Die Insolvenzfestigkeit von Open Source Lizenzen. Julia Merkle

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1 Die Insolvenzfestigkeit von Open Source Lizenzen Julia Merkle Bachelorarbeit an der HWR Berlin im Studiengang Wirtschaftsrecht Matrikelnummer: Erstbetreuer: Dr. Martini Zweitbetreuer: Prof. Dr. Schunke

2 Eidesstattliche Erklärung Hiermit erkläre ich an Eides statt, dass ich die vorliegende Abschlussarbeit selbständig und ohne fremde Hilfe verfasst und andere als die angegebenen Quellen und Hilfsmittel nicht benutzt habe. Die den benutzten Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen (direkte oder indirekte Zitate) habe ich unter Benennung des Autors/der Autorin und der Fundstelle als solche kenntlich gemacht. Sollte ich die Arbeit anderweitig zu Prüfungszwecken eingereicht haben, sei es vollständig oder in Teilen, habe ich die Prüfer/innen und den Prüfungsausschuss hierüber informiert. Berlin, den 30. Juli 2014 Julia Merkle

3 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis III 1 Einleitung Open Source Software und Lizenzen Open Source Software: Entwicklung und Definition Open Source Lizenzen Wirtschaftliche Bedeutung Die Insolvenzrechtsreform als Ursache des Problems Rechtslage vor Insolvenzrechtsreform Rechtslage nach Die Insolvenzfestigkeit von Open Source Lizenzen Rechtseinräumung vor Insolvenzeröffnung Synallagmatische Vertragsverhältnisse Erfüllung des Vertragsverhältnisses Zwischenergebnis Rechtseinräumung nach Insolvenzeröffnung Folgen der Insolvenzeröffnung Problem: Lizenzhinweise Gutgläubiger Erwerb Sukzessionsschutz Umwandlung in proprietäre Software Zwischenergebnis Fazit: Unstimmige Situation Lösungsansätze Lizenzvertragliche Anpassungen Weitere Gestaltungsmöglichkeiten Sicherungsnießbrauch Einredeverzicht Problem der Rechtsmängelhaftung Zwischenergebnis Einführung eines 108a InsO Fazit I

4 Inhaltsverzeichnis Literatur Anhang II

5 Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis BB BGB BGH BMJ BR-Drs. BT-Drs. CR DZWIR FIH FK-InsO FSF GesO GNU Betriebs-Berater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bundesministerium für Justiz Bundesrat-Drucksache Bundestag-Drucksache Computer und Recht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Forschungsinstitut Havelhöhe Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung Free Software Foundation Gesamtvollstreckungsordnung GNU is not unix GPLv2 General Public License Version 2 GPLv3 General Public License Version 3 GRUR GRUR (Int.) ifross InsO ITRB KO LG Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Internationaler Teil) Institut für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software Insolvenzordnung Der IT-Rechts-Berater Konkursordnung Landesgericht III

6 Abkürzungsverzeichnis LGPL MüKo NJW NZI OLG OSI Rn. UrhG VerlG VglO WRP ZIP ZUM-RD Lesser General Public License Münchener Kommentar Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Oberlandesgericht Open Source Initiative Randnummer Urhebergesetz Gesetz zum Verlagsrecht Vergleichsordnung Wettbewerb in Recht und Praxis Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht IV

7 1 Einleitung 1 Einleitung Open Source Produkte sind in vielen Bereichen als Alternative zu herkömmlicher Software zu finden. Linux oder OpenOffice sind z.b. als Betriebssystem bzw. Open Source Software weit verbreitet. Dabei wird diese Software nicht immer nur von Initiativen oder privaten Entwicklern, sondern auch von absatzorientierten Unternehmen, wie Intel, entwickelt und zur Verfügung gestellt. Mit Open Source Software verbinden viele zunächst nur kostenlos im Internet verfügbare Programme. Dahinter verbirgt sich jedoch ein Konzept, dass den Gegenpol zur kommerziellen bzw. proprietären Software darstellt. Mit der Sicherstellung verschiedener Freiheiten sollen dabei Benutzern mehr Rechte als bei der üblichen kommerziellen Software eingeräumt werden. Open Source Software bietet einige Vorteile im Vergleich zur kommerziellen Software. So entstehen bei der reinen Nutzung von Open Source Produkten keine Lizenzkosten. Ein weiterer Vorteil ist, dass durch den Wechsel auf preiswerte Standardhardware und geringerer Ressourcenanforderungen bei Open Source Programmen Hardwarekosten eingespart werden können. Man profitiert außerdem von dem Know-how anderer Entwickler und ist gegenüber anderer Softwareanbieter unabhängig. 1 So greift unter anderem auch das Forschungsinstitut Havelhöhe (FIH) ggmbh aus Berlin auf R, eine Open Source Software für statistische Berechnungen und der grafischen Darstellung der Ergebnisse, zurück. Das Forschungsinstitut nutzt dieses Programm außerdem für den gesamten vorausgehenden data mining Prozess (Datengewinnung). Neben den Kosteneinsparungen bietet das Programm mehr Flexibilität und Möglichkeiten, als die kostenpflichtigen Alternativen. Aus wissenschaftlicher Sicht besteht außerdem der Vorteil, dass die Ergebnisse und Skripte für jedermann nachvollziehbar und transparent sind. 2 Was wäre aber, wenn die R Foundation (Stiftung) etwa wegen dem Ausbleiben von Spenden oder massenhaftem Austritt von Mitgliedern insolvent werden würde? Die Insolvenzfestigkeit von Open Source Software in der Insolvenz des Lizenzgebers ist ein bislang juristisch wenig untersuchtes Thema. Dies wirft vor allem zwei Fragen auf: 1 Vgl. Wichmann, Linux- und Open-Source-Strategien, S. 34 ff. 2 Vgl. Schriftliche Befragung von Dr. Jan Axtner, wissenschaftlicher Mitarbeiter FIH, vom , im Anhang auf S

