Volker Lang Die vorzeitige Rückzahlung von Festzinskrediten

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1 Volker Lang Die vorzeitige Rückzahlung von Festzinskrediten Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Volker Lang Stand der Arbeit: Juni 2001 Veranstaltung: Aktuelle Entwicklungen und Rechtsfragen bei Immobilienfinanzierungen Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 27. bis 29. Juni 2001 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Lang, Volker, Die vorzeitige Rückzahlung von Festzinskrediten, Stephan Dulitz / Sebastian Taschke / Gunther Thomas

3 I Höchstrichterliche Rechtsfortbildung hat nicht nur ihre naheliegenden Auswirkungen auf das Verhalten von Bürgern zu berücksichtigen und die ökonomischen Folgen abzuschätzen, sondern, wo dies möglich ist, zu gesunden volkswirtschaftlichen Verhältnissen beizutragen. Für mich hat diese Erwägung bei den beiden bekannten Entscheidungen des Bankrechtssenats vom 1. Juli 1997 zum Recht des Kreditnehmers zur vorzeitigen Rückzahlung eines Festkredits gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung eine gewisse Rolle gespielt. Ein solches Recht ist in Zeiten regional sehr unterschiedlich ausgeprägter Arbeitslosigkeit geeignet, die volkswirtschaftlich wünschenswerte Mobilität von Arbeitnehmern, die über belastetes Grundeigentum verfügen, dieses aber wegen Arbeitslosigkeit oder eines Wechsels des Arbeitsplatzes aus nachvollziehbaren Gründen nicht mehr halten können oder wollen, zu fördern. Den Banken und Sparkassen, denen die vorzeitige Rücknahme der Darlehensvaluta zugemutet wird und denen es auf Gewinne aus Zinsen ankommt, geschieht dadurch in meinen Augen kein Unrecht. Ihre wirtschaftlichen Nachteile in Form eines entgangenen Gewinns werden durch eine eher großzügig bemessene Vorfälligkeitsentschädigung ausgeglichen. Gerd Nobbe, Der BGH - Innenansichten zu Struktur, Funktion und Bedeutung - Festvortrag zur feierlichen Eröffnung des Instituts für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht der Juristenfakultät der Universität Leipzig vom , in Internet abrufbar als html- oder pdf- Lesefassung unter

4 Inhalt A. Einleitung... 1 B. Die klassischen Möglichkeiten der Darlehensbeendigung... 5 I. Nichtabnahme... 5 II. Kündigung Kündigung durch die Bank Kündigung durch den Kunden... 7 a) Die Kündigung nach 247 BGB a. F b) Die Kündigungsmöglichkeiten nach 609a BGB... 8 c) Der Ausschluß der ordentlichen Kündigung... 9 d) Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund... 9 III. Wegfall der Geschäftsgrundlage...10 IV. Aufhebungsvertrag C. Der Rechtsgrund des Anspruchs auf vorzeitige Rückführung I. Die Grundsätze der Rechtsprechung Modifizierung des Vertragsinhaltes Die Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit Der Gesichtspunkt der Zumutbarkeit Tilgungsaussetzung gegen Lebensversicherung Vertragsbeendigung bei Nichtvorliegen eines berechtigten Interesses II. Reaktionen des Schrifttums Zur Modifizierung des Erfüllungsanspruchs Zur Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit Zum Gesichtspunkt der Zumutbarkeit III. Dogmatik der Vorfälligkeitsentschädigung Primat des Verbraucherschutzes Der Ausschluß des außerordentlichen Kündigungsrechts Ausschluß eines Aufhebungsvertrages Das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme Der Wegfall der Geschäftsgrundlage a) Grundsätze b) Rechtsfolgen c) Übertragbarkeit auf Fälle vorzeitiger Rückführung aa) Abwägungsfragen bb) Der Topos der Langfristigkeit cc) Fehlende Waffengleichheit...34 dd) Rechtstatsächliche Grundlagen: die wirtschaftliche Zwangslage... 34

5 ee) Fallgruppen (1) Veräußerung aufgrund einer wirtschaftlichen Zwangslage (2) Nachfinanzierung (3) Fehlschlagen des Projektes...37 (4) Wahrnehmung einer günstigen Verkaufsgelegenheit (5) Ablösung aus Konditionengründen bzw. bei freier Liquidität ff) Rechtsfolgen Vorfälligkeitsentschädigung oder Vorfälligkeitsentgelt? Praktische Konsequenzen D. Die Berechnung des Vorfälligkeitsentschädigung I. Grundlagen II. Aktiv-Aktiv-Methode Zinsmargenschaden Zinsverschlechterungsschaden a) Berechnung b) Die Wiederanlage in gleichartigen Darlehen aa) Entwicklung des aktuellen (Wiederanlage) Zinssatzes bb) Berücksichtigung der Netto-Zinsmarge III. Aktiv-Passiv-Methode Die Wahl der Ersatzanlage Nettozinsverschlechterungsrate a) Abgrenzung zur Aktiv-Aktiv-Methode b) Effektiver oder nominaler Vertragszins? c) Zur Berechnung der Rendite der Wiederanlage d) Abzinsung IV. Weitere Faktoren bei der Schadensberechnung Entfallendes Risiko Ersparte Verwaltungskosten Sonstige Kosten V. Das sog. KAPO-Programm E. Weitere Problemfelder I. Vorteilsausgleichung Gestiegenes Zinsniveau Margenvorteil bei Umschuldung Berücksichtigung eines Disagios II. Die Ersatzkreditnehmerstellung...63 III. Vorfälligkeitsentschädigung bei rechtmäßiger Kündigung durch die Bank?... 64

