenstände à weit gefasst à 631 II BGB Herstellung oder Veränderung einer Sache oder jeder andere Erfolg Zahlung der Vergütung (Werklohn) durch Besteller Abgrenzung zum Kaufvertrag Werklieferungsverträge nach 651 BGB Kauf mit Montageverpflichtung ( 434 II 1 BGB)

3 Überblick Abgrenzung zum Kaufvertrag allgemein: Herstellung eines Werkes vs. Übereignung einer Sache Werklieferungsverträge à 651 BGB Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen à Kaufrecht ( 651 S. 1 BGB) Grund: Übereignungspflicht Besteller stellt Materialien zur Herstellung des Werkes à Laufrecht ( 651 S. 2 BGB) Grund: hier oft Eigentumserwerb nach 950 BGB à dann Übereignungspflicht nicht: Reparatur oder sonstige Veränderung der Sache à dann Werkvertragsrecht bei nicht vertretbaren Sachen à einzelne Vorschriften Werkvertragsrecht neben Kaufrecht anwendbar ( 651 S. 3 BGB)

4 Überblick Abgrenzung zum Kaufvertrag Kauf mit Montageverpflichtung ( 434 II 1 BGB) Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit entscheidend Beispiele Aufbau und Anschluss einer bestellten Waschmaschine à Kaufrecht Errichtung eines Fertighauses à Werkvertragsrecht

5 Überblick Abgrenzung zum Kaufvertrag Kauf mit Montageverpflichtung ( 434 II 1 BGB) Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit entscheidend Beispiele Aufbau und Anschluss einer bestellten Waschmaschine à Kaufrecht Errichtung eines Fertighauses à Werkvertragsrecht

6 Überblick gesetzliche Sonderregeln im Handelsrecht 383 ff. HGB à Kommissionsgeschäft 407 ff. HGB à Frachtvertrag 453 ff. HGB à Speditionsvertrag für Vergütung von Architekten und Ingenieuren: HOAI für Bauträgerverträge: Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) Bauträgervertrag Mischvertrag mit kauf- und werkvertraglichen Elementen Kunde erwirbt Grundstück und vom Bauträger geplantes und oft schon errichtetes Bauwerk

7 Überblick oftmals: AGB Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle nach 305 ff. BGB bei Bauverträgen à Teil B der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) gelten nicht kraft Gesetzes à Einbeziehung in Vertrag erforderlich Inhaltskontrolle? früher h.m. à nein, wenn im Ganzen einbezogen, da ausgewogenes Klauselwerk jetzt: 310 I 3 BGB à ja, wenn Verwendung gegenüber Verbraucher Vertragsschluss nach allgemeinen Vorschriften keine besonderen Formvorschriften allenfalls 311b I BGB, wenn durch mittelbarer Zwang zu Erwerb oder Veräußerung eines Grundstücks begründet wird

8 Sonderproblem: Schwarzarbeit Ohne-Rechnung-Abreden Verstoß gegen 370 Abs. 1 Nr. 2 AO und 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG Nichtigkeit nach 134 BGB? ältere Rspr. (vgl. BGHZ 176, 198) wenn Steuerhinterziehung Hauptzweck à ja im Übrigen sei zunächst nur die Ohne-Rechnung-Abrede nichtig à Rest des Vertrages: 139 BGB zudem: Begründung von Gewährleistungsrechten aus 242 BGB neuere Rspr. (vgl. BGHZ 198, 141) Verstoß gegen führt unmittelbar zur Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts gem. 134 BGB à keine Einschränkung nach 242 BGB zudem: keinerlei Kondiktionsansprüche der Beteiligten wegen 817 S. 2 BGB

9 Pflichten des Unternehmers Hauptleistungspflicht: Herstellung des versprochenen Werkes ( 631 I BGB) persönliches Tätigwerden ist anders als beim Dienstvertrag nicht erforderlich Einschaltung Dritter möglich à dann 278 BGB Beispiel: Subunternehmer bei Bauvorhaben Ausnahme: Werk ist durch besondere Fähigkeiten des Unternehmers geprägt Beispiele: Künstler, Gutachter frei von Sach- und Rechtsmängel ( 633 I BGB) bei Mängeln kann Besteller Abnahme verweigern ( 640 I BGB) Nebenpflichten: 241 II BGB