8 1 Einleitung 1. Kann der Lizenznehmer auf den Bestand der bereits übertragenen Nutzungsrechte auch nach Insolvenzeröffnung des Lizenzgebers vertrauen? 2. Können auch nach der Insolvenzeröffnung Nutzungsrechte erworben werden? Ein Blick ins Gesetz verschafft keine Abhilfe. Mit Überarbeitung der Insolvenzrechtsreform 1999 ist zudem die zuvor mittels analoge Anwendung anerkannte Insolvenzfestigkeit von Lizenzen in Frage gestellt. Um sich insbesondere den beiden Fragen nähern zu können, werden zunächst allgemein die Begriffe der Open Source Software und Open Source Lizenzen dargelegt. Neben der Entwicklung und Definition wird auch auf die wirtschaftliche Bedeutung der Open Source Software eingegangen, die unter Umständen auf dem ersten Blick nicht sofort ersichtlich ist. Eine Kategorisierung verschiedener Open Source Lizenzen sowie die Abgrenzung zu proprietären Lizenzen soll schließlich einen Überblick über die Vielfalt der existierenden Open Source Lizenzen verschaffen. Anschließend wird die Insolvenzrechtsreform als Ursache des Problems näher beleuchtet. Dabei wird die Rechtslage vor und nach Überarbeitung des Gesetzes verglichen. Es sollen außerdem die Beweggründe der Reform dargestellt werden. Schließlich soll speziell die Insolvenzfestigkeit von Open Source Lizenzen näher betrachtet werden. Kann der Insolvenzverwalter die Nutzungsrechte einschränken oder gelten die Nutzungsrechte fort und sind insolvenzfest? In diesem Rahmen wird die Situation vor und nach Insolvenzeröffnung untersucht. Die Bachelorarbeit beschränkt sich dabei auf den Fall, dass der Lizenzgeber als Herausgeber der Software insolvent wird. Die Insolvenz des Lizenznehmers wird hingegen nicht betrachtet. Auf Basis dieser Ergebnisse werden anschließend verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten untersucht, die eine Insolvenzfestigkeit herbeiführen könnten. Ziel der Arbeit ist es, den aktuellen Rechtsstand in Deutschland zu dem Thema Insolvenzfestigkeit von Open Source Lizenzen und den Umgang hiermit darzustellen. 2