6 IV. Sondertilgungsrechte V. Vorfälligkeitsentschädigungsklauseln Grundsatz Pauschalierung der Vorfälligkeitsentschädigung Nichtvereinbarung einer Vorfälligkeitsklausel VI. Abwicklung und Erteilung der Löschungsbewilligung VII. Die Rückabwicklung überhöhter Vorfälligkeitsentschädigungen Ungerechtfertigte Bereicherung Positive Vertragsverletzung...74 VIII. Die Problematik der Rückwirkung F. Rechtsvergleich - ein Überblick G. Ausblick... 78

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13 1 A. Einleitung Die neunziger Jahre wurden für die Kreditwirtschaft, jedenfalls im Bereich des Kreditgeschäftes, von einer juristischen Auseinandersetzung dominiert, die als alles überstrahlendes Problem der Grundpfandkredite 1 zu einer solch gigantischen Prozeßlawine führte 2, daß vereinzelt sogar von einer Ersatzgesetzgebung gesprochen wurde 3. Seit der grundlegenden, die sog. Nichtabnahmeentschädigung betreffende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom verging nämlich kaum eine Woche, in der nicht mindestens eine, zumeist aber mehrere Entscheidungen vor allem der Instanzenrechtsprechung in den einschlägigen Fachpublikationen veröffentlicht wurden, die von Kreditwirtschaft 5 und Schrifttum 6 - je nach Interessenlage - kontrovers diskutiert wurden. Konkret ging es um die Frage, ob und wenn ja, zu welchem Preis ein Darlehenskunde 7 berechtigt ist, sein Darlehen vor Ablauf der Festzinsschreibungsphase vorzeitig zurückzuzahlen. Das in diesem Zusammenhang kursierende Schlagwort von der Vorfälligkeitsentschädigungsproblematik konnte in Rechtsprechung und Schrifttum erhebliche Popularität erlangen. Üblicherweise erfolgt die Finanzierung von Immobilien, jedenfalls im privaten Bereich, in der Weise, daß der (oder die) Darlehensnehmer - häufig Eheleute - zum Zwecke der (teilweisen 8 ) Immobilienfinanzierung 9 mit ihrer Bank einen Darlehensvertrag in zumeist sechstelliger Höhe 10 abschließen, der durch das zu erwerbende Objekt grundpfandrechtlich abgesichert wird. Die Laufzeit des Darlehens beträgt üblicherweise 20 bis 30 Jahre 11, längere oder auch kürzere Laufzeiten sind möglich. Der Zinssatz wird für die Dauer von zwei, fünf, zehn Jahre oder sogar einen längeren Zeitraum 12, der aber unter der Gesamtlaufzeit liegt, 1 Köndgen, NJW 2000, 468, Vgl. Köndgen, Anmerkung zu BGH, Urt. vom XI ZR 267/96-, ZIP 1997, Köndgen, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 457, BGH WM 1991, 760; siehe bereits BGH WM 1989, 1011, dazu WuB I E (W. Weber); BGH WM 1985, 686; BGH WM 1986, 156; BGH WM 1989, 1011; BGH WM 1990, 174; BGH WM 1990, 751; aus der Instanzenrechtsprechung vgl. OLG Koblenz WM 1983, 802; OLG Hamm WM 1985, 1493; OLG Stuttgart WM 1986, 998; OLG Hamm WM 1987, 105; OLG Düsseldorf WM 1991, Vgl. etwa Hadding/Hopt/Schimansky, Vorzeitige Beendigung von Finanzierungen, Rating von Unternehmen, Bankrechtstag 1996, Band 8 der Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Berlin 1997; siehe auch A. Weber, Rückwirkung von Rechtsprechung, Bericht über das Bankrechtssymposium vom , WM 1996, 49 ff. 6 Vgl. nur Metz/Wenzel, Vorfälligkeitsentschädigung, Köln 1995; Werth, in: Ott/Schäfer, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, S. 108; derselbe, ZBB 1997, 48 ff.; Köndgen, in: Ott/Schäfer, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, S. 135 ff.; Reifner, NJW 1995, 86 ff.; derselbe, NJW 1985, 2945 ff.; W. Weber, NJW 1995, 2951 ff.; Wenzel, WM 1995, 1433 ff.; derselbe, Die Bank 1997, 43 ff.; derselbe, Die Bank 1995, 368 ff.; Metz, ZBB 1994, 205 ff.; Stark, Die Bank 1996, 522 ff. 7 Zur Abgrenzung zwischen dem weiteren ökonomischen Begriff des Kredits und dem engeren Rechtsbegriff des Darlehens siehe Köndgen, NJW 1994, 1508; derselbe, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 457, 469; Hopt/Mülbert, Kreditrecht, 607 Rdnr. 1; vgl. auch BGH NJW 1985, 2417 = WM 1985, 834, 836. Im Folgenden werden jedoch die Begriffe Kredit und Darlehen synonym verwendet. 8 In der Praxis erfolgt (nicht nur) die private Immobilienfinanzierung häufig über kombinierte Modelle, z. B. über Bausparverträge, Darlehen mit Tilgung am Ende der Laufzeit über eine Kapitallebensversicherung und über konventionelle Hypothekendarlehen. 9 Zum sog. Immobiliarkredit siehe auch Bruchner, in: Festschrift Schimansky, S. 263 ff. 10 Beträge unter DM kommen allerdings vor bei kombinierten Modellen oder bei Instandhaltungsund Sanierungsmaßnahmen. 11 Rösler, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 165, Die Kreditwirtschaft bietet hier die unterschiedlichsten Laufzeiten an, die naturgemäß verschiedene Konditionen aufweisen. So sind kürzere Zinsbindungsfristen regelmäßig preiswerter als längere Fristen, weil das Kreditinstitut für diesen Zeitraum festgelegt ist und Änderungen des Zinsniveaus auf den Geldund Kapitalmärkten nicht weitergeben kann.

