Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf. Beiheft zum Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf. 1. Ausgabe Januar 2013

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1 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf Beiheft zum Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf 1. Ausgabe Januar 2013 Dr. Franz-Josef Schöne Jens Uhlendorf Dr. Heiko Gemmel

2 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar 2013 Inhalt Willkommen!... 1 I. M&A Topic Zur Wirksamkeit von Kostenerstattungsklauseln in einem Letter of Intent... 3 II. III. Hogan Lovells M&A Worldwide: Spanien Corporate Criminal Liability in Spain: What it means for German Investors and M&A Deals... 7 Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf 1. Bericht über den Workshop IX des M&A Contract Drafting Due Diligence und Unternehmenskauf, insbesondere richtige Umsetzung der Due Diligence-Ergebnisse im Unternehmenskaufvertrag - Teil I Workshops im 1. Halbjahr Bitte beachten Sie: Dieses Beiheft M&A Briefing informiert in kompakter Form über aktuelle Entwicklungen insbesondere aus dem Bereich Gesellschaftsrecht und Unternehmenstransaktionen. Das M&A Briefing stellt eine allgemeine Information/allgemeine Meinungsäußerung und keine Rechtsberatung dar. Es ersetzt daher in keinem Fall die rechtliche Beratung. Für Ihre konkreten Fälle dürfen Sie sich nicht auf die hier enthaltenen Angaben verlassen. Jegliche Haftung ist - soweit rechtlich zulässig - ausgeschlossen. Für Anregungen jeglicher Art sind wir dankbar. Anregungen bitte an

3 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar Willkommen! Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Leser, Anfang des vergangenen Jahres 2012 haben wir in unserem Düsseldorfer Büro die Veranstaltungsreihe M&A Contract Drafting gestartet. Im Rahmen unserer monatlichen, 1 1/2stündigen Workshops erörtern wir aktuelle Frage- und Problemstellungen rund um das Thema Mergers & Acquisitions und bringen die Teilnehmer auf den neuesten Stand der Vertragsgestaltung bei Unternehmenstransaktionen. Aufgrund der großen Akzeptanz und Resonanz der Teilnehmer werden wir die Veranstaltungsreihe auch in diesem Jahr mit insgesamt elf Workshops fortsetzen. Vielfach wurde von den Teilnehmern unserer Workshops der Wunsch geäußert, ergänzend zu den Präsentationen der Workshops weitere Informationen zu dem Thema M&A zu erhalten. Diesem Wunsch kommen wir mit diesem M&A Briefing nach. Es dient dazu, die Diskussionen unserer Workshops abzurunden. Dazu informiert es in Form von kurzen Beiträgen über aktuelle Themen und Entwicklungen aus dem Bereich M&A und fasst die wesentlichen Ergebnisse der Workshops zusammen. Dr. Franz-Josef Schöne Partner, Düsseldorf T Diese erste Ausgabe des M&A Briefing setzt sich zunächst mit dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 19. September 2012 auseinander. In diesem Urteil hat das OLG München über die Frage entschieden, ob eine Kostenerstattungsklausel in einem Letter of Intent, der sich auf eine beurkundungspflichtige Transaktion bezog, zur Beurkundungsbedürftigkeit des Letter of Intent führt. Jens Uhlendorf Partner, Düsseldorf T In einem weiteren Beitrag informieren José Mª Balañá und Alex Dolmans aus unserem Büro in Madrid über eine Änderung des spanischen Strafgesetzbuches, in dem unlängst die Strafbarkeit von Unternehmen eingeführt wurde. Sie gehen dabei u.a. der Frage nach, welche Folgen sich daraus für deutsche Investoren ergeben. Zudem berichten wir über ausgewählte Themen des Workshops IX Due Diligence und Unternehmenskauf - Teil I unserer Veranstaltungsreiche M&A Contract Drafting vom 04. Dezember Im Rahmen dessen haben wir u.a. die Fragen erörtert, ob der Käufer verpflichtet ist, eine Due Diligence des Zielunternehmens durchzuführen und ob das Zielunternehmen gehalten ist, eine Due Diligence des Käufers zuzulassen. Dr. Heiko Gemmel Partner, Düsseldorf T Wir hoffen, dass das M&A Briefing für Ihre tägliche Arbeit hilfreich ist, und wünschen Ihnen eine anregende Lektüre dieser 1. Ausgabe. Dr. Franz-Josef Schöne Jens Uhlendorf Dr. Heiko Gemmel

