Anlegerschutz bei Börsentermingeschäften im europäischen Vergleich -Deutschland, Schweiz, England -

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1 Achim Glade Anlegerschutz bei Börsentermingeschäften im europäischen Vergleich -Deutschland, Schweiz, England - Theorie und Forschung, Bd. 761 Rechtswissenschaften, Bd. 109 S. Roderer Verlag, Regensburg 2002

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsverzeichnis VII IX Einleitung 1 Kapitel 1 Wirtschaftliche Hintergründe von Börsentermingeschäften 3 Kapitel 2 Börsentermingeschäfte in Deutschland 13 A. Vorhandene Märkte 13 I. EUREX Deutschland 13 II. Optionsscheinhandel III. Warenterminbörse Hannover. 16 IV. Strombörsen 17 V. Außerbörslicher Handel 17 VI. Vermittlung 17 B. Darstellung des deutschen Anlegerschutzsystems. 18 I BörsG Überblick über das Regelungssystem 18 a. Verbotene Börsentermingeschäfte. 19 b. Die Termingeschäftsfähigkeit 20 c. Geltung deutscher Schutznormen Begriff des Börsentermingeschäfts 21 a. Die bisherige Auffassung des BGH. 23 aa. Hinausgeschobene Erfüllung 23 bb. Beziehung zu einem Terminmarkt 23 cc. Vertrag über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen 24 dd. Geschäfte wirtschaftlich gleichen Zwecks. 25 b. Kritik an der Auffassung des BGH 25 c. Andere Begriffsmerkmale 27 aa. Spekulationsabsicht 28 bb. Leverage-Effekt als zusätzliches Merkmal 29 cc. Kontrollierter Wert nicht im eigenen Vermögen 30 dd. GlaUstellungsmöglichkeit 30 ee. Begrenzte Laufzeit 31 ff. Risiko des Totalverlustes 32 IX

3 gg. Unbegrenztes Verlustrisiko 33 hh. Die Typuskonzeption 34 ii. Qualifizierter Leverage-Effekt 34 d. Neuorientierung des BGH 36 e. Eigener Ansatz 38 f. Überprüfung anhand verschiedener Geschäftsarten. 40 aa. Optionsscheine 40 (1) Selbständige Optionsscheine 40 (2) Nach 221 AktG begebene Optionsscheine 41 bb. Shortsales 44 cc. Daytrading 47 (1) Unechtes Daytrading. 49 (2) Echtes Daytrading Verhältnis zwischen Termin- und Differenzeinwand 57 a. Der Differenzeinwand 57 b. Flucht aus dem Termineinwand 60 c. Problemfall Daytrading 62 aa. Echtes Daytrading 63 bb. Unechtes Daytrading 65 cc. Konsequenzen Informationspflicht nach 53 Abs. 2 BörsG 71 a. Inhaltliche Anforderungen an die Information 72 b. Formale Anforderungen an die Information 75 c. Das Risikoinformationsblatt der Kreditwirtschaft 82 d. Das spezielle Risikoinformationsblatt für Warentermingeschäfte. 84 II. Allgemeine Aufklärungspflichten Abgrenzung zur Beratungspflicht Rechtsgrund Umfang 89 a. Informationserfolg 89 b. Vorhandene Kenntnisse des Anlegers 90 c. Professionalität des Anlegers. 91 d. Ablehnung von Informationen Inhalt 92 a. Marktbezogene Aufklärung 92 b. Instrumentenbezogene Aufklärung 93 c. Transaktionsbezogene Aufklärung 94 d. Warnpflicht Form 96

