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1 Praxiswissen Arbeitsrecht Im Fokus: Altersgrenzen in Arbeitsverträgen Ausgabe 2/2013 Expertenforum Arbeitsrecht Veranstaltungen News und Updates Themenpapiere Inhouse Training Networking

2 2 Inhalt Editorial 03 Was uns beschäftigt Altersgrenzen in Arbeitsverträgen 04 Entschieden u.a. Bezug von vorgezogener Altersrente bei Aufstellung von Sozialplan berücksichtigungsfähig 07 Richtig umgesetzt Beraterverträge: Freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag? 11 Druckfrisch Publikationen und Veranstaltungen zum Abruf Sekunden mit Sarah Henchoz 15 Wer und wo Ansprechpartner 16

3 3 Editorial Die vor Ihnen liegende Ausgabe unseres Newsletters möchten wir mit einer freudigen Nachricht in eigener Sache beginnen. Angespornt durch Ihren Zuspruch und dokumentiert durch die Auszeichnung als Kanzlei des Jahres für Arbeitsrecht (JUVE 2012), setzen wir den Wachstumskurs unserer Arbeitsrechtsgruppe weiter fort. Mit großer Freude und Stolz erfüllt es uns daher, dass der Leiter unseres Hamburger Arbeitsrechtsteams, Herr Rechtsanwalt Markulf Behrendt, zum 1. Mai 2013 in die Partnerschaft von Allen & Overy LLP aufgenommen wurde. Seit über drei Jahren führt Markulf Behrendt das mittlerweile vierköpfige Arbeitsrechtsteam in unserem Hamburger Büro und betreut vornehmlich unsere arbeitsrechtlichen Mandanten in der Region Norddeutschland. Wir heißen Markulf Behrendt in der Partnerschaft herzlich willkommen und wünschen ihm weiterhin viel Erfolg in der arbeitsrechtlichen Beratung unserer Mandanten. Den Trend zur Internationalisierung arbeitsrechtlicher Themen haben wir an verschiedenen Stellen der zurückliegenden Newsletter bereits benannt. Vermehrt befassen sich die Personalabteilungen mit der Umsetzung arbeitsrechtlicher Projekte in mehr als einer Jurisdiktion. Dabei können wir auf unsere globale Arbeitsrechtsgruppe von über 180 Spezialisten in unseren 42 Büros weltweit zurückgreifen. Erst letzten Monat hat Chambers Global uns für unsere weltweite Beratungskapazität ausgezeichnet: Allen & Overy is viewed as a key player in the global employment & benefits arena. Zur weiteren Stärkung der internationalen Zusammenarbeit ist unsere globale Arbeitsrechtsgruppe am 18. April 2013 in Barcelona zu einer mehrtägigen Veranstaltung zusammengekommen, um Themen wie Restrukturierung, Arbeitnehmerdatenschutz, Compensation & Benefits, Social Media und Altersversorgung auf globaler Ebene zu diskutieren und zu vertiefen. Was bietet Ihnen nun der vorliegende Newsletter? Wir zeigen Ihnen in der Rubrik Was uns beschäftigt die Problematik von Altersgrenzen in Arbeitsverträgen und wie damit vor dem Hintergrund der Anhebung der Altersgrenzen in der gesetzlichen Rentenversicherung umzugehen ist. Die von uns vorgestellten, praxisrelevanten BAG-Entscheidungen betreffen die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bereits am ersten Krankheitstag, die Berücksichtigung vorgezogener Altersrente bei der Bemessung von Sozialplanabfindungen, den Inhalt der Schlussformel im Arbeitszeugnis, die Geltung arbeitsvertraglicher Verweisungsklauseln in Versorgungsrichtlinien auch für Betriebsrentner, die Entscheidung des BAG zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für die Größe des Betriebsrats sowie eine Entscheidung zum allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und der Darlegungslast des Arbeitnehmers. In der Rubrik Richtig umgesetzt greifen wir einen Klassiker auf, der die Personalpraxis wiederkehrend herausfordert: Wie kann bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter und Berater eine Scheinselbständigkeit vermieden werden. Hier zeigen wir die Abgrenzungskriterien von Rechtsprechung und Sozialversicherungsbehörden auf und geben Gestaltungshinweise für die Vertragspraxis. Auch die Rubrik 60 Sekunden mit steht im Zeichen des internationalen Arbeitsrechts. Unsere Londoner Partnerin Sarah Henchoz berichtet über ihre panische Flugangst und den für sie bis heute unerklärlichen Erwerb des Führerscheins. Bei der Lektüre des Newsletters wünschen wir Ihnen viel Vergnügen und freuen uns wie immer über Ihr Feedback. Mit besten Grüßen Tobias Neufeld Tobias Neufeld Partner

