Rechtliche Grundlagen für die Durchführung von Vergabeverfahren

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1 Seite 1 Rechtliche Grundlagen für die Durchführung von Vergabeverfahren Vorschriften des Vergaberechts, nationale Vergaben gemäß VOL, EU-weite Vergabe, Vertragsrecht. Vorschriften des Vergaberechts Einführung Die Philipps-Universität ist als öffentlicher Auftraggeber an das jeweils geltende Vergaberecht gebunden. Aufträge können nicht frei, sondern nur unter Beachtung der jeweils geltenden vergaberechtlichen Vorschriften vergeben werden einschließlich der Konsequenzen, die sich aus der Anwendung dieser Vorschriften für das Zustandekommen des Vertrages und der Vertragsbestandteile ergeben. Rechtscharakter des Beschaffungshandbuchs der Philipps-Universität Das Beschaffungshandbuch ist eine besondere Geschäftsanweisung und als solche innerdienstliche Vorschrift; sie begründet keine Rechtsbeziehungen gegenüber Dritten. Das neue Vergaberecht Gesetzliche Grundlage des Vergaberechts war traditionell der 55 Landeshaushaltsordnung. In den VV-LHO zu 55 wird konkret auf die Anwendung der Verdingungsordnungen für Bauleistungen (VOB) sowie Leistungen (VOL) verwiesen. Diese haushaltsrechtliche Einordnung des Vergaberechts hatte das alleinige Ziel, die wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Steuergelder sicherzustellen. Das Haushaltsrecht wirkt nur für die Verwaltung verpflichtend und hat keine Außenrechtsqualität. Individuelle, einklagbare Rechtsansprüche der Bieter gab es nicht. Unter dem Einfluss des Europarechts musste das deutsche Vergaberecht geändert werden und erhielt zu seinem bisherigen haushaltswirtschaftlichen Zweck eine wettbewerbsfördernde Ausprägung. Durch die Eingliederung in das Kartellgesetz (GWB) soll der wettbewerbsschützende Charakter des neuen Vergaberechts hervorgehoben werden. Als wichtigste Neuerung beinhaltet das neue Recht eine deutliche Verbesserung des Rechtsschutzes der Bieter. Das Vergaberecht ist nach dem Kaskadenprinzip dreistufig aufgebaut und besteht aus dem Gesetz (GWB 97 ff.), der Vergabeverordnung und den Verdingungsverordnungen. Das Vergabeverfahren und die materiiellen Vergabebestimmungen sind weitgehend in den Verdingungsordnungen (VOB/A, VOL/A und VOF) enhalten, die durch Verweisung in der Vergabeverordnung Rechtsverordnungscharakter erhalten haben. Die Geltung dieser gemein- Seite 1 von 10

2 Seite 2 schaftsrechtlichen Vergaberegelungen beruhen auf dem Erreichen bestimmter Schwellenwerte. Daraus resultiert eine Zweiteilung des deutschen Vergaberechts. Für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte hat weiterhin die haushaltsrechtliche Lösung Gültigkeit. Relevante Rechtsvorschriften des Vergaberechts 55 Landeshaushaltsordnung (LHO) und VV-LHO zu Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.d.f. der Bekanntmachung vom 26.Aug Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung VgV) vom 09.Jan Gemeinsamer Runderlaß zum öffentlichen Auftragswesen vom 20. März 2001 (StAnz. 15/2001 S.1413) Verdingungsordnung für Leistungen (Liefer- und Dienstleistungsaufträge) ausgenommen Bauleistungen (VOL) Ausgabe 2002 vom 17. Sept Abschnitt I gilt für Aufträge unterhalb der EG-Schwellenwerte (national) - Abschnitt II für Aufträge oberhalb der EG-Schwellenwerte (europaweit) - Abschnitt III für öffentliche Sektorenauftraggeber (Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der Trinkwasser-, Energieversorgung oder im Verkehrsbereich) - Abschnitt IV für private Sektorenauftraggeber Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B, Ausgabe 2002 vom 12. Sept.2002 Verdingungsordnung für freiberuflich Leistungen (VOF) vom 26. Aug.2002 Vorschriftensammlung Öffentliches Auftragswesen der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main Referat Beschaffungswesen. Nationale Vergaben gemäß VOL In der VOL, Teil A, Abschnitt I, sind die Regeln enthalten, welche die Auftraggeber beim Ablauf von Vergabeverfahren mit Auftragswerten unterhalb der EG- Schwellenwerte zu beachten haben. Der Teil B der VOL betrifft Vertragsinhalte und enthält Regelungen über Art und Umfang der Leistung, deren Ausführung und Abrechnung (siehe Abschnitt Vertragsrecht ) Die folgenden Punkte sollen in Kurzfassung einen Überblick über die Vorschriften für nationale Vergaben geben. Sie sollen den Bedarfsträgern die komplexe Materie näherbringen und über Dauer der Verfahren sowie die Anforderungen an die verschiedenen Verfahrensbeteiligten informieren idie Vollständige Fassung kann im Textarchiv der Materialwirtschaft nachgelesen werden. Grundsätze der Vergabe Seite 2 von 10