10 Pflichten des Unternehmers Folgen von Pflichtverletzungen Werk wird nicht oder verspätet hergestellt à 280 ff., 323 ff. BGB bei Mangelhaftigkeit à 634 BGB besondere Gewährleistungsrechte à Verknüpfung mit allgemeinem Leistungsstörungsrecht Nacherfüllung (Nr. 1 à 635 BGB) Kostenerstattung bei Selbstvornahme (Nr. 2 à 637 BGB) Rücktritt (Nr. 3 à 636, 323, 326 V BGB) Minderung (Nr. 3 à 638 BGB) Schadensersatz (Nr. 4 à 636, 280, 281, 283, 311a II BGB) maßgeblicher Zeitpunkt: Abnahme ( 640 I BGB) bzw. Vollendung ( 646 BGB) vor Abnahme: 280 ff., 323 ff. BGB

11 Pflichten des Bestellers Vergütungspflicht à 631 I BGB bei Fehlen einer ausdrücklichen Abrede... über Vergütung als solche à 632 I BGB gilt als stillschweigend vereinbart, wenn Herstellung des Werkes nur gegen Vergütung zu erwarten ist über Höhe der Vergütung à 632 II BGB taxmäßige bzw. übliche Vergütung im Zweifel nicht zu vergüten sind... Kostenvoranschlag ( 632 III BGB) Vorarbeiten des Unternehmers (z.b. Zeichnungen, Entwürfe)

12 Pflichten des Bestellers Vergütungspflicht à 631 I BGB Fälligkeit 641 I 1 BGB à erst bei Abnahme des Werkes Vorleistungspflicht des Bestellers hinsichtlich Herstellung Verschaffung aber nur Zug um Zug gegen Bezahlung ( 320 BGB) bei unberechtigter Verweigerung der Abnahme à 640 I 3 BGB: Abnahmefiktion 641 I 2 BGB à Teilvergütung nach Teilabnahme 641 III BGB à Zurückbehaltungsrecht des Bestellers bei Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs (Mangel) bei Einbeziehung der VOB/B à nach Abnahme und prüffähiger Schlussrechnung ( 16 Nr. 3 VOB/B) 632a BGB à Abschlagszahlungen

13 Pflichten des Bestellers Abnahmepflicht ( 640 BGB) Abnahme körperliche Entgegennahme des Werkes und Anerkennung des Werkes als zumindest im Wesentlichen vertragsgemäß ist körperliche Entgegennahme nicht möglich à ausdrückliche oder konkludente Anerkennung 640 I 2 BGB à keine Verweigerung bei unwesentlichen Mängeln insoweit ist Besteller durch Zurückbehaltungsrecht nach 641 III BGB ausreichend geschützt 640 I 3 BGB à Abnahmefiktion bei Nichtabnahme des vertragsgemäßen Werkes innerhalb einer vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist 646 BGB à Vollendung statt Abnahme wenn Anerkennung/Billigung nach Verkehrssitte nicht zu erwarten ist

14 Pflichten des Bestellers Abnahmepflicht ( 640 BGB) Bedeutung der Abnahme für die Vergütung 641 I BGB à Vergütung wird fällig 641 IV BGB à Verzinsungspflicht für die Gefahrtragung 644 I 1 BGB à Übergang der Gegenleistungsgefahr auf Besteller für die Gewährleistungsrechte maßgeblicher Zeitpunkt für Vorliegen eines Sachmangels 634a III BGB à Beginn der Verjährungsfristen 640 II BGB à Verlust der Mängelrechte bei Kenntnis des Mangels, sofern kein ausdrücklicher Vorbehalt

15 Pflichten des Bestellers Abnahmepflicht ( 640 BGB) unberechtigte Nichtabnahme wie beim Kaufvertrag echte Rechtspflicht daher kann Besteller zugleich im Annahme- und im Schuldnerverzug sein! Schadensersatz à 280 ff. BGB Rücktritt à 323 I BGB 640 I 3 BGB à Abnahmefiktion