4 4 Was uns beschäftigt Altersgrenzen in Arbeitsverträgen Zum 1. Januar 2008 war unter großer Diskussion in der Öffentlichkeit das RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz in Kraft getreten, durch das die gesetzliche Regelaltersgrenze in der staatlichen Rentenversicherung stufenweise auf die Vollendung des 67. Lebensjahres angehoben wird. Nicht selten enthalten Arbeitsverträge auch fünf Jahre nach Einführung der neuen Altersgrenzen noch die Formulierung "Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, indem der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet". Wie ist mit solchen Mitarbeitern umzugehen, insbesondere wenn ihnen ein Renteneintritt erst nach dem 65. Lebensjahr möglich ist? Ist die Altersbefristung ihres Arbeitsvertrages überhaupt (noch) wirksam? Zulässigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen auf das Alter Bei der Vereinbarung einer arbeitsvertraglichen Altersgrenze, durch die das Arbeitsverhältnis automatisch ohne Kündigung endet, handelt es sich um eine Befristung im Sinne des 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG (BAG vom AZR 469/01). Zu ihrer Wirksamkeit bedarf eine solche Befristung gemäß 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG stets eines sachlichen Grundes. In ständiger Rechtsprechung bejaht das Bundesarbeitsgericht (BAG) das Vorliegen eines sachlichen Grundes, wenn der Arbeitsvertrag auf das Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze in der Rentenversicherung befristet ist (BAG vom AZR 438/09). Nach dieser Rechtsprechung kommt es entscheidend darauf an, dass der Arbeitnehmer durch den dauerhaften Bezug von Leistungen der gesetzlichen Altersversorgung im unmittelbaren Anschluss an das Arbeitsverhältnis abgesichert ist. Einer Befristung auf das Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze steht auch nicht das Benachteiligungsverbot des 7 Abs. 1 ivm 1 AGG entgegen, da 10 Satz 3 Nr. 5 AGG entsprechende Vereinbarungen ausdrücklich erlaubt. Auslegung einer arbeitsvertraglich vereinbarten Altersgrenze von 65 Jahren Arbeitsvertragliche Befristungsabreden, die vor dem 1. Januar 2008 (Inkrafttreten des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes) vereinbart wurden und die ausdrücklich auf die Vollendung des 65. Lebensjahrs abstellen, können dahin ausgelegt werden, dass sie auf die bis zum 1. Januar 2008 bestehende gesetzliche Regelaltersgrenze von 65 Jahren verweisen. Grund hierfür ist, dass die bis zum Inkrafttreten des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes am 1. Januar 2008 geltende Regelaltersgrenze seit 1916 durchgängig bei 65 Jahren lag und regelmäßig davon auszugehen ist, dass die Parteien des Arbeitsvertrages hiervon nicht abweichen wollten. Anders ist dies im Hinblick auf arbeitsrechtliche Befristungsabreden, die nach dem 1. Januar 2008 getroffen wurden. Aufgrund der viel diskutierten und unter großer Medienpräsenz erfolgten Einführung des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes, dürfte den Arbeitsvertragsparteien die Anhebung der gesetzlichen Regelaltersgrenze bekannt gewesen sein. Hinzu kommt, dass eine gesetzliche Regelaltersgrenze "65" nicht mehr existiert. Es ist daher davon auszugehen, dass mit der Vereinbarung einer Altersgrenze "65" eine von der neuen (idr höheren) gesetzlichen Regelaltersgrenze abweichende Vereinbarung getroffen werden sollte. Entsprechende arbeitsvertragliche Regelungen sind deshalb dahingehend auszulegen, dass sie eine Befristung auf das 65. Lebensjahr und nicht auf das Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze enthalten.

