Geltendmachung von Abschlagszahlungen gem. 632 a BGB

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1 Geltendmachung von Abschlagszahlungen gem. 632 a BGB 1. Geltendmachung von Abschlagszahlungen gem. 632 a BGB Zunächst ist festzuhalten, dass 632 a BGB neu nur für Schuldverhältnisse gilt, die nach dem zustande kommen. Für Kaufrechtsverhältnisse, die vor diesem Datum geschlossen worden sind, gilt lediglich die bisherige Regelung zur Geltendmachung von Abschlagszahlungen. Bisherige Rechtslage: Ist im Vertrag keine Regelung darüber getroffen, wie Abschlagszahlungen geltend gemacht werden können, so setzt das Gesetz folgende Voraussetzungen für die Geltendmachung einer Abschlagszahlung voraus der Unternehmer muss einen in sich abgeschlossenen Teil des Werks hergestellt haben die Leistung muss vertragsgemäß, d.h. mangelfrei sein der Auftraggeber muss Eigentum an den Teilen des Werks erlangt haben, ansonsten muss ihm dafür eine Sicherheit geleistet werden Höchstrichterlich noch nicht geklärt war die Frage, was ein in sich abgeschlossener Teil des Werks ist. Der Begriff "in sich abgeschlossen" taucht in der VOB/B dafür auf, dass nur ein solches Werk teilabnahmefähig ist. Aus diesem Grund wurde die Auffassung vertreten, eine Abschlagszahlung kann man nur erhalten, wenn dieser Teil des Werks teilabnahmefähig ist, d.h. dieser Teil des Werks muss selbstständig nutzbar sein. Auf Grund dieser drei Forderungen (Teilabnahmefähigkeit, Mangelfreiheit der Teilleistung und gegebenenfalls die Verpflichtung, Sicherheit für die AZ- Forderung stellen zu müssen) brachten erhebliche Schwierigkeiten für den Unternehmer mit sich, eine Abschlagszahlung allein auf gesetzlicher Basis durchsetzen zu können. Auf diesem Grund sah der Gesetzgeber Handlungsbedarf. Neue Rechtslage: Das Tatbestandsmerkmal "in sich abgeschlossene Leistung" ist entfallen. Dafür kann jetzt der Unternehmer vom Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Nachdem wiederum der Begriff "vertragsgemäß erbrachte Leistung" gewählt worden ist, war die Frage, ob lediglich wegen einer vollständig mangelfreien Leistung eine Abschlagszahlung geltend gemacht werden kann. Diese Frage hat der Gesetzgeber dahingehend geklärt, dass der Bauherr wegen unwesentlicher Mängel eine Abschlagszahlung nicht verweigern darf. Also dreht sich künftig der Streit darum, welcher Mangel wesentlich ist und welcher nicht. Diese Frage, Mangel unwesentlich oder nicht, wird im Prozess sicherlich nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden können, so dass eine Abschlagsrechnung