16 Pflichten des Bestellers Mitwirkungsobliegenheit ( 642 BGB) anders als Abnahme keine Rechtspflicht à abweichende Vereinbarung aber möglich Beispiele für erforderliche Mitwirkungshandlungen Maßnahme und Anprobe bei Fertigung eines Maßanzuges Auswahl von Farben für Malerarbeiten baufertiges Grundstück bei Bauverträgen

17 Pflichten des Bestellers Mitwirkungsobliegenheit ( 642 BGB) Folgen der Nichtmitwirkung 295 S. 1BGB à Annahmeverzug 304 BGB à Ersatz von Mehraufwendungen zudem: 642 I BGB à angemessene Entschädigung 326 II, 644 I 2 BGB à Übergang der Gegenleistungsgefahr auf Besteller 643 BGB à Kündigungsrecht des Unternehmers bei Kündigung auch: 645 I 2 BGB à Teilvergütung und Auslagenersatz Schutz- und Fürsorgepflichten analog 618 BGB im Übrigen: 241 II BGB

18 Gefahrtragung Leistungsgefahr grds. trägt Unternehmer das Herstellungsrisiko Ausnahme: 275 BGB 275 I BGB à tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit 275 II BGB à praktische Unmöglichkeit aber: hohe Anforderungen 275 III BGB à persönliche Unzumutbarkeit

19 Gefahrtragung Gegenleistungsgefahr Grundsatz: Preisgefahr trägt Unternehmer 326 I BGB à Wegfall der Gegenleistungspflicht bei Unmöglichkeit der Herstellung des Werkes nach 275 BGB Ausnahmen: Preisgefahr trägt Bestellter 326 II 2 Alt. 1 BGB à alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit des Bestellers für Unmöglichkeit 326 II 2 Alt. 2, 644 I 2 BGB à Annahmeverzug des Bestellers 644 BGB à ab Abnahme des Werkes ebenso bei fingierter Abnahme ( 640 I 3 BGB) und in den Fällen des 646 BGB bei Vollendung 645 I BGB à Teilvergütung, wenn Leistungshindernis auf von Besteller gelieferten Stoff oder seiner Anweisung beruht nach heute h.m. keine Ausdehnung auf alle Risiken in der Sphäre des Bestellers

20 Sicherung des Unternehmers Unternehmerpfandrecht ( 647 BGB) gesetzliches Pfandrecht ( 1257, 1204 ff. BGB) insbes BGB à Befriedigung aus Pfandsache an hergestellten oder ausgebesserten Sachen des Bestellers Sache muss Eigentum des Bestellers sein kein Erwerb eines Pfandrechts an schuldnerfremden Sachen à nach h.m. auch nicht nach 1257, 1207 BGB vgl. Wortlaut: kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht Sicherungshypothek des Bauunternehmers ( 648 BGB) schuldrechtlicher Anspruch auf Bestellung einer Hypothek Bauhandwerkssicherung ( 648a BGB) schuldrechtlicher Anspruch auf Sicherheitsleistung 648a V BGB à nach erfolgloser Fristsetzung Leistungsverweigerungsund Kündigungsrecht

21 Kündigung des Werkvertrages Kündigung durch Besteller 649 S. 1 BGB à freie Kündbarkeit jederzeit, ohne besonderen Grund Auswirkung auf Vergütung 649 S. 2 BGB à voller Vergütungsanspruch des Unternehmers lediglich Anrechnung ersparter Aufwendungen und sonstiger Vorteile Vermutung des 649 S. 3 BGB Kündigung aus wichtigem Grund Rechtsgrundlage umstr. à 314 BGB analog oder 649 S. 1 BGB analog jedenfalls nicht anwendbar: 649 S. 1 BGB 650 BGB à wesentliche Überschreitung des Kostenanschlags Vergütung à 645 I BGB: nur für bislang geleistete Arbeit

22 Kündigung des Werkvertrages Kündigung durch Unternehmer keine freie Kündbarkeit 643 BGB à bei Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit Voraussetzungen Setzung einer angemessenen Frist Erklärung des Unternehmers, dass er den Vertrag nach Fristablauf kündige Rechtsfolgen des fruchtlosen Fristablaufs 643 S. 2 BGB à Vertrag gilt als aufgehoben Teilvergütungsanspruch des Unternehmers nach 645 I 1 BGB 648a V 1 BGB à Verweigerung der Bauhandwerkersicherung