3 Seite 3 Den ersten Abschnitt des Teils A hat das Land Hessen mit dem Gemeinsamen Runderlaß zum öffentlichen Auftragswesen vom 20. März 2001 als Verwaltungsvorschrift nach 55 Abs.2 LHO eingeführt. Die VOL erfasst alle Lieferaufträge. Nach der gesetzlichen Definition in 99 Abs.2 GWB handelt es sich um Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Miete oder Pacht mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen betreffen. Sie umfasst ferner alle gewerblichen Dienstleistungen sowie alle freiberuflichen Tätigkeiten bzw. im Wettbewerb mit Freiberuflichen angebotene Tätigkeiten, soweit diese vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar sind. Das wettbewerbliche Prinzip ist das zentrale Element der öffentlichen Beschaffungstätigkeit. Jeder Versuch den Wettbewerb einzuschränken oder zu umgehen wäre ein gravierender Verstoß gegen die in 2 VOL/A festgelegten Vergabegrundsätze. Die folgenden Punkte befassen sich mit den Vergabeverfahren unterhalb der EG-Schwellenwerten, den nationalen Vergaben. Im Abschnitt EU-weite Vergabe wird ein Überblick über die Vergabeverfahren oberhalb der EG- Schwellenwerte gegeben und der Unterschied zu den nationalen Vergaben deutlich gemacht. Arten der Vergabe Die VOL/A unterscheidet für Aufträge unterhalb der EG-Schwellenwerte drei unterschiedliche Vergabearten Öffentliche Ausschreibung Beschänkte Ausschreibung und Freihändige Vergabe Die sich hinsichtlich des Grades ihrer Förmlichkeit unterscheiden. Unter dem Begriff förmliches Verfahren sind die Öffentliche oder die Beschränkte Ausschreibung zu verstehen. Welches Verfahren innerhalb der Philipps- Universität anzuwenden ist, wird in I des Beschaffungshandbuchs geregelt. Die Öffentliche Ausschreibung muss stattfinden, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Sie ist durch folgende Umstände geprägt: Förmlichkeit des Verfahrens Öffentliche Angebotsaufforderung Unbeschränkter Teilnehmerkreis Geheimhaltung der Angebote Verhandlungsverbot über Änderung der Angebote und Preise. Die Beschränkte Ausschreibung beinhaltet im Vergleich zur Öffentlichen Ausschreibung eine vorgezogene Eignungsprüfung der Bewerber durch den Auftraggeber, die im Ergebnis zu einem beschränkten Bewerberkreis führt. Wettbewerb findet bei dieser Verfahrensart nur innerhalb des beschränkten Bewerberkreises statt. Seite 3 von 10