2 auch in Zukunft nur schwierig im Prozess durchzusetzen sein dürfte. Eine Erleichterung für den Unternehmer ist dadurch eingetreten, dass er jetzt bei Erbringung jeder selbstständig abrechenbaren Leistung eine Abschlagszahlung verlangen darf und kann. Für Bauträgerverträge ist nunmehr in 632 a Abs. 2 BGB klargestellt, dass die Höhe der zulässigen Abschlagszahlungen für Bauträgerverträge in der Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen in Verbindung mit der Makler- und Bauträgerverordnung festgelegt worden ist. In 632 a Abs. 3 BGB ist eine Verbraucherschutzbestimmung in das Gesetz aufgenommen worden. Sie gilt bei Verträgen mit einem Verbraucher bei Errichtung oder Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks. In diesem Fall muss dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruches geleistet werden. Sollte sich im Zuge der Baumaßnahmen herausstellen, dass sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen um mehr als 10 % erhöht, so muss der Unternehmer bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 % stellen. 2. Erleichterte Fälligkeit der Vergütungsansprüche von Subunternehmern Fälligkeitsvoraussetzung für einen Vergütungsanspruch war und ist die Abnahme der eigenen Leistung. Auch ohne Abnahme der eigenen Leistung wird eine Subunternehmerforderung fällig, wenn der Besteller von dem Dritten - seinem Auftraggeber - die Vergütung für das Werk bzw. Teile davon erhalten hat. Soweit das Werk des Generalunternehmers/Hauptauftraggebers von dem Bauherrn abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt: Wenn der Unternehmer seinem Besteller eine angemessene Frist zur Auskunft darüber gesetzt hat, ob der Auftraggeber des Generalunternehmers/Hauptauftraggebers an diesen Zahlungen für das versprochene Werk geleistet hat bzw. ob dieser das Werk des Generalunternehmers/ Hauptauftraggebers abgenommen hat bzw. ob diese Leistung gegenüber dem Vertragspartner des Generalunternehmers/Hauptauftraggebers als abgenommen gilt. Wird erfolglos eine derartige Frist gesetzt, so wird die Forderung des Subunternehmers fällig. Stellt sich heraus, dass der Generalunternehmer/Hauptauftraggeber seinem Auftraggeber wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet hat, so tritt Fälligkeit nur dann ein, wenn der Unternehmer dem GU/ Hauptauftraggeber ebenfalls entsprechende Sicherheit leistet. Das Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln wurde nunmehr in 641 Abs. 3 BGB so geregelt, dass grundsätzlich ein angemessenes Zurückbehaltungsrecht besteht in Höhe des Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Auch diese Bestimmung gilt nur für Verträge, die nach dem abgeschlossen werden. Jedem Subunternehmer ist daher zu raten, dass er künftig die Fälligkeit seiner

3 Vergütungsforderung wie folgt herbeiführt: Er teilt seinem Auftraggeber mit, dass er seine Leistung vollständig erbracht hat und setzt eine Frist zur Abnahme. Die Angemessenheit einer Frist von einer Woche ist nicht zu beanstanden. Rührt sich der Auftraggeber nicht, so gilt das Werk des Unternehmers grundsätzlich als abgenommen, es sei denn, es liegen Mängel vor, die der Abnahme entgegen Da diese Mängel auch erst im Rahmen eines Prozesses vom Auftraggeber vorgetragen werden können, sollte der Unternehmer, wenn sein Auftraggeber Generalunternehmer bzw. Hauptunternehmer ist, wie folgt weiter vorgehen: Er fordert gemäß 641 Abs. 2 BGB Alternative 3 seinen Vertragspartner auf, innerhalb einer Frist (1 Woche bis 10 Tage) Auskunft darüber zu erteilen, ob und gegebenenfalls welche Zahlungen der Vertragspartner von seinem Auftraggeber erhalten hat und ob das Gewerk des Unternehmers abgenommen worden ist bzw. als abgenommen gilt. Voraussetzung ist, Leistungsidentität in den beiden Schuldverhältnissen Fertigstellung der Leistung Fristsetzung durch den Subunternehmer bezüglich Auskunft Jedem Generalunternehmer/Hauptunternehmer ist künftig zu raten, auf derartige Auskunftsverlangen unverzüglich und zutreffend Auskunft zu erteilen. Der Generalunternehmer/Hauptauftraggeber muss zahlen, wenn die Forderung des Subunternehmers fällig wird, auch dann, wenn er selbst noch kein Geld von seinem Auftraggeber erhalten hat. 3. Neuregelung der Bauhandwerkersicherung Die Neufassung des 648 a BGB gilt für alle Verträge, die nach dem abgeschlossen worden sind. War es bisher so, dass das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung nur dazu führte, dass man seine eigene Leistung verweigern durfte, wenn man dies angekündigt hat und erst das Setzen einer weiteren Nachfrist mit Erfüllungsablehnung dazu führte, dass das Vertragsverhältnis beendet ist, so treten nunmehr einschneidende Änderungen für den Auftraggeber ein. Ab dem gibt es für den Unternehmer einen einklagbaren Anspruch auf Erteilung einer Sicherheit - nicht nur bis zur Abnahme, sondern auch noch danach. Daraus folgt, dass der Auftraggeber auch dann Sicherheit leisten muss, wenn der Auftragnehmer mangelhaft gearbeitet hat oder das Verlangen der Sicherheit erstmals nach einer Mängelrüge geltend gemacht wird. Die Höhe des Sicherungsanspruchs wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Besteller damit Gegenansprüchen Aufrechnung erklärt, es sei denn, die Gegenansprüche sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt.