5 5 Rechtsfolgen für altersbefristete Arbeitsverträge Nach dem Inkrafttreten des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes stellt sich die Frage, wie mit den in den Arbeitsverträgen enthaltenen Befristungsabreden zu verfahren ist, die ausdrücklich auf die Vollendung des 65. Lebensjahrs und damit auf die bis zum 1. Januar 2008 geltende Regelaltersgrenze abstellen. Es ist fraglich, ob diese nunmehr eine unzulässige, da sachgrundlose Befristung auf das 65. Lebensjahr beinhalten oder, dahin gehend ausgelegt werden können, dass sie dynamisch auf die nunmehr geltende gesetzliche Regelaltersgrenze Bezug nehmen. Richtig ist es, danach zu differenzieren, ob der eine entsprechende Befristungsabrede enthaltende Arbeitsvertrag vor oder nach dem 1. Januar 2008 geschlossen wurde. Arbeitsverträge, die vor dem 1. Januar 2008 abgeschlossen wurden Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 15. Mai 2012 (3 AZR 11/10) festgestellt, dass bei Versorgungsordnungen, die vor dem Inkrafttreten des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes am 1. Januar 2008 geschaffen wurden und nicht abstrakt auf das Erreichen der Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung, sondern konkret auf das 65. Lebensjahr abstellen, durch Auslegung zu ermitteln ist, wie die stufenweise Anhebung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zu berücksichtigen ist. Im Rahmen der Auslegung kommt es nach Ansicht des BAG maßgeblich darauf an, dass die gesetzliche Regelaltersgrenze seit 1916 durchgehend bei der Vollendung des 65. Lebensjahres lag und, ob eine Veranlassung der Parteien bestand von dieser abzuweichen. Regelmäßig liege nach Ansicht des BAG einer Altersgrenze von 65 Jahren, die vor dem 1. Januar 2008 vereinbart wurde, der Gedanke zu Grunde, dass der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt eine ungekürzte Altersrente beziehen könne. Die vom BAG aufgestellten Grundsätze lassen sich übertragen. Es ist daher davon auszugehen, dass arbeitsvertragliche Regelungen, die vor dem Inkrafttreten des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes getroffen wurden, dynamisch auf die nach neuer Gesetzeslage geltende gesetzliche Regelaltersgrenze verweisen und somit eine wirksame Altersbefristung im Sinne des 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG vorliegt. Das gilt nur dann nicht, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, die den Schluss zulassen, dass die Vertragsparteien gerade nicht auf die Regelaltersgrenze, sondern auf ein bestimmtes Alter des Arbeitnehmers abstellen wollten. Arbeitsverträge, die nach dem 1. Januar 2008 abgeschlossen wurden Anders sind die Fälle zu beurteilen, in denen Arbeitsverträge mit fester Altersgrenze 65 nach dem Inkrafttreten des RV- Altersgrenzenanpassungsgesetzes am 1. Januar 2008 geschlossen wurden. In dieser Konstellation ist auch dann, wenn die alten Arbeitsvertragsmuster schlicht weiter verwandt wurden davon auszugehen, dass die Parteien von der neuen gesetzlichen Regelaltersgrenze abweichen wollten. Grund hierfür ist, dass seit dem 1. Januar 2008 allgemein keine gesetzliche Regelaltersgrenze von 65 Jahren mehr existiert. Auch kann im Rahmen der Auslegung nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anhebung der gesetzlichen Regelaltersgrenze sehr lange und äußerst kontrovers in der Öffentlichkeit diskutiert wurde. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Parteien die neue Gesetzeslage kannten und dennoch eine von ihr abweichende Regelung treffen wollten. Eine solche Befristungsabrede auf "65" ist dann, da kein sachlicher Grund im Sinne des 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG vorliegt, unwirksam. Der Arbeitsvertrag gilt gemäß 16 Satz 1 HS 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann, soweit nicht tarifvertraglich oder einzelvertraglich ein entsprechendes Kündigungsrecht vereinbart ist, gemäß 16 Satz 1 HS 2 TzBfG frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden. Darüber hinaus gilt idr das Kündigungsschutzgesetz mit allen Schwierigkeiten hinsichtlich der Kündigung älterer Arbeitnehmer (sofern gewollt), sei es leistungsbedingt oder betriebsbedingt. Risiko Arbeitsverträge, die nach dem 1. Januar 2008 abgeschlossen wurden und eine ausdrückliche Befristung auf das 65. Lebensjahr enthalten, gelten regelmäßig als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Eine Kündigung zum 65. Lebensjahr ist rechtlich äußerst schwierig umzusetzen.