23 Gewährleistungsrecht besondere Gewährleistungsrechte à Verknüpfung mit allgemeinem Leistungsstörungsrecht Nacherfüllung (Nr. 1 à 635 BGB) Kostenerstattung bei Selbstvornahme (Nr. 2 à 637 BGB) Rücktritt (Nr. 3 à 636, 323, 326 V BGB) Minderung (Nr. 3 à 638 BGB) Schadensersatz (Nr. 4 à 636, 280, 281, 283, 311a II BGB) maßgeblicher Zeitpunkt: Abnahme ( 640 I BGB) bzw. Vollendung ( 646 BGB)

24 Sachmangel subjektiver Mangelbegriff à Kurzdefinition: Mangel = jede für den Käufer ungünstige Abweichung er Ist- Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit Ausgangspunkt: Beschaffenheitsabweichung 633 II 1 BGB à vertraglich vereinbarte Beschaffenheit 633 II 2 Nr. 1 BGB à Eignung für vertraglich vorausgesetzte Verwendung 633 II 2 Nr. 2 BGB à Eignung für gewöhnliche Verwendung und übliche Beschaffenheit, die Besteller erwarten kann anders als im Kaufrecht keine Regelung für Werbeaussagen à bei Werbung des Unternehmers dürfte aber i.d.r. eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegen

25 Sachmangel ergänzend: 633 II BGB Falschlieferung (aliud) hier aber oft Werklieferungsvertrag à nach 651 BGB ist daher Kaufrecht anwendbar im Übrigen i.d.r. bereits Mangel nach 633 I BGB Zuweniglieferung (minus) nur bei verdeckter Minderleistung, die als vollständige Erfüllung angeboten wird ansonsten: Teilleistung nach 266 BGB Rechtsmangel à 633 III BGB

26 Nacherfüllung Recht zur zweiten Andienung à Vorrang der Nacherfüllung zwei Formen der Nacherfüllung ( 635 BGB) Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder Neuherstellung des Werkes Wahlrecht steht anders als im Kaufrecht dem Unternehmer zu 635 II BGB à Unternehmer trägt Kosten der Nacherfüllung eigene Anspruchsgrundlage umstr. ist, ob auch Schäden erfasst sind, die durch Beseitigung des Mangels entstehen bei Neuherstellung: 635 IV BGB Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach 346 ff. BGB, einschließlich Nutzungsersatz

27 Nacherfüllung Ausschluss der Nacherfüllung 275 BGB à Unmöglichkeit bei nicht behebbaren Mängeln, sofern Neuherstellung nicht möglich ist denkbar v.a. bei Zerstörung des Leistungssubstrats 635 III BGB à unverhältnismäßigen Kosten maßgeblich: Wert des Werkes in mangelfreiem und mangelhaftem Zustand Interessenabwägung keine europarechtliche Restriktionen (anders als im Kaufrecht)

28 Kosten der Selbstvornahme Voraussetzungen kein Ausschluss der Nacherfüllung insbes. kein Fall des 635 III BGB Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung Entbehrlichkeit der Frist 637 II 1 BGB à 323 II BGB unberechtigte Erfüllungsverweigerung relatives Fixgeschäft besondere Gründe 673 II 2 BGB à Nacherfüllung durch Unternehmer ist... fehlgeschlagen (Problem: Anzahl der Versuche) für Besteller unzumutbar (Interessenabwägung)

29 Kosten der Selbstvornahme Rechtfolgen 637 I BGB à Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen erforderlich à Maßstab: Perspektive eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Bestellers eigene Arbeitsleistung des Bestellers mit erfasst zudem: Vergütung für einen anderen Unternehmer 637 III BGB à Vorschuss

30 Rücktritt bei behebbaren Mängeln grds. Fristsetzung erforderlich ( 323 I BGB) Ausnahmen 323 II BGB 636 BGB berechtigte Verweigerung der Nacherfüllung durch Unternehmer nach 635 III BGB Fehlschlagen der Nacherfüllung Unzumutbarkeit für Besteller bei nicht behebbaren Mängel Frist nicht erforderlich ( 326 V BGB)