4 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar I. M&A Topic

5 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar Formbedürftigkeit der Vereinbarung zur Kostenübernahme einer Due Diligence-Prüfung in einem Letter of Intent OLG München, Urt. v (Az. 7 U 736/12), ZIP 2013, S. 23 ff. Von Dr. Franz-Josef Schöne und Jens Uhlendorf, Düsseldorf Im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen werden von den Parteien in einem Letter of Intent ( LoI ) vielfach Kostenerstattungs- oder sog. Break up-fee-klauseln vereinbart. Diese sehen im Wesentlichen vor, dass im Falle des Scheiterns der Verhandlungen die eine Partei der anderen Partei die Kosten zu erstatten hat, die dieser im Zusammenhang mit der Transaktion entstehen. Sie zielen darauf ab, für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen der berechtigten Partei das damit verbundene finanzielle Risiko - etwa des Aufwands für eine Due Diligence - abzunehmen. Kostenerstattungs- und Break up- Fee-Klauseln im LoI Kostenerstattungs- und Break up-fee-klauseln können von den Parteien in einem LoI grundsätzlich formfrei vereinbart werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Unternehmenskaufvertrag zu beurkunden ist, etwa weil er den Verkauf von Geschäftsanteilen einer GmbH zum Gegenstand hat. Denn üblicherweise begründet ein LoI als Absichtserklärung keine rechtliche Verpflichtung der Parteien, den beurkundungsbedürftigen Unternehmenskaufvertrag abzuschließen. Indessen stellt sich die Frage, ob die Kostenerstattungs- und Break up-fee- Klauseln und mithin der LoI insgesamt zu beurkunden sind, wenn - etwa aufgrund der Höhe der nach der Vereinbarung zu erstattenden Kosten - für die Parteien ein mittelbarer wirtschaftlicher Zwang besteht, den beurkundungspflichtigen Unternehmenskaufvertrag abzuschließen. Mit dieser Frage hat sich das OLG München in seinem Urteil vom 19. September 2012 auseinandergesetzt. Problemstellung: Unter welchen Voraussetzungen führen Kostenerstattungs- und Break up-fee- Klauseln in einem LoI zur Beurkundungsbedürftigkeit des LoI 1. Sachverhalt (grob skizziert) Die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz auf den Channel Islands, forderte von der Beklagten, einer britischen Gesellschaft, die Erstattung von Beraterkosten, die dieser im Rahmen einer Due Diligence entstanden waren. Anfang 2010 beabsichtigten die Parteien, gemeinsam einen Geschäftsbereich von einem Dritten zu erwerben. Zu diesem Zweck sollte eine Erwerbsgesellschaft in Form einer GmbH nach deutschem Recht gegründet werden. In diese GmbH sollte die Klägerin die zum Erwerb des Geschäftsbereichs erforderlichen Finanzmittel und die Beklagte die Anteile an ihrer 100%igen Tochtergesellschaft, einer GmbH & Co. KG, einbringen.