14 festgeschrieben, d.h. er ist in dem vereinbarten Zeitraum nicht einseitig änderbar. Für den Kunden wie für die Bank hat diese Ausgestaltung den Vorteil, daß jedenfalls für den Zeitraum der Zinsbindung für beide Parteien eine sichere Kalkulationsgrundlage besteht 13. Da beide Parteien während der Zinsbindungsfrist an den vereinbarten Zinssatz gebunden sind, sind Phasen sinkender Kreditzinsätze für den Kunden, Phasen steigender Kreditzinssätze hingegen für die Bank nachteilig, was diese allerdings bereits in ihrer Kalkulation berücksichtigt hat. Zum Einstieg in die Problematik der vorzeitgen Rückführung mag der folgende Ausgangsfall dienen, der im übrigen Gegenstand der am vom Bundesgerichtshof entschiedenen Grundsatzentscheidung war 14 : Zum Zwecke einer Immobilienfinanzierung hatten die klagenden Darlehensnehmer - es handelte sich um Eheleute - bei der beklagten Bank im Januar 1986 zwei durch Grundschulden gesicherte Tilgungsdarlehen über DM und über DM aufgenommen. Ende 1990 wurden Verhandlungen über die weitere Festschreibung des Zinssatzes geführt. Vereinbart wurde nunmehr ein Festzinssatz von 9,35 % mit Wirkung vom bis zum ; für das Darlehen über DM sollte zusätzlich ein Verwaltungskostenbeitrag in Höhe von 0,5, % der ursprünglichen Darlehenssumme entrichtet werden. Im Sommer 1993 wollten die Kläger wegen ihrer bevorstehenden Scheidung das beliehene Hausgrundstück veräußern und deshalb die Darlehen und die Grundschulden vorzeitig ablösen. Die Frage der vorzeitigen Rückführung eines bereits valutierten Darlehens ist ein wichtiger (wenn nicht sogar der wichtigste) Ausschnitt aus dem Gesamtkomplex der Problematik, auf welche Weise ein wirksam abgeschlossenen Darlehensvertrages vorzeitig beendet werden kann. Eine vorzeitige Beendigung kann auf vielerlei Arten, die u.a. von der Darslehensform und -ausgestaltung abhängen, zustandekommen, nämlich durch Nichtabnahme seitens des Kunden, durch Kündigung durch die Bank oder den Kunden oder - was hier im Vordergrund steht - durch den Wunsch des Kunden, das Darlehen vorzeitig zurückzuführen. Die Gründe, ein Darlehen vorzeitig zurückzuführen (oder nach Abschluß des Vertrages von vornerherein nicht abzunehmen) sind mannigfaltig. So ist es beispielsweise möglich, daß der Kunde an dem Immobilienobjekt einfach nicht mehr interessiert ist, etwa, weil es seinen Erwartungen nicht mehr entspricht. Persönliche und wirtschaftliche Hintergründe, die den Kunden von einer Abstandnahme bzw. Beendigung des Vertrages bewegen, sind häufig Ehescheidung, Arbeitslosigkeit, Krankheit, örtliche berufliche Veränderungen oder sonstige, in der persönlichen Sphäre des Kunden liegende Ursachen. In der Praxis kommt diesen Fällen von personal hardship eine besondere Bedeutung zu. Aus diesem Grunde haben sich Rechtsprechung und Schrifttum bemüht, gerade bei derartigen Konstellationen eine für Darlehensgeber wie Darlehensnehmer angemessene und interessengerechte Lösung zu entwickeln. Als erste wegweisende Entscheidung gilt das Urteil des Bundesgerichtshofs vom , in welcher das Gericht erste Vorgaben für die Berechnung der sog. Nichtab- 13 Der Umstand, daß diese Kalkulationssicherheit für die Mehrzahl aller Kreditkunden von erheblicher Bedeutung ist, wird durch die erfolgreiche Plazierung von innovativen Kreditformen verdeutlicht, mit denen in einer turbulenten wirtschaftlichen Umwelt maßgeschneiderte individuelle Konzepte entwickelt werden sollen (Kohte, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 213). Als besonders erfolgversprechend haben sich in dieser Landschaft die sog. Forwardkredite sowie die Darlehen mit Zins-Cap etabliert, für die mit Parolen wie Eine Finanzierung für morgen mit den Zinsen von heute (Kohte, aao., S. 214) geworben wird. Zu den Einzelheiten dieser - Zinsrisken absichernden - Finanzierungsform siehe auch Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, Rdnr ; Rösler, WM 2000, 1930 ff. 14 BGH, Urt. vom XI ZR 267/96 - = WM 1997, 1747 ff. = ZIP 1997, 1641 ff. = NJW 1997, 2875 ff. = DB 1997, 1966 f. (Vorinstanz: OLG Schleswig WM 1997, 522 ff.) 15 BGH WM 1991, 760; siehe bereits BGH WM 1989, 1011, dazu WuB I E (W. Weber); vgl. auch bereits BGH WM 1985, 686; BGH WM 1986, 156; BGH WM 1989, 1011; BGH WM 1990, 174; BGH

15 nahmeentschädigung entwickelt hat. Die Folgerechtsprechung sowohl des Bundesgerichtshofs 16 als auch der Instanzgerichte 17 hat schnell festgestellt, daß die gleichen Kriterien auf die Vorfälligkeitsentschädigung Anwendung finden. Einzelheiten von Grund und Berechnung der Nichtabnahme- bzw. Vorfälligkeitsentschädigung - bereits die Frage, ob es sich tatächlich um eine Entschädigung handelt, war streitig - galten jedoch lange Zeit als ungelöst. Eine grundlegende Klärung erfolgte durch zwei lang erwartete Urteile des Bundesgerichtshofs vom , wobei sich vor allem die Entscheidung mit dem Aktenzeichen XI ZR 267/96 durch eine ausführliche, wenngleich nicht unumstrittene Begründung für Grund und Berechungsmethodik der Vorfälligkeitsentschädigung hervorhob 19. Wenngleich die Entscheidungen vom vom Schrifttum im Ergebnis