31 Rücktritt Ausschluss des Rücktrittsrechts 323 V 2 BGB à bei unerheblichen Mängeln 323 VI BGB alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit des Bestellers Annahmeverzug des Bestellers mit Ausübung des Rücktrittsrechts à Rückgewährschuldverhältnis nach 346 ff. BGB

32 Minderung Voraussetzungen 638 I 1 BGB à Rücktrittsvoraussetzungen müssen vorliegen außer: 638 I 2 BGB à auch bei unerheblichen Mängeln Minderung ist Gestaltungsrecht à Ausübung durch Erklärung Rechtsfolge 638 III 1 BGB à anteilige Herabsetzung der Vergütung 638 III 2 BGB à Erstattungsanspruch für zu viel gezahlte Vergütung

33 Schadensersatz Schadensersatz statt der Leistung bei behebbaren Mängeln à 634 Nr.4, 280 I, II, 281 BGB grds. Fristsetzung erforderlich ( 281 I 1 BGB) Ausnahmen 281 II BGB 636 BGB bei nicht behebbaren Mängeln nachträglich à 634 Nr.4, 280 I, III, 283 BGB anfänglich à 634 Nr.4, 311a II BGB Frist jeweils nicht erforderlich großer oder kleiner Schadensersatz? à BGB Vertretenmüssen erforderlich (vermutet)

34 Schadensersatz Schadensersatz neben der Leistung Verzögerungsschaden à 634 Nr.4, 280 I, II, 286 BGB Unternehmer muss mit Nacherfüllung in Verzug sein auch insoweit Vertretenmüssen erforderlich (vermutet, 286 IV BGB) einfacher Schadensersatz à 634 Nr.4, 280 I BGB erfasst sind insbes. Mangelfolgeschäden nach h.m. auch Nutzungsausfallschäden Vertretenmüssen (vermutet)

35 Aufwendungsersatz 284 BGB Voraussetzungen für Schadensersatz statt der Leistung müssen vorliegen 280 I, III i.v.m. 281, 282, 283 BGB oder 311a II BGB also auch Vertretenmüssen (vermutet) Ausnahme: ersatzfähiger Schaden, dessen Fehlen 284 BGB gerade kompensieren soll Aufwendungen im Vertrauen auf Erhalt der Leistung freiwilliges Vermögensopfer im eigenen Interesse Beispiele: Vertragskosten, Kosten für nun nutzloses Zubehör

36 Ausschluss der Mängelrechte vertraglicher Ausschluss Einschränkung: 639 BGB à kein Haftungsausschluss bei... Arglist des Unternehmers Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie bei AGB à insbes. 309 Nr. 8b BGB beachten

37 Ausschluss der Mängelrechte 640 II BGB Voraussetzungen Abnahme des Werkes durch Besteller positive Kenntnis der Mangelhaftigkeit ohne Vorbehalt der Mängelrechte Rechtsfolge keine Rechte aus 634 Nr. 1-3 BGB à Nacherfüllung, Kostenersatz bei Selbstvornahme, Rücktritt und Minderung sind ausgeschlossen weiterhin möglich aber: Schadensersatz obwohl Nacherfüllung nicht geschuldet ist à Fristsetzung bei 281 BGB erforderlich

38 Verjährung 634a I BGB à betrifft Ansprüche auf Nacherfüllung, Kostenersatz bei Selbstvornahme und Schadensersatz bei Bauwerken (inkl. Planungs- und Überwachungsarbeiten) fünf Jahre ab Abnahme (Nr. 2) Ausnahme: Arglist des Unternehmers à dann Regelverjährung ( 634a III BGB) bei Herstellung, Wartung und Veräußerung anderer Sachen zwei Jahre ab Abnahme (Nr. 1) Ausnahme: Arglist des Unternehmers à dann Regelverjährung ( 634a III BGB) bei sonstigen (insbes. unkörperlichen) Werken Regelverjährung Nr. 3 für Rücktritt und Minderung: 634a IV, V BGB à 218 BGB