4 Seite 4 Im Rahmen der Freihändigen Vergabe wendet sich der Auftraggeber direkt an die von ihm ausgewählte Unternehmen um über Preis und Auftragsinhalt zu verhandeln. Die Prinzipien des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung) gelten auch bei Freihändiger Vergabe. Es ist dem Auftraggeber untersagt, die Bewerber gegeneinander auszuspielen. Sofern es zweckmäßig ist, soll vor einer Beschränkten Ausschreibung oder einer Freihändigen Vergabe ein Öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet werden, z.b. bei nicht ausreichender Marktkenntnis des Auftraggebers. Leistungsbeschreibung Oberstes Prinzip der Leistungsbeschreibung (LB) ist die Herstellung von Chancengleichheit. Chancengleichheit bedingt Produktneutralität. Nur in den Fällen des 8 Abs.3 Nr.3 5 besteht in Ausnahmefällen die Möglichkeit produkt- bzw. herstellerbezogene Ausschreibungen durchzuführen. Die VOL kennt unterschiedliche Formen der Leistungsbeschreibung (LB): Die konventionelle LB unter Verwendung verkehrsüblicher Bezeichnungen. Die funktionale LB wird bei nicht standardisierten Leistungen genutzt. Der Auftraggeber gibt durch Beschreibung der Funktion und anderer Anforderungen das Ziel der Leistung vor, lässt aber den Weg dahin im wesentlichen offen. Bei der konstruktiven LB ist im Vergleich zur funktionalen LB nicht nur das Leistungsziel sondern auch der Weg dorthin in den konstruktiven Einzelheiten vorgegeben. Außerdem sind alle Mischformen zwischen diesen Arten der LB denkbar. Bekanntmachung der Ausschreibung Alle Bekanntmachungen nach den Verdingungsordnungen sind ausnahmslos in der Hessischen Ausschreibungsdatenbank -HAD (Pflichtbekanntmachungsorgan des Landes Hessen) zu veröffentlichen. Der Auftraggeber hat zu berücksichtigen und abzuwägen, dass ein ausreichend großer Interessentenkreis angesprochen wird. Formen und Fristen Die Fristbestimmungen im nationalen Vergabeverfahren spricht lediglich von ausreichenden Fristen ( 18 VOL/A). Die Dauer der Fristen liegt im Ermessen des Auftraggebers. Gleichwohl müssen die Fristen korrekt angegeben werden, um Missverständnissen vorzubeugen. Hinsichtlich der Fristbestimmung hat die Nichteinhaltung von Fristen für den Bieter zur Folge, dass er zwingend vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird. Die VOL kennt folgende Fristen, die bei der Planung zur Durchführung einer Vergabe vom Auftraggeber eingeplant werden müssen. Die folgenden Zeitan- Seite 4 von 10

5 Seite 5 gaben beruhen auf langjährigen Erfahrung und stellen eine Durchschnittswert dar. Im Einzelfall können diese Fristen jedoch variieren: Bekanntmachungsfrist ( 10 Tage ) Angebotsfrist ( 8 Tage ) Zuschlags- und Bindefrist ( 8 Tage ) Die Form der Angebotsabgabe ist in 18 VOL/A geregelt und beschrieben. Die Bieter sind vom Auftraggeber u.a. aufzufordern, die Angebote schriftlich in einem verschlossenen Umschlag mit genauer Kennzeichnung einzureichen. Inhalt, Öffnung und Prüfung der Angebote, Verhandlung mit Bietern Angebote müssen die Preise sowie die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Erläuterungen, d.h. kommentierende Angaben die für die Beurteilung des Angebots wichtig erscheinen, können vom Bieter beigefügt werden. Will ein Bieter Änderungen oder Ergänzugen vorschlagen. So muss er als solche gekennzeichnete Nebenangebote oder Änderungsvorschläge einsenden. Die Verhandlung zur Öffnung der Angebote soll unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist stattfinden. Bieter sind bei der Verhandlung zur Öffnung der Angebote nach Verfahren der VOL/A und VOF nicht zuzulassen. Die schriftlichen Angebote sind auf dem ungeöffneten Umschlag mit einem Eingangsvermerk zu versehen und bis zur Verhandlung über die Öffnung unter Verschluss zu halten. Über die Verhandlung zur Öffnung der Angebote ist eine Niederschrift anzufertigen und vom Verhandlungsleiter und einem weiteren Vertreter des Auftraggebers zu unterschreiben. Die Niederschrift sowie die Angebote mit Anlagen sind vertraulich zu behandeln und dürfen der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht werden. Die Angebote sind formell und sachlich zu prüfen. Die formelle Prüfung bezieht sich auf den ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Eingang der Angebote. Wenn sie die formellen Anforderungen erfüllen, sind die Angebote inhaltlich auf ihre Vollständigkeit sowie auf ihre rechnerische und fachliche Richtigkeit zu prüfen. Die Fachliche Richtigkeit umfasst insbesondere auch technische Inhalte. Das Ergebnis der Prüfung ist aktenkundig zu machen. Mit Bietern darf nach Öffnung der Angebote nur verhandelt werden, um Zweifel über das Angebot oder über die Eignung des Bieters selbst zu beheben. Alle anderen Verhandlungen über Angebote sind grundsätzlich untersagt, insbesondere wenn es sich um Änderungen hinsichtlich der Angebotspreise oder um die Änderung von Leistungspositionen handelt. Ausnahmen in Bezug auf Nebenangebote oder Änderungsvorschläge sind im Einzelfall zu prüfen. Seite 5 von 10