6 4 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar 2013 In dem LoI, den die Parteien Anfang Februar 2010 schlossen und deutschem Recht unterwarfen, bekundeten diese die Absicht, die vorbeschriebene Transaktion durchzuführen. Zudem gestattete die Beklagte der Klägerin, eine Due Diligence des zu erwerbenden Geschäftsbereiches und der einzubringenden Tochtergesellschaft durchzuführen. Des Weiteren wurde in dem LoI eine Kostenerstattungsklausel aufgenommen. Danach verpflichtet sich die Beklagte für den Fall, dass eine der Parteien die Verhandlungen beenden sollte, der Klägerin sämtliche Due Diligence-Kosten und Rechtsberatungskosten, die dieser im Zusammenhang mit der Transaktion entstehen, bis zu einem Betrag von EUR zu erstatten. In der Folgezeit führte die Klägerin die Due Diligence-Prüfungen durch. Anfang März 2010 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Verhandlungen für beendet. Mit Schreiben von Ende April 2010 stellte die Klägerin der Beklagten die Kosten für die Durchführung der Due Diligence von rd EUR in Rechnung. Die Vorinstanz hatte die Klage als unbegründet abgewiesen, da die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht hinreichend substantiiert und schlüssig vorgetragen habe. 2. Entscheidung des OLG München Entscheidend ist, ob die Kostenerstattungsklausel eine mittelbare Verpflichtung zum Abschluss des beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäftes begründet Eine solche mittelbare Verpflichtung ist vorliegend nicht gegeben, da die zu erstattenden Kosten zeitlich und der Höhe nach begrenzt und nur die nachgewiesenen, angemessenen und tatsächlich entstandenen Kosten zu ersetzen sind Das OLG München hat der Klage (teilweise) stattgegeben. Zur Begründung führt es aus, dass die Kostenerstattungsklausel des LoI wirksam sei. Unstreitig werde mit dem LoI keine Verpflichtung eingegangen, die unmittelbar beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte zum Inhalt habe. Des Weiteren folge das Gericht der Ansicht der Beklagten nicht, wonach der LoI beurkundungspflichtig sei, weil die Kostenregelung eine mittelbare Verpflichtung zum Abschluss der beurkundungspflichtigen Verträge über die Gründung der GmbH und über den Erwerb der Anteile der GmbH & Co. KG des Beklagten begründe. Allein die Verpflichtung der Beklagten, bei Scheitern der Vertragsverhandlungen die der Klägerin durch die Due Diligence-Prüfungen bis dahin entstanden Kosten bis zu einer Höhe von EUR zu tragen, stellt keinen derartigen Nachteil für die Beklagte dar, dass sie deshalb faktisch zum Abschluss der (beurkundungspflichtigen) Verträge gezwungen wäre. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Kosten zum einen zeitlich und nach oben begrenzt sind und die Klägerin nach dem Sinn und Zweck der Norm nur die nachgewiesenen, angemessenen und tatsächlich entstanden Kosten geltend machen kann [Unterstreichungen durch Verfasser]. Des Weiteren stelle der Abbruch der Vertragsverhandlungen durch die Klägerin auch keine treuwidrige Herbeiführung eines Bedingungsein-

7 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar ritts ( 162 Abs. 2 BGB) dar. Denn nach dem LoI hätte grundsätzlich jede Partei die Verhandlungen abbrechen können. 3. Bewertung Im vorliegenden Fall handelte es sich bei der Regelung in dem LoI um eine Kostenerstattungs- und nicht um eine Break up-fee-klausel. Diese sah die Erstattung von entstandenen und nachgewiesenen Kosten und Schäden vor. Hingegen hatte sich die Beklagte nicht verpflichtet, einen von dem Nachweis von Kosten und Schäden unabhängigen Geldbetrag an die Klägerin zu zahlen, wie dies für eine Break up-fee- Klausel charakteristisch ist, die im Übrigen entweder ein selbständiges Strafversprechen oder einen pauschalierten Schadensersatz darstellt. Kostenerstattungsklausel: Erstattung der entstandenen und nachgewiesenen Kosten Break up-fee-klausel: Zahlung eines bestimmten - von dem Nachweis von Kosten und Schäden unabhängigen - Geldbetrages Hinsichtlich der Frage, ob die Kostenerstattungsklausel eine Beurkundungspflichtigkeit des LoI auslöst, kommt es nach dem OLG München entscheidend darauf an, ob durch diese eine mittelbare Verpflichtung zum Abschluss der beurkundungspflichtigen Verträge begründet wird. Offensichtlich ist das OLG München der Auffassung, dass eine Kostenerstattungsklausel eine solche Verpflichtung nicht auslöst, wenn die Kosten zeitlich und der Höhe nach begrenzt sind und nur die nachgewiesenen, angemessenen und tatsächlich entstandenen Kosten zu ersetzen sind, wohingegen Break up-fee-klauseln einen solchen mittelbaren Abschlusszwang durchaus begründen können. Des Weiteren ist nach dem Urteil des OLG München hinsichtlich der Angemessenheit der Kosten nicht das Verhältnis zum Transaktionswert/Kaufpreis relevant, wie dies vielfach in der Praxis diskutiert wird. Vielmehr ist auf die von dem Berechtigten erbrachten bzw. in Anspruch genommenen Transaktions(beratungs)leistungen abzustellen und zu beurteilen, ob diese hinsichtlich Umfang und Höhe den üblichen Standards entsprechen. Mittelbare Verpflichtung zum Abschluss der beurkundungspflichtigen Verträge bei Kostenerstattungsklauseln nicht anzunehmen, wenn nur Kosten zu ersetzen sind, die - zeitlich und der Höhe nach begrenzt und - nachgewiesen, angemessenen und tatsächlich entstanden sind Bei Kostenerstattungsklauseln kommt es entscheidend darauf an, ob die zu ersetzenden Kosten angemessen sind Hieraus folgt für die Praxis: Kostenerstattungsklauseln in LoI s, die beurkundungspflichtige Transaktionen zum Gegenstand haben, sollten nur den Ersatz nachgewiesener, tatsächlich entstandener und angemessener Kosten vorsehen. Break up-fee-klauseln sollten als pauschalierter Schadensersatz und nicht als Strafversprechen ausgestaltet werden, da diese die Nicht-Weiterführung der Verhandlungen/Nicht-Abschluss des Unternehmenskaufvertrages sanktionieren. Ebenso sollten sich Break up-fee-klauseln an den voraussichtlich entstehenden, angemessenen Kosten orientieren. Im Hinblick auf die Angemessenheit der Kosten sollte dabei darauf geachtet werden, dass die Transaktions(beratungs)leistungen, die von dem Berechtigten erbracht bzw. in Anspruch genommen werden, hinsichtlich Umfang und Höhe den üblichen Standards entsprechen. Im Zweifelsfall empfiehlt es sich, den LoI zu beurkunden. Literaturhinweise: LG Paderborn, NZG 2000, 899 ff. m. Anm. Gehling; Wächter, M&A Litigation, Köln 2012, Rz. 112 ff.; Hilgard, Break-up Fees beim Unternehmenskauf, BB 2008, 286 ff.; Sieger/Hasselbach, Break Fee- Vereinbarung bei Unternehmenskäufen, BB 2000, 625 ff.