9 2 Open Source Software und Lizenzen 2 Open Source Software und Lizenzen Bevor auf die Problematik der Insolvenzfestigkeit eingegangen wird, werden zunächst die Entwicklung und Definition von Open Source Software geklärt, um ein einheitliches Verständnis zu schaffen. Anschließend werden gängige Lizenzmodelle vorgestellt, die den Anforderungen an Open Source Software gerecht werden. Schließlich wird die wirtschaftliche Bedeutung von Open Source Anwendungen thematisiert, die von vielen zunächst durch den Begriff und dem Konzept von Open Source nicht vermutet wird. 2.1 Open Source Software: Entwicklung und Definition In den 80er Jahren fand in den USA eine Open Source Bewegung statt, die durch die US-amerikanische Free Software Foundation (kurz: FSF) ausgelöst wurde. Dieser Bewegung trat Ende der 90er Jahre die Open Source Initiative hinzu. Den Begriff der Open Source Software gibt es damit seit Dank den Bemühungen der freien Softwareszene, wurden bereits frühzeitig die wesentlichen Eigenschaften der Freien Software definiert, um sie damit von der sogenannten proprietären Software abzugrenzen. 3 Die erste grundlegende Definition von Freier Software stammt von der FSF, in der vor allem der durch die Lizenzen ermöglichte freie Nutzen betont wird. Sie beschreiben Open Source Software folgendermaßen 4 : Ganz allgemein bedeutet das, dass Nutzer die Freiheit haben, Software auszuführen, zu kopieren, zu untersuchen, zu ändern oder zu verbessern. Wie stehen aber die beiden verwendeten Begriffe Freie Software und Open Source Software zueinander? Zu Beginn der Bewegung war der Begriff der Freien Software gebräuchlich. Allerdings wurde dies vor allem in der Industrie mit Verschenken und damit Geschäftsfeindlichkeit assoziiert und schreckte vor der Nutzung solcher Programme ab. Um dem entgegenzuwirken, wurde eine Marketingoffensive gestartet. Daraus hat sich am 3. Februar 1998 in 3 Dreier, in: Dreier/Schulze, 69c Rn. 38; Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 2 f. 4 GNU, Was ist freie Software?, URL: free-sw.de.html [Zugriff am ]. 3

10 2 Open Source Software und Lizenzen Kalifornien die Open Source Initiative sowie der Begriff Open Source herausgebildet. Einer der ersten Aktionen der Initiative war die Definition des Begriffs der Open Source Software. 5 Dabei wurden folgende Kriterien festgelegt 6 : Freie Weitergabe: Die Lizenz darf keinem Nutzer den Verkauf oder die Weitergabe der Software als Teil eines Pakets mit Programmen aus verschiedenen Quellen unterbinden. Für die Lizenz darf keine Gebühr anfallen. Source Code: Der Quellcode muss im Programm enthalten sein. Die Verbreitung des Codes darf nicht unterbunden werden. Veränderungen/Ableitungen: Veränderungen sind erlaubt und unter den gleichen Bedingungen wie die der Ausgangsversion zugänglich zu machen. Integrität: Die Lizenz kann die Verbreitung des geänderten Quellcodes nur verbieten, wenn die Lizenzen stattdessen die Verbreitung von patch files (kleine Programmteile) erlaubt, mit denen das Programm modifiziert werden darf. Keine Diskriminierung: Die Lizenz darf unter keinen Umständen Personen oder Personengruppen diskriminieren. Darüber hinaus darf sie nicht auf bestimmte Anwendungsfelder (z.b. auf ausschließlich berufliche Nutzung) beschränkt werden. Verteilung der Lizenzen: Die Rechte, die am Programm gebunden sind, stehen allen Nutzern zu, ohne, dass sie eine Zustimmung einholen müssen. Keine Spezifizierung: Die Rechte, die dem Programm anhaften, hängen nicht von der Nutzung eines bestimmten Produktes ab. Keine Verbote: Lizenzen dürfen keine Verbote auf Software verhängen, die zusammen mit der lizenzierten Software vertrieben wird. 5 Open Source Initiative, History of the OSI, URL: history [Zugriff am ]. 6 Open Source Initiative, Open Source Definition, URL: org/docs/osd [Zugriff am ]. 4

11 2 Open Source Software und Lizenzen Neutralität: Die Lizenzen dürfen nicht die Bedingung enthalten, dass Anwendungen auf individuelle Technologie oder bestimmte Schnittstellen basieren. Im Zentrum steht dabei, dass Änderungen am offenen Quellcode ebenfalls unter den gleichen Bedienungen wie die Open Source Lizenz der Ausgangsversion anderen Nutzern zugänglich gemacht wird. 7 Die Namensänderung Ende der 90er Jahre zeigte Wirkung; große Unternehmen wie IBM und Oracle kündigten die Migration und Portierung (Plattformumstellung) ihrer Hard- und Software auf Open Source Anwendungen an. Kritik gab es vor allem aus dem Lager der Free Software Bewegung. Insbesondere die Free Software Foundation sah hier einen Prinzipienwandel, bei dem nur noch der offene Quellcode im Vordergrund stehe und auch unfreie Software darunter falle könne. 8 Sie kritisieren, dass ihre ethischen und sozialen Werte, insbesondere die Achtung der Freiheit der Nutzer, nicht bei Open Source Software Anforderungen wiederzufinden wären. Zu sehr würden dort die praktischen Werte, die Schaffung einer leistungsstarken und zuverlässigen Software, überwiegen. Der soziale Aspekt würde dort in den Hintergrund verdrängt sein. 9 Die nahezu übereinstimmenden Anforderungen an die Software und die Argumentation der Kritiker verdeutlichen, dass es sich hier weniger um eine inhaltliche, denn eine ideologische Diskussion handelt. Eine Trennung dieser Begriffe wird im Rahmen dieser Bachelorarbeit daher nicht vorgenommen. 2.2 Open Source Lizenzen Eine Softwarelizenz bestimmt die mit der Nutzung verbundenen Rechten und Pflichten für die Lizenznehmer. Sie ist durch 2 I UrhG geschützt. 12 UrhG ermöglicht es dem Urheber zu entscheiden, ob und wie er seine Software veröffentlichen möchte und welche Lizenz er dafür wählt. Die Lizenzen speziell für Open Source Software werden von der Open Source Initiative als solche anerkannt. Diese entsprechen den in Kapitel 2.1 vorgestellten Kriterien und garantieren vor allem die freie Nutzung, sowie die Änderung und Verbrei- 7 Auer-Reinsdorff, ITRB 2009, Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn GNU, Why Open Source misses the point of Free Software, URL: http: //www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.de.html [Zugriff am ]. 5