4 Allerdings unterliegt der Anspruch auf Sicherheitsleistung auch der Regelverjährung, d.h. die Verjährungsfrist beginnt 3 Jahre ab Fälligkeit des Anspruchs. Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit gestellt, so kann er entweder die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Musste der Unternehmer bisher den Vertragspartner darauf hinweisen, dass bei ergebnislosem Fristablauf er berechtigt ist, seine Leistung zu verweigern, so entfällt diese Ankündigungspflicht in Verträgen ab dem Verstreicht die Frist zur Stellung einer Sicherheit ergebnislos, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, so erhält er die vereinbarte Vergütung. Er muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirkt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird gesetzlich ab sofort vermutet, dass dem Unternehmer in Höhe von 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenen Vergütung zusteht. Daraus folgt, dass jeder Auftraggeber im Prinzip vor Erteilung des Auftrages bankmäßig abgesichert ist, dass er jederzeit auf ein Sicherungsverlangen reagieren kann. Diese Regelung gilt nicht für Besteller, die eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist oder es handelt sich um eine natürliche Person und die Bauarbeiten dienen der Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung. Wird ein derartiges Einfamilienwohnhaus mit oder ohne Einliegerwohnung von einer natürlichen Person errichtet, die sich hierbei eines Baubetreuers bedient, der ermächtigt ist, über die Finanzierungsmittel des Bestellers zu verfügen, so ist in einem derartigen Fall das Sicherungsverlangen gerechtfertigt. 4. Ergänzungen zum jederzeitigen Kündigungsrecht des Bauherrn Gemäß 649 BGB ist der Besteller eines Werkvertrages jederzeit berechtigt, das Vertragsverhältnis zu kündigen. Er ist verpflichtet, die volle Vergütung zu entrichten abzüglich ersparter Aufwendungen bzw. abzüglich dessen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Um künftig diesen restlichen Vergütungsanspruch leichter durchsetzen zu können, hat der Gesetzgeber 649 BGB dahingehend ergänzt, dass vermutet wird, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenen vereinbarten Vergütung zusteht. Auch diese Bestimmung gilt nur für Verträge, die ab dem abgeschlossen worden sind. 5. VOB und ihre Einbeziehung in Verträge mit Verbrauchern Bereits der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom (veröffentlicht in BGH NZ-Bau 2008, 640) entschieden, dass die VOB, wenn sie zum Vertragsinhalt gegenüber einem Verbraucher gemacht wird, der AGBmäßigen Kontrolle unterliegt. Jede einzelne

5 Powered by TCPDF ( Vorschrift der VOB wird insoweit überprüft. Sämtliche Klauseln, die den Bauunternehmer unangemessen benachteiligen, bleiben allerdings wirksam. Aus diesem Grund ist jedem Bauunternehmer davon abzuraten, in Bauverträgen mit Verbrauchern die VOB/B zu vereinbaren. Sowohl nach dem Willen des Gesetzgebers - Neufassung des 310 Abs. 1 Satz 1 BGB - wie auch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ab sofort jede VOB-Regelung einer Inhaltskontrolle im Rahmen einer AGB-Prüfung unterzogen. Auch dann, wenn die VOB insgesamt zum Vertragsinhalt gemacht worden ist. Damit ist keine abschließende und vollständige Darstellung des Bauforderungssicherungsgesetzes erfolgt, sondern lediglich ein Überblick über die aus unserer Sicht wichtigsten Änderungen.