4 6. Zeitpunkt 99 III. Aufklärungspflichten aus dem WpHG Sachlicher Geltungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes 99 a. Optionsscheine 100 b. Sonstige Börsentermingeschäfte Persönlicher Geltungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes Die Verhaltensregeln ( 31,32 WpHG) Die Wohlverhaltensrichtlinie". 104 a. Allgemeine Informationen 105 b. Kundenbezogene Informationspflicht 106 aa. Information über Kunden 106 bb. Information des Kunden 109 cc. Execution-Only-Geschäft 116 c. Geschäftsbestätigung Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Wohlverhaltenspflichten a. Eigenständige Verpflichtung 117 b. Ausstrahlungswirkung 118 c. Schutzgesetz 119 d. Sittenwidrige Schädigung. 121 C. Zusammenfassung 121 Kapitel 3 Börsentermingeschäfte in der Schweiz. 123 A. Vorhandene Märkte 123 I. EUREX 123 II. Die Schweizer Börse 123 III. Außerbörslicher Handel 124 IV. Vermittlung 124 V. Warenterminmarkt 124 B. Darstellung des schweizerischen Anlegerschutzsystems 124 I. Differenzeinwand Grundlegendes zum Differenzeinwand Voraussetzungen für den Differenzeinwand. 126 a. Differenzgeschäft oder Lieferungsgeschäft über Waren oder Börsenpapiere 126 aa. Differenzgeschäft 126 bb. Lieferungsgeschäft über Waren oder Börsenpapiere 127 (1) Börsenpapiere 127 (2) Waren 127 b. Spielabsicht 129 XI

5 XII aa. Spielabsicht auch bei Differenzgeschäften 129 bb. Abgrenzung von Spiel und Spekulation 130 cc. Feststellung der Spielabsicht. 132 (1) Die ursprüngliche Auffassung des Bundesgerichts. 132 (2) Die heutige Auffassung von den Differenzumständen 133 (a) Positive Differenzumstände 133 (aa) Unerfahrenheit des Anlegers. 134 (bb) Wirtschaftliches Mißverhältnis 135 (cc) Zusammenhang mit dem Beruf des Anlegers. 137 (dd) Am Markt nicht erhältliche Mengen 138 (ee) Spekulativer Basiswert. 139 (b) Negative Differenzumstände. 139 (aa) Effektive Erfüllung 139 (bb) Zusammenhang mit ernsthaftem Geschäft 140 (cc) Geschäftserfahrung 140 (c) Zusammenfassung 140 c. Erkennbarkeit der Spielabsicht Genereller Ausschluß des Differenzeinwandes bei Börsengeschäften Beweislast Rechtsfolgen ' 145 II. Börsengesetz Geltungsbereich 147 a. Sachlicher Geltungsbereich 147 b. Persönlicher Geltungsbereich 149 aa. Derivathäuser 150 bb. Kundenhändler Die Verhaltensregeln (Art. 11 BEHG) 151 a. Sorgfaltspflicht : 151 b. Treuepflicht 152 c. Informationspflicht 152 aa. Umfang der Informationspflicht 153 (1) Marktbezogene Information 153 (2) Instrumentenbezogene Information 154 (3) Transaktionsbezogene Information 154 (4) Warnpflichten 155 bb. Intensität der Informationspflicht 157 (1) Orientierung an der Fachkenntnis 158 (2) Professionalität des Anlegers. 158

6 (3) Keine Zweckorientierung der Information 159 cc. Erkundigungspflicht? Selbstregulierung. 161 a. Verhaltensregeln für Effektenhändler 162 aa. Inhaltliche Anforderungen 162 bb. Formale Anforderungen 164 b. Mustersammlung Risk Disclosure Statements, Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Verhaltensregeln 168 C. Zusammenfassung 169 Kapitel 4 Börsentermingeschäfte in Großbritannien 171 A. Vorhandene Märkte 171 I. LIFFE 171 II. Weitere Terminbörsen London Stock Exchange OM London Exchange International Petroleum Exchange London Metal Exchange UK Power Exchange 175 III. Außerbörslicher Handel 175 B. Darstellung des englischen Anlegerschutzsystems. 175 I. Financial Services Act Geltungsbereich. 176 a. Sachlicher Geltungsbereich...: 176 b. Persönlicher Geltungsbereich 180 aa. Investment Activities" 180 bb. business" 183 (1) Gewinnerzielungsabsicht 184 (2) Kontinuität 185 cc. Exempted persons Das Two Tier System" 187 a. Financial Services Authority ("first tier") 187 b. Seif Regulating Organisation ("second tier") 189 aa. Die verschiedenen SRO's 189 (1) IMRO 189 (2) PIA 190 (3) SFA FSA Principles 191 a. Allgemeine Grundsätze 192 XIII