6 6 Hinweise für die Praxis 1. Überprüfung der Arbeitsverträge Es empfiehlt sich, die nach dem 1. Januar 2008 abgeschlossenen Arbeitsverträge daraufhin zu überprüfen, ob diese eine unwirksame Befristungsabrede auf die Vollendung des 65. Lebensjahres enthalten. Soweit realisierbar, sollten die Arbeitsverträge unverzüglich der geltenden Rechtslage angepasst werden, um zu vermeiden, dass diese gemäß 16 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelten. Im Unternehmen vorhandene Musterverträge sollten für Neueinstellungen hinsichtlich der Altersgrenze durch eine neue, wirksame Altersgrenzenklausel aktualisiert werden. 2. Formulierungsvorschlag für neue Arbeitsverträge Eine wirksame Altersgrenzenbefristung mit Verweis auf die gesetzliche Regelaltersgrenze in der Rentenversicherung kann wie folgt lauten: "Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer die Regelaltersgrenze zum Bezug einer Regelaltersrente in der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht. 3. Altersgrenzen in betrieblicher Altersversorgung Das Problem der festen/dynamischen Altersgrenzen stellt sich auch in Versorgungsordnungen der betrieblichen Altersversorgung; dort mit noch größerer wirtschaftlicher Signifikanz. Wir werden dies in einer der nächsten Ausgaben unseres Newsletters näher darstellen.

7 7 Entschieden Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrats BAG v. 13. März ABR 69/11 * Leiharbeitnehmer sind bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs grundsätzlich zu berücksichtigen. Das ergibt die insbesondere an Sinn und Zweck der Schwellenwerte in 9 BetrVG orientierte Auslegung des Gesetzes. Jedenfalls bei einer Betriebsgröße von 100 Arbeitnehmern kommt es auch nicht auf die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer an. Anders als in den Vorinstanzen hatte beim BAG die Anfechtung einer Betriebsratswahl durch 14 Arbeitnehmer Erfolg. In ihrem Betrieb waren zum Zeitpunkt der angefochtenen Wahl neben 879 Stammarbeitnehmern regelmäßig 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte die Leiharbeitnehmer bei der Wahl nicht berücksichtigt und einen 13-köpfigen Betriebsrat wählen lassen. Unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer wäre dagegen ein 15-köpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen. Nach 9 Satz 1 BetrVG richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. In Betrieben mit in der Regel 701 bis Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel bis Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern. Zu den Arbeitnehmern in diesem Sinne zählte die Rechtsprechung bislang nur Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen, also nicht Leiharbeitnehmer (BAG v ABR 53/02; BAG v ABR 49/03). Diese Rechtsprechung hat der Siebte Senat jetzt ausdrücklich aufgegeben. Er begründet dies mit einer an Sinn und Zweck des Schwellenwerts orientierten Auslegung. Bewertung Der Beschluss des BAG fügt sich ein in die zunehmende Tendenz des BAG, die Rechtsposition von Leiharbeitnehmern innerhalb des Entleiher-Betriebes zu stärken und diese bei der Bemessung von Schwellenwerten zu berücksichtigen. So hatte das BAG jüngst entschieden, dass Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb auf die für die Wählbarkeit nach 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG erforderliche sechsmonatige Dauer der Betriebszugehörigkeit anzurechnen sind, wenn der Leiharbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung in ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher übernommen wurde (BAG v ABR 53/11). Ferner hat das BAG entschieden, dass für die Ermittlung der Betriebsgröße hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ( 23 Abs. 1 S. 2, 3 KSchG) Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sein können (BAG v AZR 140/12). In vielen Betrieben wird nach der hier skizzierten Entscheidung des BAG nicht nur die Anzahl der Betriebsratsmitglieder ansteigen. Die Entscheidung des BAG dürfte sich auch auf die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder auswirken. Die bisherige Rechtsprechung zur Freistellung von Betriebsratsmitgliedern auch hier zählten Leiharbeitnehmer bislang nicht mit dürfte nach dieser Entscheidung nicht länger aufrecht zu halten sein. Auswirkungen einer Änderung einer Versorgungsordnung für Betriebsrentner BAG v. 18. September AZR 