durchaus begrüßt wurden 20, so erfuhren die Ausführungen des Bundesgerichtshofes zur Begründung des WM 1990, 751; aus der Instanzenrechtsprechung vgl. OLG Koblenz WM 1983, 802; OLG Hamm WM 1985, 1493; OLG Stuttgart WM 1986, 998; OLG Hamm WM 1987, 105; OLG Düsseldorf WM 1991, BGH ZIP 1996, 1835, dazu EWiR 1996, 1113 (Reifner) und WuB I E (Wenzel); BGH WM 1997, 1747 ff. = ZIP 1997, 1641 ff. mit Anm. Köndgen = NJW 1997, 2875 ff. = ZBB 1998, 24 = DB 1997, 1966 f., dazu EWiR 1997, 921 (Medicus) und WuB I E (v. Heymann/Rösler); BGH WM 1997, 1799 ff. = ZIP 1997, 1646 ff. = NJW 1997, 2878 f. = ZBB 1998, 28 = DB 1997, 1968, dazu EWiR 1997, 923 (Metz); BGH ZIP 2001, 20 (mit. Anm. Metz) = WM 2001, 20 = ZfIR 2000, 115 (mit Bespr. Wenzel), dazu EWiR 2001, 107 (Rösler) 17 Vgl. (ohne Anspruch auf Vollständigkeit): OLG Karlsruhe WM 1997, 1049 = ZIP 1997, 498, dazu EWiR 1997, 493 (Metz); OLG Karlsruhe WM 1997, 520; OLG Karlsruhe WM 1996, 572, dazu WuB I E (Hammen/Dischinger); OLG München WM 1997, 1700; OLG München WM 1997, 1051 f.; OLG München WM 1997, 521 f., dazu WuB I E (Redaktion); OLG München WM 1996, 1132, dazu WuB I E (Zoller/v. Anlach); OLG Schleswig WM 1997, 522, dazu WuB I E (Hammen); OLG Schleswig WM 1996, 443 f., dazu WuB I E (K. Müller); OLG Düsseldorf ZIP 1997, 500 f.; OLG Stuttgart WM 1997, 529 ff. = ZIP 1996, 1605, dazu EWiR 1996, 927 (Wehrt); OLG Zweibrücken WM 1996, 621; OLG Celle WM 1996, 439, dazu WuB I E (Beckers); OLG Frankfurt/Main WM 1996, 440, dazu WuB I E (Beckers); OLG Köln WM 1997, 1328 f.; OLG Hamm ZIP 1997, 360 f.; OLG Hamm WM 1996, 442, dazu WuB I E (Beckers); OLG Hamm WM 1996, 901, dazu WuB I E (K. Müller); OLG Hamm WM 1996, 569, dazu WuB I E (Hammen/Dischinger); OLG Hamm WM 1995, 836 ff.; OLG Hamm WM 1995, 191; OLG Oldenburg ZIP 1996, 1741 ff., dazu EWiR 1996, 925 (Vortmann); LG Karlsruhe WM 1996, 574, dazu WuB I E (Hammen/Dischinger); LG Dortmund WM 1996, 444, dazu WuB I E (K. Müller); LG Lübeck WM 1996, 577, dazu WuB I E (Hammen/Dischinger); LG München I WM 1996, 579, dazu WuB I E (Hammen/Dischinger); LG Braunschweig WM 1996, 1134 dazu WuB I E (Zoller/v. Anlach); AG Hamburg-Harburg, WM 1996, 1140, dazu WuB I E (Zoller/v. Anlach); AG Dortmund WM 1996, 1136, dazu WuB I E (Rehbein); AG Delmenhorst WM 1996, 580, dazu WuB I E (Hammen/Dischinger). Als weitere grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs gilt das Urteil vom , WM 1996, 2047 ff. in welcher sich der Bundesgerichtshof mit dem Verhältnis zwischen Vorfälligkeitsentschädigung und Disagioerstattung beschäftigt hat; siehe hierzu Wehrt, ZIP 1997, 481; Wenzel, in: WuB I.E und Lang, Sparkasse 1997, 46 ff. 18 BGH, Urt. vom XI ZR 267/96 - = WM 1997, 1747 ff. = ZIP 1997, 1641 ff. = NJW 1997, 2875 ff. = DB 1997, 1966 f. (Vorinstanz: OLG Schleswig WM 1997, 522 ff.); BGH, Urt. vom XI ZR 197/96- = WM 1997, 1799 ff. = ZIP 1997, 1646 ff. = NJW 1997, 2878 f. = DB 1997, 1968 (Vorinstanz OLG Bremen OLG Report Bremen/Hamburg/Schleswig 1996, 289 ff. Im nachfolgenden werden beide Entscheidungen nur noch nach der Fundstelle in WM 1997 und ZIP 1997 zitiert; zum Zwecke der besseren Abgrenzung allerdings mit Aktenzeichen. 19 BGH ZIP 1998, 20 f. = WM 1998, 70 = NJW 1998, 592, dazu EWiR 1998, 481 (Eckert); BGH WM 1999, 840, 841; vgl. auch Nobbe, Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Rdnr Konsequenterweise hat der Bundesgerichtshof in seiner Folgerechtsprechung die Pauschalierung einer Vorfälligkeitsentschädigung als nicht mit den von ihm entwickelten Grundsätzen vereinbar angesehen. 20 Nach Köndgen, Anmerkung zu BGH, -XI ZR 267/96-, ZIP 1997, 1645 ff. hat das Revisionsgericht seine Aufgabe, Rechtsfrieden zu schaffen, im Ergebnis mit Augemaß erfüllt ; ebenso Medicus, Anm. zu BGH, Urt. vom XI ZR 267/96- in EWiR 242 BGB 7/97, 921 f. der sich der Ansicht von Köndgen anschließt; ähnlich Guttenberg, JuS 1999, 1058, 1060; nach Wenzel, WM 1997, 2340 war der Bundesgerichtshof erkennbar um eine pragmatische Lösung und um die Schaffung von Rechtssicherheit und Transparenz bemüht ; Nach dem Verständnis von Metz, Anm. zu BGH, Urt. vom XI ZR

16 Anspruchs auf vorzeitige Rückführung z. T. erhebliche Kritik 21. Dennoch schien der Rechtsfrieden überwiegend hergestellt, so daß Köndgen zunächst konstatieren konnte: Die Kreditpraxis kann jetzt, nach einer über mehrere Jahre rollenden und nahezu beispiellosen Prozesswelle, wieder zur Tagesordnung übergehen. 