8 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar II. Hogan Lovells M&A Worldwide: Spanien

9 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar Corporate Criminal Liability in Spain: What it means for German Investors and M&A Deals By Jose Maria Balana and Alex Dolmans, Madrid Introduction The Spanish Criminal Code (Código Penal) is, like the Civil Code and Code of Commerce, one of those fundamentally stable laws which are not often modified by Parliament. But in 2010 it underwent a unique and profound change following the approval of Act 5/ The novelty lies in the fact that the Criminal Code now provides for a direct criminal liability for legal entities. This is a paradigm shift in criminal and corporate law Spain has dropped the principle societas delinquere non potest (a company cannot commit crimes) altogether. Companies can be held criminally liable under the new Código Penal Which actions are punishable? A company can suffer fines and other sanctions as a result of: criminal actions performed by its representatives, in its name and for its benefit; failure to exercise due control over representatives who commit punishable actions. Failure to exercise appropriate control within company management is now punishable There is a notable emphasis on corruption in the public and private sector, in line with the Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) in the United States and the new Bribery Act in the UK. But the new Criminal Code also deals with other 50 different offences where companies may be directly liable. Who can be liable? The new Criminal Code is relevant for multinationals for two reasons. Not only Spanish companies, but also foreign entities can be subject to the Criminal Code for criminal actions committed in Spain. And the criminal liability can be direct (companies are liable for their own criminal actions or those of their representatives) but also indirect (parent companies are liable for actions of subsidiaries in Spain). 1 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal which entered into force in December Foreign companies, and parent companies of Spanish subsidiaries, can be liable

10 8 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar 2013 What does this mean for German investors and international M&A? The word of the day is "compliance". The Criminal Code admits certain attenuating circumstances which can mitigate criminal liability, and an adequate compliance programme is one of these. A compliance programme can reduce liability, on the condition that it is effective in preventing and detecting criminal activity. Compliance programmes can mitigate corporate criminal liability Any group active in Spain should therefore assess which measures can be taken to appropriately implement (or improve) compliance programmes in its Spanish operations, effectively going through a process of "risk mapping". Legal advisers and accounting firms in Spain now offer expert support to international corporations in developing tailor-made Spanish compliance programmes and their roll-out among local management and staff. Companies often come to us with existing group policies and ethics guidelines (such as Whistle Blowing Rules, Insider Trading Prevention, Gifts and Entertainment Policy, etc.) and these can serve as a basis for the development of Spainspecific compliance programmes. But is it really just about compliance? Impact on international M&A deals involving Spanish targets The answer is no. The new corporate criminal liability has also taken centre stage in the context of M&A deals. As any M&A practitioner knows, a target company can contain many contingencies which need to be addressed appropriately in the due diligence and in the transaction documents. For Spanish targets, this set of potential contingencies can now also include criminal risks. Relevant in both share transactions and asset deals If a purchaser acquires shares, he takes over the company "warts and all", including any pending criminal liability. If the purchaser acquires the business through an asset deal (as opposed to a share purchase), there is still a risk under the new Criminal Code that the purchaser, as "legal successor", becomes liable for criminal risks residing in the acquired business. Contractual representations and warranties are possibly not enough to protect a purchaser Criminal liability can entail hefty fines and possibly other sanctions such as suspension of business activity, closure or being barred from future subsidies, public contracts or fiscal benefits. So from an M&A perspective, one can wonder whether the usual "representations and warranties" or even a tailor-made specific indemnity can appropriately protect the purchaser from these significantly adverse effects. After all, a fine is easily quantifiable, but how can you monetise and indemnify for instance a mandatory business closure or even the reputational risk?