6 Seite 6 Wertung der Angebote, Aufhebung, nicht berücksichtige Angebote, Zuschlag, Vergabevermerk Wertung der Angebote Für die Wertung der Angebote gibt es vier Stufen: Erste Wertungsstufe Zwingende und fakultative Ausschlussgründe Zweite Wertungsstufe Persönliche und fachliche Eignung der Bieter Dritte Wertungsstufe Angemessenheit der Preise Vierte Wertungsstufe Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlichste Angebot Aufhebung der Ausschreibung Eine Auschreibung kann nur aufgehoben werden wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben, sie kein wirtschaftliches Ergebnis gebracht hat, andere schwerwiegende Gründe bestehen. Die Gründe für die Aufhebung ist in den Vergabeakten zu vermerken und die Bieter sind über die Aufhebung unverzüglich zu unterrichten. Nicht berücksichtigte Angebote Die Vergabestelle teilt jedem erfolglosen Bieter nach Zuschlagserteilung auf dessen schriftlichen Antrag hin unverzüglich die Ablehnung seines Angebots schriftlich mit. Wenn der Zuschlagspreis über EUR liegt, sind die Ablehnungsgründe bekannt zu geben. Zuschlag Der Zuschlag soll schriftlich so rechtzeitig erteilt werden, dass ervor Ablauf der Zuschlagsfrist beim Bieter eingeht. Vergabevermerk Über die Vergabe ist ein Vermerk anzufertigen, in dem die einzelnen Stufen des Verfahrens enthalten sind und der die Begründungen der einzelnen Entscheidungen enthält. Seite 6 von 10

7 Seite 7 Europaweite Vergabe (EU-Verfahren) Sobald die Schwellenwerte gemäß 2 der Vergabeverordnung (VgV) überschritten werden, kommen besondere Vorschiften (die sog. a-paragrafen ) zur Anwendung, die ein europaweites Verfahren in Gang setzen. Im Gegensatz zu den Vorschriften der nationalen Vergabe, die intern wirkende Verwaltungsvorschriften darstellen, handelt es sich bei EU-Verfahren um außenwirksames Recht. Für diese Vergaben gelten die Regelungen des Kartellgesetzes (GWB). Die Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge nach den a-paragrafen belaufen sich z.zt. auf mindestens EURO. Vergabearten Die vorigen Abschnitt beschriebenen nationalen Vergabearten kommen nicht zur Anwendung. Dies sind mm Bereich der EU-Vergabe das Offene Verfahren, das Nichtoffene Verfahren und das Verhandlungsverfahren. Die hier genannten Verfahrensarten können nicht mit denen des nationalen Rechts gleichgesetzt werden. Es bestehen sowohl unterschiedliche Anwendungsvoraussetzungen als auch inhaltliche Unterschiede. Offenes Verfahren Das Offene Verfahren tritt an die Stelle der Öffentlichen Ausschreibung. Die Ausschreibungen werden über die EU europaweit bekanntgemacht. Nichtoffenes Verfahren Dieses Verfahren entspricht in etwa der Beschränkten Ausschreibung nach einem öffentlichen Teilnahmewettbewerb. Ein Nichtoffenes Verfahren ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb ist unzulässig. Verhandlungsverfahren Das Verhandlungsverfahren tritt an die Stelle der Freihändigen Vergabe. Grundsätzlich hat den Verhandlungen eine öffentliche Bekanntmachung der Vergabe vorherzugehen. Der Auftraggeber muss sich an die Hierarchie der Vergabearten halten. Grundsätzlich ist das Offene Verfahren zu wählen, um einer unbeschränkten Anzahl von Bietern die Möglichkeit zu geben, ihre Angebote einzureichen und um dem Wettbewerbsprinzip Geltung zu verschaffen. Die Anwendung der anderen Verfahrensarten istnur in engen Ausnahmefällen möglich. Ablauf des Vergabeverfahrens Vorinformation Die im EU-Verfahren vorgesehene Vorinformation vor der eigentlichen Ausschreibung gilt für Liefer- und Dienstleistungsaufträge, die in den Seite 7 von 10