431/10 Eine arbeitsvertragliche Verweisung auf die jeweils geltenden Versorgungsrichtlinien gilt auch für die Rentenbezugsphase. Daraus ergibt sich die Regelungskompetenz der Betriebspartner zur kollektivrechtlichen Ablösung der Versorgungsrichtlinien mit Wirkung auch für Betriebsrentner. Veränderungen der Anpassungsregelungen sind an den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zu messen. Der Kläger schloss 1972 einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten, welcher einen Anspruch auf Betriebsrente nach Maßgabe der für unsere Werksangehörigen jeweils geltenden Richtlinien vorsah. Als der Kläger 1991 in den Ruhestand ging, galt unstreitig die Betriebsvereinbarung

8 (BV 1986). Diese sah eine Rentenanpassung gemäß der Tariflohnentwicklung vor wurde eine Betriebsvereinbarung geschlossen, welche die Anpassung auf 85% der Tariflohnerhöhung senkte (BV 1993). In der Folge wurde die Rente des Klägers gemäß der BV 1993 angepasst. Der Kläger beantragte die Zahlung rückständiger Betriebsrente sowie Feststellung der Pflicht zur Rentenanpassung gemäß BV Das BAG entschied, die BV 1986 sei durch die BV 1993 wirksam abgelöst worden, obwohl diese erst nach Ausscheiden des Klägers geschlossen wurde. Dynamische vertragliche Verweisungen auf die jeweils geltenden Versorgungsrichtlinien ( Jeweiligkeitsklauseln ) erstreckten sich auch auf die Rentenbezugsphase. Die Regelungskompetenz der Betriebsparteien für die Betriebsrentner ergebe sich bereits aus der Verweisung im Arbeitsvertrag. Deshalb könne dahinstehen, ob an der ständigen Rechtsprechung des BAG, der zufolge die Betriebsparteien für ausgeschiedene Arbeitnehmer keine Regelungskompetenz haben, auch für Ansprüche auf betriebliche Altersvorsorge festzuhalten sei. Die BV 1993 ersetze die BV 1986 nach dem Ablösungsprinzip auch insoweit, als sie für die Arbeitnehmer ungünstiger sei. Eingriffe in Besitzstände seien lediglich an den allgemeinen Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu messen. Diesen allgemeinen Grundsätzen genüge die BV Bewertung In einem früheren Urteil (BAG v AZR 282/09) hatte das BAG noch offengelassen, ob die Jeweiligkeitsklausel in einem Arbeitsvertrag Änderungen durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen auch für Betriebsrentner ermöglicht. Diese praxisrelevante Frage ist nun im Sinne einer angemessenen Flexibilität beantwortet. Dies ermöglicht für den Arbeitgeber sofern eine arbeitsvertragliche Verweisung vorgesehen ist durch Kollektivregelungen auch Verschlechterungen für Betriebsrentner, sofern diese im Einzelfall verhältnismäßig sind. Indizien für eine Benachteiligung nach dem AGG durch Arbeitnehmer vorzutragen BAG v. 21. Februar AZR 180/12 * Ein Beschäftigter, der eine Entschädigung nach 15 Abs. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) beansprucht, weil er sich wegen eines durch das AGG geschützten Merkmals benachteiligt sieht, muss (auch bei Vorliegen einer Behinderung) Indizien dafür vortragen, dass seine weniger günstige Behandlung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes erfolgt oder dies zumindest zu vermuten ist. Die Klägerin ist schwerbehindert und verlangte mit der Klage eine Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Behinderung. Sie hatte sich auf eine Stelle beim Deutschen Bundestag unter Hinweis auf ihre Schwerbehinderung beworben und nach dem Vorstellungsgespräch ohne Angabe von Gründen eine Absage erhalten. Wie schon in den Vorinstanzen blieb die Entschädigungsklage auch vor dem BAG ohne Erfolg. Die Klägerin habe keine Indizien vorgetragen, die die Vermutung zulassen, ihre Bewerbung sei wegen ihrer Behinderung erfolglos geblieben, betonte das Gericht. Zwar habe die Arbeitgeberin die Gründe für die Ablehnung der Klägerin zunächst nicht dargelegt. Dazu wäre sie jedoch nach 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur verpflichtet gewesen, wenn sie der Pflicht zur Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen nicht hinreichend nach 71 SGB IX nachgekommen wäre. Dies sei dem klägerischen Vortrag indes nicht zu entnehmen gewesen. Auch die weiteren, von der Klägerin angeführten Tatsachen stellten keine Indizien dafür dar, dass sie wegen ihrer Behinderung bei der Bewerbung unterlegen ist. Bewertung Die Entscheidung des BAG stellt in begrüßenswerter Weise klar, dass derjenige, der eine Entschädigung nach dem AGG geltend macht, Indizien für eine Benachteiligung aufgrund der in 1 AGG normierten Merkmale darlegen muss. Für die Praxis in