22 Allerdings prophezeite der gleiche Autor - wie sich herausstellen sollte, zu Recht -, daß irgendjemand sicherlich noch ein finanzmathematisches Haar in der Suppe finden wird 23. Diese Prophezeiung wurde durch die nach wie anhaltende Folgerechtsprechung, bei der es in erster Linie um die gerichtliche Überprüfung der von der Kreditwirtschaft zugrundegelegte Berechnungmethodik der Vorfälligkeitsentschädigung ging belegt (was i. ü. die Halbwertzeit der BGH- Rechtsprechung zur Vorfälligkeitsentschädigung nicht unerheblich verkürzte 24 ). Im Rahmen dieser Rechtsprechung wurde nunmehr versucht, zulässige Parameter für eine transparente, nachvollziehbare und vor allem den Grundsätzen der neueren BGH-Rechtsprechung entsprechenden Berechung der Vorfälligkeitsentschädigung zu entwickeln. Vorläufig letzter Höhepunkt dieser Diskussion war das Urteil des Bundesgerichtshofs vom , in welchem der XI. Senat seine Rechtsprechung zur Nichtabnahme- bzw. Vorfälligkeitsentschädigung weiter konkretisiert hat. Die vorliegende Betrachtung soll sich vor allem dieser Vorfälligkeitsproblematik widmen, bei der vor allem zwei Fragestellungen im Vordergrund stehen: zum einen geht es darum, unter welchen Voraussetzungen ein Darlehensnehmer überhaupt das Recht hat, sein Festzinsdarlehen vor Ablauf der Zinsbindungsfrist vorzeitig zurückzuführen. Zum anderen steht die Ermittlung der Höhe der in diesem Zusammenhang zu leistenden Vorfälligkeitsentschädigung zu Disposition. Hierzu erscheint es zunächst geboten, das Festzinsdarlehen zum Zwecke der Immobilienfinanzierung sowie die traditionellen Beendigungsmöglichkeiten in der gebotenen Kürze vorzustellen (Kap. B). Im Anschluß daran folgen - den Schwerpunkt dieser Arbeit bildend - Ausführungen zu dem Rechtsgrund der vorzeitigen Rückführung, in welchen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze aufgezeigt, aber auch einer kritischen Wertung unterzogen werden soll (Kap. C). In einem vierten Teil soll auf die Berechung der Vorfälligkeitsentschädigung eingegangen werden (Kap. D); danach wird zu besonderen Problemen und Einzelfragen Stellung genommen (Kap. E). Nach einen einen kurzen rechtsvergleichenden Überblick (Kap. F) schließt die Arbeit mit einer zusammenfassenden Stellungnahme (Kap. G). 197/96- in EWiR 242 BGB 8/97, 923 f. hat der Bundesgerichtshof hinlängliche Präzision bewiesen ; Grönwoldt/Bleuel, DB 1997, 2062 ff. sprechen von einer klärenden Auseinandersetzung. Vgl. auch Marburger, ZBB 1998, 30, 31, wonach die Entscheidungen insgesamt geeignet sein [dürften], Ruhe in die seit Jahren andauernden Auseinandersetzungen zwischen Banken und Verbraucherschutzorganisationen zu bringen. ; Lang/Beyer, WM 1998, 897, 904, 913: Die Kreditwirtschaft... hat sich mit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom arrangieren können. Befürwortend auch Früh, NJW 1999, 2623; Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S Eigentlich hat bereits die Vorinstanz zu BGH, Urteil vom XI ZR 267/96, nämlich das OLG Schleswig (Urteil vom , WM 1997, 522 ff) eine nachvollziehbare Berechnungsmethode entwickelt. 21 Vgl. Früh, NJW 1999, 2623, sowie die in Fußnote 19 Genannten 22 Köndgen, Anmerkung zu BGH, Urt. vom XI ZR 267/96-, ZIP 1997, Köndgen, Anmerkung zu BGH, Urt. vom XI ZR 267/96-, ZIP 1997, Vgl. Weber, Anm. zu BGH ZIP 2001, 20 = WM 2001, 20, in: WuB I E BGH ZIP 2001, 20 mit Anm. Metz und Besprechung Wenzel, dazu EWiR 2001, 107 (Rösler)

17 B. Die klassischen Möglichkeiten der Darlehensbeendigung I. Nichtabnahme Sofern ein Darlehensvertrag zwischen Bank und Kunde rechtswirksam abgeschlossen wurde, ist der Kunde grundsätzlich verpflichtet, die Darlehensvaluta abzunehmen 26. Kommt er dieser Pflicht aus Gründen, die einzig und allein in seiner Sphäre liegen, nicht nach, kann die Bank einen Schadensersatzanspruch in Form einer sog. Nichtabnahmeentschädigung geltend machen, der insbesondere den ihr entstehenden Zinsschaden umfaßt. Ist die Abnahmeverpflichtung fällig, kann die Bank den Darlehensnehmer durch Setzung einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung in Verzug setzen 27 und nach erfolglosem Ablauf ihre Rechte aus 326 BGB geltend machen 28. Die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist allerdings entbehrlich, wenn der Darlehensnehmer die Abnahme des Darlehens nach Fälligkeit von sich aus ernsthaft und endgültig verweigert 29. Erfolgt die ensthafte und endgültige Verweigerung bereits vor Fälligkeit des Anspruchs auf Abnahme der Darlehensvaluta, ist für die Anwendung des 326 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Raum. Die schuldhafte Verweigerung der Darlehensabnahme ergibt sich in diesem Fall aus einer positiven Vertragsverletztung 30, deren Rechtsfolgen allerdings regelmäßig aus 326 BGB entnommen werden 31. Dies gilt bei langfristigen Baufinanzierungen auch für Teilauszahlungen nach Baufortschritt und den Anforderungen des 3 MaBV für noch nicht ausbezahlte Teilbeträge 32. Bis zum Zeitpunkt der Nichtabnahme ist der Darlehensnehmer zur Entrichtung einer sog. Bereitstellungsprovision 33 verpflichtet, die indessen ab dem Zeitpunkt der endgültigen Abnahmeverweigerung durch die Nichtabnahmeentschädigung ersetzt wird 34. Die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung erfolgt in gleicher Weise wie die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung; dies ist inzwischen unstreitig BGH ZIP 1991, 575 = WM 1991, 760, dazu WuB I E (Beckrs) und EWiR 1991, 443 (Derleder); von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, S von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441; Palandt/Heinrichs, BGB, 326 Rdnr BGH NJW 2001, 1344; von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441; kritisch Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S. 138 (siehe dort Fn. 272), der nur die Pflicht zur Kapitalüberlassung und die Zinszahlungspflicht, nicht aber die Abnahmepflicht als synallagmatisch miteinander verknüpft betrachtet und 326 BGB demzufolge allenfalls analog anwenden will. Seiner Ansicht nach ist die Abnahmepflicht lediglich eine Nebenpflicht, die nur bei ausdrücklicher Erwähnung im Darlehensvertrag selbständig einklagbar ist. Allerdings soll es im Falle der Nichtabnahme bei einer positiven Vertragsverletzung verbleiben. 