8 Seite 8 nächsten 12 Monaten vergeben werden und deren geschätzter Wer jeweils mindestens EURO beträgt.. Bekanntmachung Die Bekannmachung erfolgt in elektronischer Form über dies Hessische Ausschreibungsdatenbank (HAD) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Sie wird nicht nur in der Originalsprache, sondern auch in einer Zusammenfassung der wichtigsten Bestandteile in den anderen Amtssprachen der Gemeinschaft veröffentlicht. Der Auftraggeber muss Zuschlagskriterien angeben, deren Verwendung er vorsieht. Versand der Vergabeunterlagen Die Vergabeunterlagen enthalten das Anschreiben und die Verdingungsunterlagen, die alle Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung enthalten müssen, sofern sie nicht bereits in der Vergabebekanntmachung angegeben wurden. Die technischen Anforderungen sind grundsätzlich unter Bezugnahme auf europäische Spezifikationen festzulegen, wie sie im Anhang TS Nr.1 VOL/A aufgeführt sind. Teilnahmefristen# Die Angebots- und Teilnahmefristen sind im Gegensatz zur nationalen Vergabe genau bestimmt. Abhängig von der Vergabeart sind Regelfristen vorgesehen, die nur in Ausnahmefällen verkürzt werden können Aufhebung der Ausschreibung Aufhebungen von Ausschreibungen müssen dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaft mitgeteilt werden. Auf Antrag sind Bewerbern und Bietern die Gründe für die Aufhebung mitzuteilen. Zuschlag Nicht berücksichtigte Bieter oder Bewerber haben ein subjektives Recht auf Mitteilung der Gründe für die Ablehnung Ihrer Bewerbung oder ihres Angebots sowie auf die Mitteilung des Namens des erfolgreichen Bieters. Es handelt sich nicht um eine bloße Formvorschrift, sondern bezweckt den Schutz des Bieters im Vergabeverfahren, da dieser vor Erteilung des Zuschlags warum sein Angebot nicht berücksichtigt wurde. Der Auftraggeber ist verpflichtet, über jeden vergebenen Auftrag eine Mitteilung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften zu machen. Für diese Mitteilung gibt es konkrete Anforderungen, die den Zweck verfolgen, eine nachträgliche Transparenz des Vergabeverfahrens herbeizuführen. Seite 8 von 10

9 Seite 9 Vertragsrecht Allgemeines zum Vertragsschluss Beschaffungsverträge der öffentlichen Auftraggeber sind privatrechtliche Verträge; es gelten die Bestimmungen des BGB. Sollen andere als die gesetzlich vorgesehenen Regelungen gelten, bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung. Öffentliche Auftraggeber sind deshalb u.a. aus Gründen der Nachprüfbarkeit gehalten, Verträge schriftlich zu dokumentieren. IT-Beschaffungsverträge werden daher grundsätzlich schriftlich geschlossen und müssen alle Regelungen enthalten. die aus dem Vertragsverhältnis heraus gelten sollen einschl. der Eibeziehung aller Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Vertrag vollzieht sich durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen: Antrag und Annahme. Bei einer Beschaffung gemäß VOL/A stellen die auf eine Ausschreibung eingehenden Angebote solche Anträge dar. Die Zuschlagserteilung auf dieses Angebot stellt die Annahme dar. Relevante BGB-Vertragstypen Kaufvertrag Beim Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Käufer hat die Sache abzunehmen und den Kaufpreis zu bezahlen. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Gefahrübergang. Mietvertrag Hier handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis. Der Vermieter hat während der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache zu gewähren und die Mietsache in einem Zustand zu übergeben, der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignet ist. Während der Mietzeit hat er die Mietsache in diesem Zustand zu erhalten. Der Mieter ist verflichtet. den Mietzins zu zahlen, die Mietsache nur vertragsgemäß zu nutzen und nach Ende der Mietzeit hat er sie zurückzugeben. Werkvertrag Der Auftragnehmer erstellt ein Werk gemäß den vertraglichen Vereinbarungen und übergibt es an den Auftraggeber. Er schuldet daneben auch einen herbeizuführenden Erfolg. Der Auftraggeber ist nur dann zur Abnahme und zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, wenn das Werk den vertraglich vereinbarten Kriterien entspricht. Die Verjährungsfrist für Gewährleistungsmängel beginnt mit der Abnahme. Dienstvertrag Beim Dienstvertrag schuldet der Auftragnehmer die Leistung eines vereinbarten Dienstes. Hat er die versprochenen Dienste erbracht, ist der Auftraggeber zur Zahlung der versprochenen Dienste verpflichet. Seite 9 von 10

10 Seite 10 Vertragstypen in der Praxis der IT-Beschaffung Bei IT-Beschaffungen liegen häufig typengemischte oder vom gesetzlichen Leitbild abweichende Verträge vor. Die Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen geben die Leistungspflichten von Auftraggeber und Auftragnehmer vor. Sie stellen zudem eine Checkliste dar, das zu vereinbaren, was im konkreten Beschaffungsfall individuell zu vereinbaren ist. Die Verpflichtung zur Anwendung der VOL/B Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, bereits in den Verdingungsunterlagen vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen, die VOL/B, Vertragsbestandteil werden. Sie sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der öffentlichen Auftraggeber und gelten nur, wenn sie ausdrücklich vereinbart wurden. Seite 10 von 10