9 9 Bewerbungsverfahren sind insoweit die Beschäftigungsquoten des Schwerbehindertenrechts zu beachten. Unterschreitet der Arbeitgeber die Quote zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen, ist die Nichterfüllung dieser Quote als Indiztatsache für eine Benachteiligung geeignet (selbst bei Zahlung der sog. Schwerbehindertenabgabe) und eine Begründung der Ablehnung eines Bewerbers geboten. Keine besonderen Gründe für das Verlangen einer vorzeitigen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erforderlich BAG v. 14. November AZR 886/11 Die Anordnung des Arbeitgebers eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Tag der Erkrankung des Arbeitnehmers vorzulegen, muss weder billigem Ermessen entsprechen, noch bedarf sie einer sonstigen Begründung. Die Klägerin hatte für den 30. November 2010 einen Dienstreiseantrag gestellt, dem ihr Vorgesetzter nicht entsprach. Am 30. November 2010 meldete sich die Klägerin krank und erschien am Folgetag wieder zur Arbeit. Daraufhin forderte die Beklagte die Klägerin schriftlich dazu auf, bei zukünftigen Krankheitsfällen schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest zu liefern. Die Klägerin hielt die Anordnung für unwirksam und klagte auf ihre Rücknahme. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Das BAG bestätigt in seinem Urteil, dass das dem Arbeitgeber von 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumte Recht, bereits vor Ablauf des dritten Krankheitstages die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung zu verlangen, in dessen freiem Ermessen steht und einer sachlichen Rechtfertigung oder gar besonderer Verdachtsmomente auf Vortäuschung einer Erkrankung in der Vergangenheit nicht bedarf. Das ergebe sich aus dem Wortlaut der Norm sowie aus ihrer Entstehungsgeschichte. Bewertung Das BAG hat in dieser Entscheidung klargestellt, dass besondere Verdachtsmomente oder eine Begründung für das Verlangen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Tag einer Erkrankung nicht erforderlich sind. Allerdings sollten Arbeitgeber bei einer entsprechenden Anordnung die allgemeinen Schranken der Rechtsausübung im Auge behalten. Das Verlangen nach vorzeitiger Vorlage darf insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstoßen. In Betrieben mit Betriebsrat ist zu beachten, dass nach Auffassung des BAG bei einer generellen, kollektiven Anordnung der unmittelbaren Attestvorlage ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Nr. 1 BetrVG besteht. Kein Anspruch auf bestimmte Schlussformel in einem Arbeitszeugnis BAG v. 11. Dezember AZR 227/11 Aussagen über persönliche Empfindungen des Arbeitgebers in einer Schlussformel, z.b. Dank für die Zusammenarbeit, gehören nicht zum erforderlichen Inhalt eines Arbeitszeugnisses. Ist der Arbeitnehmer mit einer vom Arbeitgeber in das Zeugnis aufgenommenen Schlussformel nicht einverstanden, hat er keinen Anspruch auf Ergänzung oder Umformulierung der Schlussformel, sondern nur Anspruch auf die Erteilung eines Zeugnisses ohne Schlussformel. Der Kläger war bei der Beklagten bis zum 28. Februar 2009 beschäftigt. Die Beklagte erteilte dem Kläger ein Zeugnis mit einer überdurchschnittlichen Beurteilung. Dieses endete mit den Worten: Herr J scheidet zum aus betriebsbedingten Gründen aus unserem Unternehmen aus. Wir wünschen ihm für die Zukunft alles Gute. Der Kläger erachtete den verwendeten Schlusssatz als unzureichend. Er entwerte sein gutes Zeugnis. Dies geschehe jedenfalls dadurch, dass der Schlusssatz keinen Dank für die bisherige Zusammenarbeit beinhalte. Der Kläger verfolgte daher in der Revision das Anliegen, den Schlusssatz wie folgt zu ändern: Wir bedanken uns für die langjährige Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine private und berufliche Zukunft alles Gute. Das BAG entschied, dass der Kläger keinen Anspruch auf die begehrte Schlussformel in seinem Zeugnis hat. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus 109 Abs. 1, Satz 1 und 2 GewO. Schlusssätze seien generell geeignet, die vorher beschriebene Leistung durch den Dank für diese Leistungen aufzuwerten. Es komme so zu einer nochmaligen Leistungsbewertung. Zu einer solchen "doppelten Leistungs- und Verhaltensbeurteilung" verpflichte 109 Abs. 1 GewO aber nicht. Ein Anspruch auf die konkrete Formulierung folge auch nicht aus 109 Abs. 2 GewO, dem sog. Grundsatz der Zeugnisklarheit. Missfällt dem