12 2 Open Source Software und Lizenzen Abbildung 1: Abgrenzung Open Source und proritäre Software Software Open Source Proprietär Copyleft Kommerzielle Vollversion Strenges Copyleft Nur Binär Beschränktes Copyleft Binär & Quellcode Non Copyleft Shareware Freeware Freie Software Quellcode für Anwender verfügbar Kostenlos verfügbar Darstellung in Anlehnung an: Bundesverwaltungsamt, URL: bva.bund.de/de/organisation/abteilungen/abteilung_bit/leistungen/it_ Beratungsleistungen/CCOSS/02_OSS/03_Open-Source-Lizenzen/node.html [Zugriff am ] tung der Software. Software, die keine Open Source Lizenz erhalten würde, wird als proprietäre Software bezeichnet. In Einzelfällen besteht auch die Möglichkeit, die Software sowohl proprietären als auch Open Source Lizenzen zu unterstellen (sog. Dual Licensing). Die proprietäre Lizenz erlaubt die kommerzielle Nutzung, die, je nach Ausgestaltung, auch zum Beispiel Support- oder Softwarepflegeanspruch vorsehen kann. Die Nutzer erhalten nur den Binärcode, der durch kompilieren des Quellcodes entsteht. Durch diese Übersetzung in einen Maschinencode wird die Nutzung des Programms ermöglicht, aber die Offenlegung und somit Weitergabe des Codes verhindert. Nur in Ausnahmefällen dürfen Benutzer auf den Quellcode zugreifen. In der Regel fallen bei proprietärer Software Lizenzkosten an. Diese fallen lediglich bei der kostenlosen Shareware (zeitlich beschränkte Nutzung, z.b. WinZip ) und Freeware (zeitlich unbeschränkte Nutzung, z.b. Adobe Reader) nicht an. Der nicht offengelegte Quellcode und die Unterbindung der Weitergabe machen alle Ausformungen der proprietären Software zu unfreier Software. Eine Übersicht der Abgrenzung zwischen Open Source und proprietärer Software bietet Abbildung Die Lizenz wird 6

13 2 Open Source Software und Lizenzen durch einen schuldrechtlichen Vertrag eingeräumt. Der schuldrechtliche Lizenzvertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Das anwendbare Recht leitet sich daher aus vielen verschiedenen Einzelregelungen, insbesondere aus dem Urhebergesetz (UrhG), ab. 11 Es existieren eine Vielzahl von Lizenzen, die den Kriterien der Open Source Software gerecht werden. Abbildung 2 auf der nächsten Seite stellt die 20 beliebtesten Open Source Lizenzen dar. Allerdings nutzen rund 96 Prozent der Open Source Software die in den Top 10 aufgelisteten Lizenzen. Mit 27 Prozent ist die General Public License 2.0 (GPLv2) die beliebteste der Open Source Lizenzen und wird bei fast einem Drittel als Grundlage herangezogen. 17 Prozent nutzen die MIT License. Gerne genutzt werden außerdem die General Public License 3.0 (GPLv3) und die Apache License. Da die ersten vier Lizenzen bereits 70 Prozent ausmachen, haben die übrigen Lizenzen einen eher geringen Anteil. Dazu gehören auch unter anderem die von Microsoft geschaffene Lizenz Microsoft Public License (0,4 Prozent) oder die von Mozilla stammende Mozilla Public License (0,89 Prozent). Unterteilt man die Open Source Lizenzen nach Lizenzierungspflichten bei Bearbeitungen, erhält man fünf Kategorien: 1. Lizenzen mit einer strengen Copyleft-Regelung sehen vor, dass alle Bearbeitungen die gleiche Lizenz wie die Ursprungslizenz erhalten. Hierunter fallen zum Beispiel die prozentual am meisten genutzten Lizenzen General Public Licenses 2 und 3 (GPLv2, GPLv3). Das vom Forschungsinstitut Havelhöhe genutzte Open Source Programm R nutzt z.b. die GPLv Ist hingegen nur eine beschränkte Copyleftklausel vorgesehen, sind Ausnahmen bei der Lizensierungspflicht für Bearbeitungen möglich. Dies ermöglicht Kombinationen mit anderen proprietären Softwaremodulen unter anderen Lizenzbedingungen. Solch eine Klausel beinhaltet unter anderem die Mozilla Public License und die GNU Lesser General Public 10 Bundesverwaltungsamt, Open-Source-Lizenzen, URL: bund.de/de/organisation/abteilungen/abteilung_bit/leistungen/it_ Beratungsleistungen/CCOSS/02_OSS/03_Open-Source-Lizenzen/node. html [Zugriff am ]. 11 Weber/Hötzel, NZI 2011, R-Project, What ist R, URL: [Zugriff am ]. 13 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn

14 2 Open Source Software und Lizenzen Abbildung 2: Top 20 Open Source Lizenzen Mozilla Public License (MPL) 1.1, 0,89% Code Project Open 1.02 License, 1,92% GNU Lesser General Public License (LGPL) 3.0, 2,00% Eclipse Public License (EPL), 2,00% GNU Lesser General Public License (LGPL) 2.1, 5,00% Simplified BSD, 0,89% Microsoft Public License, 2,00% Artic License (Perl), 5,00% Common Development and Distribution License (CDDL), 0,40% CDDL-1.1, 0,40% GNU Affero GPL v3, 0,40% Microsoft Reciprocal License (Ms-RL), 0,40% Sun GPL With Classpath Exception v2.0, 0,40% zlib/libpng License, 0,23% GNU General Public License (GPL) 2.0, 27,00% Common Public License (CPL), 0,19% BSD License 2.0 (3-clause, New oder Revised) License, 7,00% GNU General Public License (GPL) 3.0, 11,00% MIT License, 17,00% Apache License 2.0, 15,00% Darstellung in Anlehnung an: BlackDuck, Top 20 Open Source Licenses (Stand: Juli 2014), URL: https://www.blackducksoftware.com/resources/ data/top-20-open-source-licenses [Zugriff am ]. License (kurz: LGPL). Sie wurde entwickelt, da die GPL in einigen Fällen zu streng war und die Verbreitung der Open Source Software zu behindern drohte Wird bei der Lizenz auf eine Copyleft-Klausel verzichtet, entfällt bei Bearbeitungen die Lizenzierungspflicht. Dies soll die Akzeptanz fördern. Diese Variante ist durch den Wegfall der Pflicht rechtlich wenig problematisch und in der Literatur daher wenig thematisiert. Keine Copyleft-Klausel gibt es zum Beispiel bei der der Apache Software License, die, wie aus Abbildung 2 ersichtlich, ebenfalls zu den 20 beliebtesten Lizenzen zählt Außerdem gibt es die sogenannten Artistic -Lizenzen. Dort kann bei Änderungen der Bearbeiter zwischen verschiedenen Lizenzen wählen Werden dem Inhaber Sonderrechte eingeräumt, so kann ein 14 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 81; Wichmann, Linux- und Open-Source-Strategien, S Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 98; Wichmann, Linux- und Open-Source-Strategien, S Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn

15 2 Open Source Software und Lizenzen Bearbeiter Änderungen vornehmen, ohne jedoch Rechte an der Ursprungssoftware von dem Inhaber zu erhalten. Häufig nutzen dies Unternehmen, die als Inhaber den Quellcode offen gelegt haben, in der Hoffnung, dass dieser weiterentwickelt wird. Die Unternehmen erhalten an den Weiterentwicklungen Sonderrechte und könnten Beiträge z.b. proprietär nutzen. Ein Beispiel wäre die, nicht in den Top 20 vertretene, Netscape Public License von Mozilla. Dieses Lizenzmodell hat allerdings im Laufe der Jahre an Bedeutung verloren. Unternehmen greifen zunehmend auf Lizenzen der übrigen Kategorien zurück. Nichtsdestotrotz versuchen sie, die Urheberrechte von externen Programmierern übertragen zu bekommen, wie dies zum Beispiel bei Open-Office.org-Produkten der Fall ist Wirtschaftliche Bedeutung Betrachtet man die Definitionskriterien von Open Source Software und die Abgrenzung der Lizenzen von proprietären Anwendungen, fällt vor allem der soziale Aspekt des offenen Quellcodes und der freien Nutzung ins Auge. Je nach Lizenz-Kategorie dürfen auch die Bearbeitungen von Lizenzen nicht von der strengen Copyleft- Regelung abweichen und nicht mit anderen Lizenzbedingungen kombiniert werden. Hat die kostenlos verfügbare Open Source Software wirtschaftlich also überhaupt ein Gewicht? In einer von der EU in Auftrag gegebenen Studie aus dem Jahr 2006 wurden die ökonomischen Auswirkungen von Open Source Software untersucht. Darin wurde der Wert der existierenden Open Source Anwendungen auf rund zwölf Milliarden Dollar geschätzt. Sie stellten außerdem fest, dass Firmen rund 1,2 Milliarden Euro in die Entwicklung von Open Source Software investiert haben. Sie prognostizierten darüber hinaus, dass der Anteil am IT-Markt auf 32 Prozent und auf 4 Prozent am europäischen Bruttoinlandsprodukt in den nächsten vier Jahren anwachsen würde. Open Source Software gewinnt demzufolge in der Wirtschaft immer mehr an Bedeutung. 18 Die wirtschaftliche Bedeutung wird bei Open Source Software oft- 17 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn UNU-Merit, Economic impact of open source software, S. 9, auch online verfügbar unter: flossimpact_en.pdf [Zugriff am ]. 9

16 2 Open Source Software und Lizenzen mals zunächst als gering eingeschätzt, da die Lizenzgebühren entfallen. Die Gründe, warum auch absatzorientierte Unternehmen Open Source Software entwickeln und darin investieren, sind auf dem ersten Blick nicht unbedingt ersichtlich. Tatsächlich bildet Open Source Software die wirtschaftliche Grundlage in einer Reihe von Geschäftsmodellen 19 : Softwareintegration: Unternehmen schaffen bei der Softwareintegration Verknüpfungen zwischen verschiedener Software. Diese können dann der breiten Masse an Unternehmen angeboten werden. Es besteht aber auch die Möglichkeit sie individuell für bestimmte Unternehmen in Kombination mit Supportverträgen anzubieten. Hardwareintegration: Jede Hardware mit Prozessor benötigt entsprechende Software. Bei diesem Geschäftsmodell wird eine Kombination aus Hardware mit darauf abgestimmter Software angeboten. Es wird daher auch von eingebetteten Systemen (engl. Embedded Systems ) gesprochen. Dieses Modell stellt einen schnell wachsenden Markt in der Computerindustrie dar. Beliebt ist dieses Geschäftsmodell vor allem deshalb, da beim Rückgriff auf Open Source Software die Hardware- Hersteller nicht auf einzelne Anbieter angewiesen sind. So bietet z.b. IBM Computer an, die das Open Source Betriebssystem GNU/Linux bereits enthalten. Ein weiteres Beispiel sind etwa Smartphones, die Android nutzen. Support/Publikationen: Einige Unternehmen bieten auch als Beratungsunternehmen Support für die Open Source Software an. Es gibt außerdem Webseiten, die sich als Mittler zwischen Entwicklern und Nutzern anbieten (sog. Mediatoren). Seiten wie SourceForge.net bieten daneben meist kostenfrei Hilfsmittel für Entwickler wie z.b. Wikis an. Unternehmen können außerdem Veröffentlichungen zu Open Source Themen oder Produkten anbieten und diese bei entsprechenden Fachbuchverlagen vertreiben. Zu dem Open Source Statistikprogramm R gibt es so zahlreiche Publikationen, die den Umgang mit R erklären. Außerdem können Fachartikel in Zeitschriften, wie dem Linux Magazin, veröffentlicht werden. 19 Vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 19 ff.; Keßler, Anpassung von Open-Source-Software in Anwenderunternehmen, S. 18 ff. 10