29 BGH NJW 2001, 1344; BGH ZIP 1992, 104; von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441; Palandt/Heinrichs, BGB, 326 Rdnr BGH NJW 2001, 1344, 1345 f.; BGH ZIP 2001, 20, 21 unter Hinweis auf BGH ZIP 1982, 1092, 1093 = WM 1982, 907, 908; BGH ZIP 1986, 371, 372 = WM 1986, 325, 326, dazu EWiR 1986, 213 (Löwe); von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441; vgl. auch Rösler, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 165, 171 unter Hinweis auf BGH ZIP 1992, 104 = NJW 1992, 971, dazu EWiR 1992, 257 (Rehbein). 31 von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441; Rösler, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 165, 171 Palandt/Heinrichs, BGB, 276 Rdrn. 124, 326 Rdnr. 1 a. E.; Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S. 138 (siehe dort Fn. 272); Derleder, JZ 1989, 165, Siehe hierzu eingehend von Heymann/Rösler, WM 1998, 2456; Rösler, in: von Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, S. 30 ff. sowie BGH ZIP 2001, 245 (mit Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111 (mit Bespr. Blank), dazu EWiR 2001, 181 (Vogel) 33 Diese werden z. T. auch als Bereitstellungszinsen bezeichnet. 34 von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, BGH ZIP 2001, 20, 21 f.; OLG Schleswig ZIP 1997, 501, 503; OLG Schleswig WM 1998, 1486, dazu WuB I E (Marburger); OLG Hamm WM 1998, 1811; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, S. 147; Metz, in: Metz/Wenzel, Vorfälligkeitsentschädigung, Rdnr. 102; derselbe, ZBB 1994, 205 f.; Beckers, WM 1991, 2049, 2054; Lang/Beyer, WM 1998, 897, 905; von

18 Eine Klausel in Formularverträgen, welche eine Abnahmeverpflichtung für das Darlehen festschreibt, und für den Fall einer Nichtabnahme eine Nichtabnahmeentschädigung fordert, kann bereits deswegen nicht beanstandet werden, weil sich die Pflicht zur Abnahme bereits aus dem Gesetz ergibt 36. Die Geltendmachung einer Nichtabnahmeentschädigung erfordert allerdings eine zuvorige erfolglose Nachfristsetzung 37 ; auf eine Ablehnungsandrohung hingegen kann verzichtet werden 38. II. Kündigung 1. Kündigung durch die Bank Möglich und nicht selten ist eine vorzeitige Vertragsbeendigung natürlich auch durch Kündigung seitens der Bank 39. Diese wird eine solche regelmäßig dann aussprechen, wenn sich der Kunde mit den vereinbarten Zins- und Tilgungsleistungen in Verzug befindet oder wenn sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse in einer Weise verschlechtert haben, die eine ordnungsgemäße Rückführung als gefährdert erscheinrn läßt (vgl. Nr. 19 AGB-Banken bzw. Nr. 26 AGB-Sparkassen 40 ). Handelt es sich um einen Verbraucherkredit, d.h. einen Kredit, der nicht (überwiegend) durch Grundpfandrechte abgesichert ist, so sind die Bestimmungen des 12 VerbrKrG zu beachten, der die Gesamtfälligstellung bei Tilgungskrediten en detail regelt 41. Ist die Kündigung auf eine Pflichtverletzung des Kreditnehmers zurückzuführen 42, ist die Bank berechtigt, vom Kreditnehmer wegen positiver Vertragsverletzung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen 43. Bei Kündigungen ohne schuldhafte Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers, wie beispielsweise beim Wegfall von Kreditsicherheiten aufgrund höherer Gewalt (Zerstörung des Sicherungsobjektes durch Naturkatastrophen, Tod des Bürgen o.ä.) wird allerdings wegen erkennbaren Fehlens von Verschulden ein Schadensersatzanspruch zu verneinen sein 44. Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, 442, 445. Diese Gleichsetzung erfolgt ausschließlich im Hinblick auf die Berechnung, so daß die Nichtabnahmeentschädigung insofern vollkommen zu Recht als früheste Form der Vorfälligkeitsentschädigung bezeichnet wird (so etwa Köndgen, in: Ott/Schäfer, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, S. 135, 140; derselbe, ZIP 1997, 1564; Wehrt, in: Ott/Schäfer, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, S. 108, 114; Metz, in: Metz/Wenzel, Vorfälligkeitsentschädigung, Rdnr. 102; derselbe, ZBB 1994, 205 f.; Rösler, BB 1997, 1369, 1373; von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, 445; Beckers, WM 1991, 2049, 2054; Wenzel, Die Bank 2001, 192, 193). Eine Parallele im Hinblick auf Rechtsgrund und Rechtswirkung von Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsentschädigung wurde indessen nicht gezogen; dies verkennt Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S. 138 (siehe dort Fn. 272). Zur Differenzierung zwischen Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung siehe i.