11 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar This is the reason why a review of potential criminal liability, and identification of "blind spots" (i.e. business areas where effective control and prevention are missing), must become part of any due diligence on Spanish targets. At the very least, the existing business processes and compliance programmes should be assessed from a risk management perspective; on top of that, sensitive business processes (such as procurement management or governmental relations) should be carefully screened on facts and contingencies. Criminal risk mapping is part of M&A due diligence * * * * * Our Corporate Practice in Madrid Our Spanish Corporate team has a solid track record in advising domestic and international clients on acquisitions, equity capital markets, public M&A, private equity and group reorganizations. We bring an industry approach to M&A projects. The team offers a deep understanding of the regulated sectors in which our clients operate (infrastructure, retail, transport, financial institutions, pharmaceutical and life sciences, insurance, etc.). In addition to M&A capabilities, we have a strong track record in advising clients on commercial matters. This ranges from contracts (agency, distribution, supply chain management, outsourcing, etc.) to offline and online retail trade, advertising and marketing, and product regulatory advice. We regularly advise Spanish and international clients on domestic and cross-border commercial projects. As part of a global corporate practice, our lawyers in Spain regularly work together with colleagues in Germany and elsewhere in Europe and with other Hogan Lovells offices around the world. Your contacts in Madrid José Mª Balañá heads Hogan Lovells' Corporate practice in Spain and is a member of our firm's Global Board. He recently advised German holding group Xella on the acquisition of GFB de Cantabria S.A and assisted international infrastructure fund Brookfield on its acquisition, together with Spain's Abertis, of a controlling stake in one of Brazil's major toll road operators. José Mª Balañá Partner, Madrid T Alex Dolmans is a partner in our corporate team and heads the Commercial Law practice in Madrid. He has acted, among others, for Amazon on the acquisition of BuyVIP.com and on the launch of Amazon.es, DB Schenker Rail on regulatory and commercial matters in Spain, and Cognis (BASF) on the sale of its worldwide Botanical Ingredients business in Barcelona. Alex Dolmans Partner, Madrid T

12 8 M&A Briefing 1. Ausgabe Januar 2013 III. Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf

13 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar Bericht über den Workshop IX des M&A Contract Drafting2 Due Diligence und Unternehmenskauf, insbesondere richtige Umsetzung der Due Diligence-Ergebnisse im Unternehmenskaufvertrag - Teil I Von Dr. Franz-Josef Schöne und Jens Uhlendorf, Düsseldorf Am 04. Dezember 2012 fand der Workshop IX unserer Veranstaltungsreihe M&A Contract Drafting zu dem Thema Due Diligence und Unternehmenskauf - Teil I statt. Zu diesem Thema stellten die beiden Verfasser zunächst einige grundsätzliche Fragen der Due Diligence bei Unternehmenskaufverträgen dar. Sie gingen sodann vertiefend auf die Frage ein, ob der Käufer verpflichtet ist, eine Due Diligence des zu erwerbenden Zielunternehmens durchzuführen. Im Anschluss wurde eingehend die Frage erörtert, ob das Zielunternehmen verpflichtet ist, eine Due Diligence durch den Käufer zuzulassen. 1. Die Due Diligence bei Unternehmenskäufen Im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen meint der Begriff Due Diligence die detaillierte Untersuchung, Prüfung und Bewertung des Zielunternehmens zur Vorbereitung der Kaufentscheidung durch den Kaufinteressenten. Sie wird - selbstverständlich - sowohl bei einem Share Deal als auch bei einem Asset Deal, bei dem Verkauf des Unternehmens als Ganzem und bei dem Verkauf von Unternehmensteilen durchgeführt, und zwar in der Regel als Datenraum-Due Diligence (physischer oder virtueller/elektronischer Datenraum), vielfach begleitet durch Management-Gespräche/-Interviews oder auch durch Besichtigungen, Begehungen und technische Untersuchungen des Zielunternehmens. Zwar ist gesetzlich nicht festgelegt, in welchem Umfang eine Due Diligence durchzuführen ist. Aus den Verhaltenspflichten von Vorständen und Geschäftsführern gemäß 93 AktG und 43 GmbHG können sich aber bestimmte Anforderungen an die Prüfungstiefe einer Due Diligence ergeben. Was ist eine Due Diligence? In der Praxis wird üblicherweise eine Käufer Due Diligence durchgeführt. Vielfach ist es aber auch für den Verkäufer empfehlenswert, sich ein eigenes detaillierteres Bild über das Zielunternehmen zu machen. Diese sog. Reverse Due Diligence dient dazu, dem Verkäufer grundlegende Informationen über das Zielunternehmen zu verschaffen sowie kritische Fragestellungen zu definieren und - zwecks Optimierung der Transaktion - zu beseitigen. Eine förmliche Vendor Due Diligence findet vor allem im Bieter- und Auktionsverfahren statt. Sie Arten der Due Diligence: - Käufer Due Diligence - Reverse Due Diligence - Vendor Due Diligence 2 Der Beitrag stellt einige ausgewählte Themen des Workshops vom 04. Dezember 2012 dar.