17 3 Die Insolvenzrechtsreform als Ursache des Problems Auftragsentwicklung: Bei der Auftragsentwicklung werden dringend benötigte Erweiterungen einer Open Source Software entwickelt, die die ursprüngliche Version nicht anbietet. Dieses Geschäftsmodell wird häufig bei beliebten Open Source Produkten angeboten. Schaffen einer Entwicklungsumgebung: Bei diesem Geschäftsmodell wird eine Entwicklungsumgebung für eine Open Source Software und die Serverkonsole für den Open Source Server bereitgestellt. Kommerzielle Verbesserung: Dieses Geschäftsmodell ähnelt dem der Auftragsentwicklung. Allerdings werden hier Verbesserungen an der ursprünglichen Open Source Software vorgenommen und keine Erweiterung entwickelt. Während die Veröffentlichung der Open Source Software im Internet kostenlos stattfindet, haben sich daneben also einige Geschäftsmodelle entwickelt, die sich Open Source Software als wirtschaftliche Basis zu Nutze machen. Obwohl sich Open Source Anwendungen insbesondere durch die freie Weitergabe und den offenen Quellcode auszeichnen, besitzen sie durchaus wirtschaftliches Gewicht, welches vermutlich mit wachsender Beliebtheit weiter ansteigen wird. 3 Die Insolvenzrechtsreform als Ursache des Problems Nachdem im vorherigen Kapitel Open Source Software und Lizenzen definiert, als auch die Hintergründe und die wirtschaftliche Bedeutung für einen umfassenden Eindruck dargelegt wurden, soll nun die Insolvenzfestigkeit der Lizenzen betrachtet werden. Zuvor wird allerdings die Insolvenzrechtsreform 1994/1999 als Ausgangspunkt des Problems der Insolvenzfestigkeit von Open Source Lizenzen näher beleuchtet. Hierfür wird zunächst die Rechtslage vor 1999 dargestellt. Anschließend sollen die Gründe der Insolvenzrechtsreform aufgeführt werden. Danach soll die nun herrschenden Rechtslage mit den entstandenen Problemen und den Umgang damit dargelegt werden. 11

18 3 Die Insolvenzrechtsreform als Ursache des Problems 3.1 Rechtslage vor 1999 Bevor 1999 die Insolvenzordnung (InsO) in Kraft trat, galten die Regelungen der Konkursordnung (KO) von 1877, der Vergleichsordnung (VglO) von 1935 und der Gesamtvollstreckungsordnung (GesO) von Die Konkursordnung hatte die Vollstreckung der Gläubigeransprüche als Hauptziel. Die Gläubiger sollten in einem selbst verwalteten Verfahren, unter Aufsicht des Gerichts, gemeinsam befriedigt werden. Die später eingeführte Vergleichsordnung sollte den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern eine höhere Quote sichern. 20 Während die Konkurs- und Vergleichsordnung in Westdeutschland Anwendung fanden, galt auf dem Gebiet der ehemaligen DDR die Gesamtvollstreckungsordnung. 21 Wie wurden nun vor 1999 Lizenzverträge in der Insolvenz behandelt? Bereits unter Anwendung der Konkursordnung waren die Auswirkungen einer Insolvenz auf die Lizenzen umstritten. Damals wie heute fehlt es an einer speziellen Regelung für Lizenzen. Zur Diskussion stand insbesondere, ob 17 oder 21 KO Anwendung finden würde. 17 KO sah ein Wahlrecht für den Konkursverwalter bei gegenseitigen Verträgen vor, während 21 KO regelte, dass Miet- und Pachtverhältnisse über Gegenstände nicht durch die Insolvenz beeinträchtigt werden. 22 Die herrschende Meinung und die Rechtsprechung gingen davon aus, dass im Falle des Konkurses des Lizenzgebers 21 KO analog Anwendung fand, wenn sie bereits dem Lizenznehmer überlassen war. Wurde die Erfindung bzw. das Knowhow noch nicht überlassen, so hatte der Konkursverwalter hingegen ein Wahlrecht nach 17 KO zwischen Erfüllung und Nichterfüllung des Lizenzvertrages. 23 Ein Lizenzvertrag ist zwar nicht als Pachtoder Mietvertrag, sondern als Vertrag sui generis (eigener Art) anzusehen. Es ist jedoch bei dauerhaften Lizenzverträgen mit wiederkehrenden Lizenzzahlungen ein hohes Maß an Vertrauen des Lizenzgebers in die Kreditwürdigkeit des Lizenznehmers notwendig, sodass KO analog angewendet wurden. 24 Damit blieb der Lizenzvertrag nach 21 I KO von der Konkurseröffnung unberührt 20 Braun/Kießner, Einf. Rn. 1ff. 21 Landfermann, BB 1995, Schleich/Götz, DZWIR 2008, BGH, NJW-RR 1995, 936, 938; Jaeger/Henckel, 21 KO Rn. 6; Kuhn/Uhlenbruck, 21 KO Rn. 4a. 24 Kuhn/Uhlenbeck, 19 KO Rn. 2a; Schleich/Götz, DZWIR 2008, 58 f. 12