ü. Canaris, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Bankrechtstag 1996, S. 3, 39; Staudinger/Schmidt, BGB, 246 Rdnr BGH ZIP 1997, 2192 = WM 1998, 23 = NJW 1998, 683, dazu EWiR 1998, 193 (Allmendinger) und WuB I E (Sonnenhol); Nobbe, Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Rdnr Etwas anderes kann allerdings in Fällen eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens mehrerer Banken gelten, vgl. hierzu Nobbe, aao., Rdnr. 744 m.w.n. 37 Nobbe, Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Rdnr. 745 m.w.n. 38 OLG Zweibrücken WM 1996, 621, dazu WuB I E (Weber) 39 Zur Legitimation, in diesen Fällen eine Vorfälligkeitsentschädigung zu berechnen siehe unten E. III. 40 Vgl. hierzu Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 24 Rdnrn. 26 ff.; kritisch Köndgen, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 457, Vgl. hierzu Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 81 Rdnr. 56; Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG, 12 Rdnrn. 2 ff.; Drescher, VerbraucherkreditG, Rdnrn. 68 ff.; von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, Rösler, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 165, BGH ZIP 1996, 1895 = WM 1996, 2047 = NJW 1996, 3337, dazu EWiR 1996, 1113 (Reifner) und WuB I E (Wenzel); Rösler, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 165, von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, 442, die insoweit auf die Diskussionsbeiträge von Schimansky auf dem Forum Bankrecht 2000 in Berlin (wiedergegeben von Pamp, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 207, 208 ff.) reagieren. Im Erg. auch Knops, Anm. zu OLG Zweibrücken, ZIP 2000, 2198, in: EWiR 2001, 397, 398

19 2. Kündigung durch den Kunden a) Die Kündigung nach 247 BGB a. F. Bei Kreditverträgen, die vor dem geschlossen wurden - sog. Altverträge -, steht dem Kreditneher nach wie vor ein Kündigungsrecht nach 247 BGB a. F. 45 zu. 247 Abs. 1 BGB a. F. lautet: Ist ein höherer Zinssatz als sechs vom hundert für das Jahr vereinbart, so kann der Schuldner nach dem Ablaufe von sechs Monaten das Kapital unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen. Das Kündigungsrecht kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden. Der Zweck dieser Vorschrift lag darin, den Zinschuldner vor einem Mißbrauch der wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers zu schützen und die Anpassung des Zinssatzes zu marktüblichen Konditionen zu ermöglichen 46. Ein Ausschluß des Kündigungsrechtes war nur unter den eng begrenzten Vorausetzungen des 247 Abs. 2 BGB möglich und zulässig 47. Sofern der Kreditnehmer sein Darlehen nach 247 Abs. 1 BGB a. F. ordentlich kündigt, kann der Kreditgeber eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht geltend machen, weil hierin eine Beschränkung des Kündigungsrechtes zu sehen ist 48. Nach allgemeiner Auffassung gilt 247 Abs. 1 BGB a. F. auch bei sog. Abschnittsfinanzierungen 49, d.h. solchen Darlehensverhältnissen, bei denen nach Ablauf einer Festzinsperiode der Zinssatz jeweils für eine weitere Festzinsperiode neu festgeschrieben wird. Wie bei fast jeder grundpfandrechtlich gesicherten Immobilienfinanzierung haben die Parteien bei der Abschnittsfinanzierung eine bestimmte Endlaufzeit des Kreditverhältnisses vereinbart. Der (anfängliche) Zinssatz wird indessen regelmäßig nur für eine bestimmte Zeitspanne, die unter der Gesamtlaufzeit liegt, festgeschrieben (Abschnitt); nach Ablauf dieser Zinsbeindungsfrist wird für eine weitern Abschnitt einer neuer - fester - Zinssatz vereinbart. Diese neue Zinsvereinbarung berührt indessen nicht den übrigen Inhalt und die Dauer ursprünglich abgeschlossenen Kreditvertrages, so daß insgesamt kein neuer Vertrag begründet, sondern der alte Vertrag fortgeführt wird. Aus diesem Grunde verbleibt es auch bei Abschnittsfinanzierungen bei der Anwendbarkeit des 247 BGB a.f. 50 Vor allem, wenn neben der Vereinbarung eines neuen Festzinssatzes weitere Vertragsbestandteile modifiziert werden (z. B. Kündigungsregeln oder Vertragslaufzeit), ist es mitunter problematisch, ob in dieser Modifizierung nur die Änderung des bestehenden Vertrages oder aber der Abschluß eines neuen Kreditvertrages (Novation) zu sehen ist. Abzustellen ist in diesen Fällen auf den mutmaßlichen Parteiwillen im konkreten Einzelfall, so daß im Zweifel nur eine Änderung des alten Vertrages anzunehmen ist. Der Abschluß eines 45 Art. 12 Abs. 2 i.v.m. Art. 14 des Gesetzes zur Änderung wirtschafts-, verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom (BGBl. I, S. 1169). 46 Staudinger/Schmidt, BGB, 247 Rdnr. 2; MünchKomm/Maydell, BGB 2, 247 Rdnr. 17; Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S Siehe hierzu Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S. 94. Ein solcher Kündigungsausschluß war auch mittels AGB möglich, so jedenfalls Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 9 Rdnr. D 45 a.e. 48 BGHZ 111, 287, BGHZ 79, 163; BGH NJW-RR 1990, 431; OLG Hamm WM 1995, 190; Staudinger/Schmidt, BGB, 247 Rdnr. 37; MünchKomm/Maydell, BGB 2, 247 Rdnr. 17; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Anh Rdnr. 284; Canaris, Bankvertragsrecht 2, Rdnr. 1346; Hopt/Mülbert, Kreditrecht, 609 Rdnr. 13; Reifner, NJW 1995, 86, 87; Pleyer, NJW 1978, 2128; Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S Vgl. Köndgen, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 457, Metz, in: Metz/Wenzel, Vorfälligkeitsenschädigung, Rdnr. 15; Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S. 94; von Heymann, BB 1987, 415; vgl. auch Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, S. 168 f.; Häuser/Welter, NJW 1987, 17