14 12 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar 2013 wird zwar vom Verkäufer beauftragt, erfolgt aber primär zur Information der Kaufinteressenten, denen regelmäßig in einer frühen Phase des Verkaufsprozesses der Vendor Due Diligence-Report ausgehändigt wird. Die Vendor Due Diligence ersetzt vielfach nicht die KäuferDue Diligence, die zumeist in einer späteren Phase des Transaktionsprozesses durchgeführt wird. 2. Keine gesetzlich normierte Verpflichtung zur Durchführung einer Due Diligence Aus den Organpflichten gemäß 93 AktG, 43 GmbHG kann sich grds. die Verpflichtung ergeben, eine Due Diligence durchzuführen Geschäftsleiter müssen nach der sog. Business Judgement Rule auf der Grundlage angemessener Informationen handeln Überwiegende Meinung: Es kann von einer Due Diligence abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorlägen, die gegen die Durchführung einer Due Diligence sprechen, und wenn die Geschäftsleitung im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung über die Transaktion in vertretbarer Weise der Auffassung ist, dass die ihr gleichwohl vorliegenden Informationen angemessen sind, um die Chancen und Risiken der Transaktion für das eigene Unternehmen zu beurteilen Verpflichtung des Käufers zur Durchführung einer Due Diligence Im Grundsatz sieht das deutsche Recht eine Verpflichtung des Käufers, das Zielunternehmen zu untersuchen, nicht vor. Dies ergibt sich etwa aus 377 HGB, der eine Untersuchungs- und Rügepflicht nur bei Vorliegen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts und erst nach Übergabe durch den Verkäufer normiert. Indessen kann sich - falls der Käufer eine Aktiengesellschaft ist - im Einzelfall (mittelbar) aus den Organpflichten gemäß 93 AktG die Verpflichtung ergeben, vor Abschluss des Kaufvertrages das Zielunternehmen einer Due DiligencePrüfung zu unterziehen. Nach dieser Vorschrift haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Gemäß 93 Abs. 1 S. 2 AktG liegt eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Um in den Genuss dieser sog. Business Judgement Rule zu kommen, muss der Vorstand und - da diese Grundsätze auch bei der GmbH gelten - die Geschäftsführung der GmbH insbesondere auf der Grundlage angemessener Informationen handeln. Während eine Mindermeinung in der Literatur der Auffassung ist, dass stets eine Due Diligence durchzuführen ist, billigt die herrschende Auffassung der Geschäftsleitung des Käufers ein unternehmerisches Ermessen zu. Danach ist zwar in der Regel eine Due Diligence durchzuführen. Indessen kann die Geschäftsleitung im Einzelfall von einer Due Diligence absehen, wenn besondere Umstände vorliegen, die gegen die Durchführung einer Due Diligence sprechen, und wenn die Geschäftsleitung im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung über die Transaktion in vertretbarer Weise der Auffassung ist, dass die ihr gleichwohl vorliegenden Informationen angemessen sind, um die Chancen und Risiken der Transaktion für das eigene Unternehmen zu beurteilen. Solche besonderen Gründe können etwa sein: - Geringe Größe und Auswirkung des Kaufes auf das eigene Unternehmen; niedriges Risikoprofil und geringe Komplexität des Zielunternehmens; im Verhältnis zu den sich aus der Transaktion ergebenden Chancen geringer Kaufpreis;