10 10 Arbeitnehmer die Schlussformel, dann habe er einen Anspruch auf ein Zeugnis ohne die Schlussformel. Ein Anspruch auf einen bestimmten, vom Arbeitnehmer gewünschten Satz begründe die Norm nicht. Bewertung Ob ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Schlussformel mit Danksagung für die Zusammenarbeit besteht, war bisher nicht höchstrichterlich geklärt und daher ungewiss. Das Urteil des BAG schafft hier Rechtssicherheit und ist zu begrüßen. Ein Anspruch auf eine bestimmte Dankesformel besteht danach nicht. Damit positioniert sich das BAG gegenläufig zum LAG Düsseldorf und dem LAG Köln. Diese differenzierten bisher nach dem sonstigen Zeugnisinhalt des Arbeitnehmers. Ein Arbeitnehmer mit einem ansonsten guten Arbeitszeugnis habe einen Anspruch auf eine Dankesformel (LAG Düsseldorf v Sa 974/10; LAG Köln v Sa 1315/07). Bei einer insgesamt unterdurchschnittlichen Leistung bestehe demgegenüber ein solcher Anspruch nicht (LAG Düsseldorf v Sa 505/08). Bezug von vorgezogener Altersrente bei Aufstellung von Sozialplan berücksichtigungsfähig BAG v. 26. März AZR 813/11 * Bei der Bemessung einer nach einem Sozialplan zu zahlenden Abfindung darf berücksichtigt werden, dass Arbeitnehmer eine vorgezogene gesetzliche Altersrente beziehen können. Der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Altersdiskriminierung werden dadurch nicht verletzt. Nach einem bei der Beklagten bestehenden Sozialplan berechnet sich die Abfindung grds. nach dem Bruttoentgelt, der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter (Standardformel). Nach Vollendung des 58. Lebensjahres erhalten die Beschäftigten einen Abfindungsbetrag, der sich auf einen 85%igen Bruttolohnausgleich unter Anrechnung des Arbeitslosengeldes bis zum frühestmöglichen Eintritt in die gesetzliche Altersrente beschränkt. Hiernach wurde dem 62-jährigen Kläger eine Abfindung in Höhe von 4.974,62 Euro gezahlt. Er hat den Systemwechsel für die Berechnung der Abfindung für eine unzulässige Altersdiskriminierung gehalten und eine weitere Abfindung in Höhe von ,87 Euro nach der Standardformel verlangt. Seine Klage blieb vor dem BAG ohne Erfolg. Ein Sozialplan solle die künftigen Nachteile ausgleichen, die Arbeitnehmern durch eine Betriebsänderung entstehen. Dafür stünden den Betriebsparteien nur begrenzte finanzielle Mittel zur Verfügung. Die an das Lebensalter anknüpfende Berechnung der Abfindung sei nach 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG zulässig. Wegen der Überbrückungsfunktion einer Sozialplanabfindung sei es nicht zu beanstanden, wenn die Betriebsparteien bei rentennahen Arbeitnehmern nur deren bis zum vorzeitigen Renteneintritt entstehenden wirtschaftlichen Nachteile nach einer darauf bezogenen Berechnungsformel ausgleichen. Bewertung In dieser Entscheidung weitet das BAG seine Rechtsprechung zur Berücksichtigung des Lebensalters bei der Bemessung von Sozialplanabfindungen aus. Bisher nicht ausdrücklich entschieden war, inwieweit die anspruchsmindernde Berücksichtigung von vorgezogener Altersrente ggf. gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstößt. Die Entscheidung des BAG vom 11. Dezember 2008 (1 AZR 475/07) hatte dies noch offengelassen, weil das AGG auf den in Streit stehenden Sozialplan nicht anwendbar war. Das BAG hat insoweit nun Rechtssicherheit dahingehend geschaffen, dass auch Sozialpläne, die nach Inkrafttreten des AGG abgeschlossen werden, den Bezug von vorgezogener Altersrente bei der Bemessung von Sozialplanabfindungen anspruchsmindernd berücksichtigen können. Vorschau (BAG): 14. Mai 2013, 9. Senat: Verzicht auf Urlaubsabgeltung nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einem gerichtlichen Vergleich Verfall von Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nach Ablauf von 15 Monaten nach dem Ende des jeweiligen Urlaubsjahres 28. Mai 2013, 3. Senat: Schadensersatz wegen Zillmerung von Versicherungstarifen 20. Juni 2013, 6. Senat: Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt Betriebsratsanhörung * Die Entscheidungsbewertung beruht auf der Pressemitteilung des Gerichts. Die Entscheidungsgründe lagen noch nicht vor.