19 3 Die Insolvenzrechtsreform als Ursache des Problems und somit konkursfest Insolvenzrechtsreform 1999 Bereits 1994 verkündet, ist die InsO zum ersten Januar 1999 in Kraft getreten. Der lange Zeitraum zwischen Verkündung und Inkrafttreten wurde gewählt, um die Insolvenzgerichte nicht übermäßig zu belasten. Der Ausbildung zusätzlicher Rechtspfleger wurde damit Zeit gegeben und die Unternehmen konnten sich auf die neue Rechtslage besser einstellen. Der Grund für das Inkrafttreten der InsO war der unhaltbare Zustand, dass Konkursanträge in 3/4 aller Insolvenzfälle mangels Masse abgewiesen worden sind. Das Problem der Verbraucherverschuldung konnte während der letzten Jahre ebenfalls nicht gelöst werden. Nach der Wiedervereinigung wollte man außerdem die bisherige Rechtsspaltung überwinden. Die Insolvenzordnung ist anstelle der Konkursordnung und Vergleichsordnung getreten. 26 Mit der Insolvenzordnung wurde ein einheitliches Verfahren für natürliche und juristische, als auch für Kaufleute und Nichtkaufleute geschaffen. Folgende Ziele wurden im Wesentlichen mit der Reform 1994/1999 verfolgt 27 : Einheitliches Verfahren: Wie bereits erwähnt, wurde mit der Rechtsordnung Rechtseinheit zwischen West- und Ostdeutschland hergestellt. Die Verfahrensziele Liquidation und Sanierung bestehen außerdem gleichwertig nebeneinander. Es ist die freie Entscheidung der Gläubiger, welches Verfahrensziel im Einzelnen verfolgt werden soll. Außerdem wurde die örtliche Zuständigkeit vereinfacht. Im Grundsatz gilt, dass es ein Insolvenzgericht je Landgerichtsbezirk gibt. Bekämpfung der Massearmut: Viele Konkursverfahren konnten mangels Masse nicht eröffnet werden. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sollte nun vor allem frühzeitig, leichter und häufiger ermöglicht werden. Damit die Insolvenzverfahren zu einem Zeitpunkt beantragt werden können, bei dem eine Sanierung noch Aussicht auf Erfolg hat, wurde die drohende Zahlungsunfähigkeit in 18 InsO als neuer Eröffnungs- 25 Jaeger/Henckel, 21 KO Rn. 6, 8; Schleich/Götz, DZWIR 2008, 58 f. 26 Landfermann, BB 1995, Braun/Kießner, Einf. Rn. 12 ff. 13

20 3 Die Insolvenzrechtsreform als Ursache des Problems grund eingeführt. Die Insolvenzmasse muss nun die Verfahrenskosten (inklusive Abwicklungskosten) decken können. Die Masse soll außerdem durch Neuerwerb, ebenso wie durch eine Erleichterung der Anfechtungsansprüche mittels teilweisen Verzicht auf die Erfüllung subjektiver Merkmale, angereichert werden können. Stärkung der Gläubigerautonomie: Die Abwicklung des Insolvenzerfahrens wird von den Gläubigern bestimmt. Die gestärkte Gläubigerautonomie wird zum Beispiel durch die Bestimmung eines Verwalters nach 97 InsO zum Ausdruck gebracht. Auch besteht die Möglichkeit, den Insolvenzverwalter zu beauftragen, einen Insolvenzplan zu erstellen ( 157 S. 2 InsO). Der Insolvenzplan ist das Kernelement des einheitlichen Verfahrens. Durch ein Mehrheitsprinzip können die Beteiligten in Abweichung aller Liquidationsregeln die günstigste Form der Insolvenzabwicklung bestimmen. Verbraucherinsolvenz: Im Rahmen des neuen Verbraucherinsolvenzverfahren sollen Fälle schneller und kostengünstiger abgewickelt werden. Restschuldbefreiung: Um zu einer Antragstellung zu bewegen, wurde die Restschuldbefreiung ( 286 ff. InsO) als ein neues Verfahren eingeführt. Die Restschuldbefreiung ist nach einer sechsjährigen Wohlverhaltensperiode für natürliche Personen möglich. Voraussetzung dafür ist, dass das pfändbare Arbeitseinkommen den Gläubigern zur Verfügung steht. Insolventen Schuldnern soll durch die Restschuldbefreiung die Möglichkeit eines Neustarts gegeben werden. Alternativ besteht auch mit dem Aufstellen eines Insolvenzplans die Möglichkeit der Befreiung. 3.3 Rechtslage nach 1999 Die Einführung der Insolvenzordnung 1999 führte gleichzeitig zu einer Veränderung der Rechtslage bei Lizenzverträgen. Wenngleich der Gesetzgeber keine Änderungen der bisherigen Rechtspraxis bezwecken wollte, so gestaltet sie sich nun zum Nachteil der Lizenznehmer. Der Rechtsgedanke des 21 KO, dass Miet- und Pachtverhältnisse über Gegenstände nicht von der Insolvenz betroffen sind, ist 14

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