20 neuen Vertrags wird aber im Falle einer umfassenden Prolongationsvereinbarung eines an sich fälligen Darlehensvertrages angenommen 51. b) Die Kündigungsmöglichkeiten nach 609a BGB Für nach dem abgeschlossenen Verträge gilt uneingeschränkt 609a BGB 52. Grundsätzlich hat der Kreditkunde die Möglichkeit, das Darlehen entweder aufgrund einer vertraglichen Gestaltung oder nach Maßgabe des 609a BGB zu kündigen a BGB differenziert hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeiten zwischen Darlehen mit variablen und solchen mit festem Zinssatz. Die Kündigungsfrist für Kredite mit variablen Zinsen beträgt nach 609a Abs. 2 BGB drei Monate; der Lauf der Frist beginnt im Zeitpunkt der Valutierung. Die Kündigung kann jederzeit - theoretisch also sofort nach Valutierung - ausgeprochen werden, d.h. eine Mindestlaufzeit muß nicht eingehalten werden 54. Probleme im Zusammenhang mit einer Vortfälligkeitsentschädigung stellen sich bei diesem Konstellationen regelmäßig nicht 55. Bei festverzinslichen Krediten richtet sich das Kündigungsrecht des Kreditnehmers nach 609a Abs. 1 BGB. Hiernach kann der Darlehensnehmer das Darlehen nach 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB einen Monat zum Ende der Zinsbindungsfrist kündigen, sofern bei Ende der Zinsbindungsfrist keine neue Vereinbarung über den Zinssatz getroffen wurde 56. Darlehen, die (a) nicht überwiegend für gewerbliche oder berufliche Zwecke bestimmt sind und (b) nicht grundpfandrechtlich gesichert sind, können gemäß 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden, wenn seit dem vollständigen Erhalt der Darlehensvalute mindesten sechs Monate verstrichen sind (die Mindestlaufzeit derartiger Darlehen beträgt also mindestens neun Monate 57 ). 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB betrifft in erster Linie Verbraucherkredite und findet keine Anwendung auf typische Immobilienfinanzierungen, die regelmäßig eine grundpfandrechtliche Besicherung beinhalten, um langfristige Zinsbindungen mit entsprechenden Konditionen zu ermöglichen Hopt/Mülbert, Kreditrecht, 609a Rdnr. 53; Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S Vgl. MünchKomm/Habersack, BGB, 14 VerbrKrG, Rdnr. 15; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 14 VerbrKrG Rdnr. 12; Emmerich, in: von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, 14 Rdnr. 11; Schmelz/Kluthe, ZIP 1989, 1509, 1512 f.; Reifner, VuR 1988, 183, 185; Köndgen, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 457, 464 f.; Gilles; ZRP 1989, 299, 302 f.; Knops, Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S. 96 ff., 98, der 609a BGB für nicht vereinbar hält mit der EG-Verbraucherkreditrichtlinie; a. A. Bülow, VerbrKrG, 14 Rdnr. 8; Drescher, VerbraucherkreditG, Rdnr. 359; zur Diskussion über die Ausdehnung der Verbraucherkreditrichtlinie auf langfristige Grundpfandkredite siehe Reich, Europäisches Verbraucherrecht, S. 364; Schramm/Pamp, in: Festschrift Schimansky, S. 454, 546; Wehrt, ZBB 1997, 48, Grundlegend zu 609a BGB Hopt/Mülbert, WM-Sonderbeilage 3/1990, S. 3 ff.; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 83 Rdnrn. 152 f. 54 Rösler, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 165, Probleme rechtstatsächlicher Art bestehen bei variabel verzinslichen Krediten vieleher im Bereich der Ausgestaltung der Zinsanpassungklausel (siehe hierzu grundlegend BGHZ 97, 212 = NJW 1986, 1803 = ZIP 1986, 698, dazu EWiR 1986, 653 (Köndgen); nunmehr auch BGH ZIP 2000, 962 und hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen Zinssatzänderungen weitergegeben werden müssen (vgl. BGHZ 97, 212, 217, 221; BGH NJW 1991, 832, 833; kontrovers diskutiert wird vor allem OLG Celle WM 1991, 1025 dazu WuB I E (Menk)). Siehe zum Ganzen Metz, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 183 ff. sowie eingehend Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, passim. 56 Rösler, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 165, Vgl. Köndgen, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 457, 475 f. 58 Rösler, in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 165, 168; vgl. auch Häuser/Welter, NJW 1987, 17, 20; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 83 Rdnr. 152, wonach ein nicht nach 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB kündbares dinglich gesichertes Darlehen erst dann vorleigt, wenn zumindest der Antrag auf Eintrgung des Grundpfandrechtes gestellt wurde. Diese Sichtweise entspricht der Praxis des Kreditgeschäftes.

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