11 11 Richtig umgesetzt Beraterverträge: Freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag? Hintergrund Berater können Selbständige oder Arbeitnehmer sein. Die Abgrenzung erfolgt dabei auf der Grundlage des Arbeitnehmerbegriffs, der im Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht geringfügig unterschiedlich beurteilt wird. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 29. August AZR 499/11) ist Arbeitnehmer, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. In der Praxis wird anhand einer Gesamtschau von zahlreichen Einzelkriterien, wie fachliche, örtliche und zeitliche Weisungsgebundenheit, Eingliederung in den Betrieb, persönliche Pflicht zur Leistungserbringung, Auftreten am Markt, etc., beurteilt, ob eine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der obigen Definition vorliegt. Der sozialversicherungsrechtliche Begriff des Beschäftigten als Gegensatz zum Selbständigen ist gemäß 7 Abs. 1 SGB IV weitergehender als der arbeitsrechtliche Begriff des Arbeitnehmers, da die abhängige Beschäftigung nicht zwingend in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden muss. Allerdings wendet auch das BSG im Wesentlichen dieselben Abgrenzungskriterien wie das BAG an. Im Steuerrecht ist der Begriff des Arbeitnehmers in 1 Abs. 1 LStDV definiert. Der steuerrechtliche Begriff des Arbeitnehmers umfasst auch Beschäftigungen im öffentlichen Dienst und Rechtsnachfolger der Arbeitnehmer. Maßgeblich bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigem sind jedoch ebenfalls im Wesentlichen die Kriterien der persönlichen Weisungsgebundenheit und der organisatorischen Eingliederung. Der Ausgestaltung des Beratervertrags kommt als Ausgangspunkt für die vorzunehmende Bewertung des Vertragsverhältnisses eine wichtige Rolle zu. Wenn der tatsächliche Vollzug des Vertragsverhältnisses von dem schriftlich vereinbarten Vertrag jedoch abweicht, ist die tatsächliche Durchführung maßgeblich. Ein Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich nicht durch rein formale Gestaltungen verhindert werden. So sind Regelungen im Beratervertrag, dass ein Arbeitsverhältnis und ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht begründet werden sollen, ebenso wie das Ausstellen von Rechnungen oder eine Gewerbeanmeldung durch den Berater nicht ausschlaggebend für die Bejahung eines freien Dienstverhältnisses. Selbst wenn der Berater eine GmbH gründet, deren Geschäftsführer er ist, kann dies als Umgehung der Versicherungspflicht gewertet werden, so dass das Unternehmen bei Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des 7 Abs. 1 SGB IV die Sozialversicherungsbeiträge für den Geschäftsführer abzuführen hat (LSG Bayern, Urteil vom 25. Juni 2003 L 17 U 203/02). Darüber hinaus kann ein Berater der Rentenversicherungspflicht nicht dadurch entgehen, dass der Beratervertrag mit einer Gesellschaft abgeschlossen wird, dessen Gesellschafter er ist, wenn diese Gesellschaft im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist ( 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI). Solange eine entgegenstehende höchstrichterliche Entscheidung noch nicht vorliegt, sind die dargestellten Grundsätze uneingeschränkt auf Interimsmanager zu übertragen. Gerade bei der Überbrückung von Vakanzen im Tagesgeschäft wird die Art der vom Interimsmanager zu erbringenden Dienstleistungen oftmals sehr weit und wenig präzise gefasst. Die fehlende genaue Festlegung der Leistungen ist jedoch charakteristisch für ein Arbeitsverhältnis, da erst die Weisungen des Unternehmens den Leistungsinhalt festlegen sollen. Um zu vermeiden, dass dem Interimsmanager in der praktischen Durchführung Weisungen mangels konkreter Leistungsbeschreibung im Vertrag erteilt werden müssen, was eine Arbeitnehmereigenschaft indiziert, sollte der Vertrag die vom Interimsmanager geschuldeten Leistungen präzise bezeichnen. Die Folgen, die eine fälschliche Qualifizierung des Beratervertrags als Dienstvertrag anstelle eines Arbeitsvertrags (sog. Scheinselbständigkeit) mit sich bringt,

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