7 b. Verhaltensbezogener Anlegerschutz 193 aa. Information über Kunden (Principle 4). 193 bb. Information von Kunden (Principle 5). 194 cc. Interessenkonflikte (Principle 6) 195 c. Organisatorischer Anlegerschutz FSA Core Conduct of Business Rules SFA-Rules 197 a. Differenzierung nach Anlegerkategorien 199 b. Werbung und Marketing 201 c. Kundenvereinbarungen 204 d. Sicherheitsmargen 205 e. Risikoaufklärung. 207 aa. Derivatives Risk Warning Notice 208 bb. Generic Risk Disclosure Statement 209 cc. Warrants Risk Warning Notice 210 f. Gebühren 210 g. Bestätigungsschreiben 211 h. Regelmäßigeinformation Verstoßfolgen 212 a. Undurchsetzbarkeit 212 b. Schadensersatz 214 II. Neuregelung durch den Financial Services and Markets Act Kritik am bisherigen Überwachungssystem Financial Services and Markets Act Financial Services Authority Auswirkungen für den Anlegerschutz bei Börsentermingeschäften225 III. Gaming Act Börsentermingeschäfte als Spiel- und Wettverträge Section 63 FinSA r City Index Ltd v Leslie Konsequenzen 230 C. Zusammenfassung 231 Kapitel 5 Vergleich der unterschiedlichen Regelungssysteme 232 A. Vergleichbarkeit der Märkte 232 B. Anlegerschutz durch Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz und Financial Services Act I. Sachlicher Geltungsbereich 234 II. Persönlicher Geltungsbereich 236 XIV

8 III. Materieller Schutz Allgemeine Regelungen Spezielle Regelungen Ergebnis 248 C. Anlegerschutz durch spezielle Einwendungen 248 Kapitel 6 Folgerungen für die Rechtslage in Deutschland. 252 A. Folgerungen für die bestehende Rechtslage. 252 I. Termineinwand Verstoß gegen Artikel 49 EGV? Börsentermingeschäfte als Dienstleistung" Termineinwand als Beschränkung". 254 a. Das Urteil Keck und Mithouard" 256 b. Übertragbarkeit auf die Dienstleistungsfreiheit 256 c. Anwendung auf den Termineinwand 258 aa. Termineinwand als Regelung von Verkaufsmodalitäten 258 bb. Gültigkeit für alle im Inland tätigen Wirtschaftsteilnehmer...26O cc. Gleiche Auswirkungen 260 II. Abgrenzung des Begriffs Börsentermingeschäft" 261 III. Ausschluß des Differenzeinwandes bei Börsengeschäften Die englische Lösung Die Schweizer Lösung Deutschland 267 B. Folgerungen für die Rechtslage de lege ferenda. 275 I. Derivatgeschäft" statt Börsentermingeschäft" 275 II. Schutz durch Sicherheitseinschuß 278 III. Streichung des Termineinwandes Verzichtbarkeit des Termineinwandes. 284 a. Vorteile des Termineinwandes 284 aa. Vergleich der Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Aufklärung 285 (1) Inhaltliche Voraussetzungen 285 (2) Formelle Voraussetzungen 286 bb. Vergleich der Rechtsfolgen einer mangelhaften Aufklärung cc. Entbehrlichkeit der Vorteile? 290 b. Nachteile des Termineinwands. 294 c. Abwägung Konsequenzen aus der Abschaffung des Termineinwandes. 299 a. Aufklärungspflichten 299 b. Beratungspflichten 306 XV

9 c. Beweislast 306 d. Differenzeinwand 310 C. Ergebnis 312 Zusammenfassung 315 Materialanhang Literaturverzeichnis: i xliii XVI

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