15 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar in dem eigenen Unternehmen bereits vorhandene Kenntnisse oder anderweitig beschaffbare Informationen über das Zielunternehmen; erheblicher Zeitdruck zur Durchführung der Transaktion oder Verweigerung der Due Diligence durch das Zielunternehmen; weitgehende Garantie- und Freistellungsansprüche gegen den Verkäufer im Unternehmenskaufvertrag. Berechtigung/Verpflichtung des Zielunternehmens zur Zulassung einer Due Diligence Falls es sich bei dem Zielunternehmen um eine Aktiengesellschaft handelt, ist dieses wohl (die Einzelheiten sind überaus streitig) berechtigt, eine Due Diligence zuzulassen, wenn u.a. der Erwerb des Zielunternehmens durch den Käufer und mithin die Due Diligence im Interesse des Zielunternehmens ist, der (mögliche) Käufer konkrete Erwerbsabsichten und zudem mit dem Zielunternehmen eine Geheimhaltungsvereinbarung abgeschlossen hat. Zudem ist ein zustimmender Beschluss des Gesamtvorstandes und nach zum Teil vertretener Auffassung des Aufsichtsrates des Zielunternehmens erforderlich. Auch im Hinblick auf die GmbH wird überaus kontrovers diskutiert, unter welchen Voraussetzungen diese berechtigt ist, eine Due Diligence-Prüfung zuzulassen. Insbesondere ist streitig, ob hierfür ein einstimmiger Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich ist und, falls man einen Mehrheitsbeschluss für ausreichend erachtet, ob - ähnlich wie bei der Aktiengesellschaft - der Erwerb der Gesellschaft durch den Käufer und die Due Diligence im Interesse der Gesellschaft sein muss. Falls diese Voraussetzungen vorliegen, ist die GmbH wohl auch verpflichtet, die Due Diligence zuzulassen. Hingegen ist dies bei der Aktiengesellschaft wohl nur der Fall, wenn aus deren Sicht eine Ermessenreduzierung auf Null gegeben ist. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Erwerb des Zielunternehmens durch den Käufer etwa weil dieser zugesagt hat, der Gesellschaft dringlich benötigtes Kapital zuzuführen - notwendig ist, um die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft zu sichern. Auch in diesem Zusammenhang sind die Einzelheiten überaus streitig. Dies gilt ebenso für die Frage, ob der veräußerungswillige Gesellschafter gegen das Zielunternehmen (so nur bei der Aktiengesellschaft) und die Mitgesellschafter (so bei der GmbH) einen Anspruch auf Durchführung der Due Diligence hat. Bei der Aktiengesellschaft wird man nach zum Teil in der Literatur vertretener Auffassung einen solchen Anspruch mangels gesetzlicher Anspruchsgrundlage wohl allenfalls aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ableiten können. 13 Literaturhinweise: Beisel, in: Beisel/Andreas (Hrsg.), Due Diligence, München 2007, 7, Rz. 20 m.w.n.; Jacques, in: Ettinger/Jacques, Beck'sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, München 2012, C, Rz. 76 ff. m.w.n.; Hörtnagel/Zwirner, in: Hettler/Stratz/Hörtnagel, Unternehmenskauf, 2. Aufl., München 2013, 2, Rz. 38 ff. m.w.n.; OLG Oldenburg, NZG 2007, 434 ff.; Böttcher, Verpflichtung des Vorstands einer AG zur Durchführung einer Due Diligence, NZG 2005, 49 ff. Es ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen das Zielunternehmen berechtigt ist, eine Due Diligence zuzulassen Ebenso ist es umstritten, unter welchen Voraussetzungen das Zielunternehmen verpflichtet ist, eine Due Diligence zuzulassen. Literaturhinweise: Beisel, in: Beisel/Andreas (Hrsg.), Due Diligence, München 2007, 7, Rz. 4 m.w.n.; Mielke, Anspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters auf Durchführung einer due diligence durch den Erwerbsinteressenten?, DB 2008, 1955 ff..

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