O B E R L A N D E S G E R I C H T M Ü N C H E N

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1 O B E R L A N D E S G E R I C H T M Ü N C H E N Verg 06/09 VK Nordbayern 21. VK /09 Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra sowie der Richter am Oberlandesgericht Rieger und Ramm am in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Postzustellungsaufträge für die Dienststellen des Freistaats Bayern Los 2 (Südbayern) und Los 3 (Ballungsraum München) Beteiligte: 1. J. GmbH, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer - Antragstellerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte 2. Freistaat Bayern, vertreten durch das Bayerische Staatsministerium der Finanzen, dieses vertreten.d.d.landesamt für Finanzen - Zentralabt. -, - Antragsgegner und Beschwerdegegner - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte 3. D.P. AG, Geschäftsbereich Vertrieb BRIEF Öffentlicher Sektor, - Beigeladene - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

2 - 2 - b e s c h l o s s e n: Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom weiter zu verlängern, wird abgelehnt. Gründe: I. Gegenstand der Ausschreibung ist die Ausführung von förmlichen Zustellungsaufträgen für die Behörden des Freistaates Bayern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich der Rücksendung der Zustellungsurkunden. Im Einzelnen hat der Auftragnehmer die Postzustellungsaufträge bei den Dienststellen abzuholen, den Adressaten zuzustellen und die Zustellungsurkunden an die Dienststellen zurückzusenden. Die Vergabestelle schrieb den Auftrag im offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A aus. Die Veröffentlichung erfolgte am im Supplement zum Amtsblatt der EU. Der Gesamtauftrag wurde in 4 Lose aufgeteilt. Es konnten Angebote für ein oder mehrere Lose eingereicht werden. Los 2 (Südbayern) umfasst die Zustellungen im Bereich der Regierungsbezirke Schwaben, Oberbayern und Niederbayern ausschließlich des Ballungsraumes München, Los 3 (Ballungsraum München) die Zustellungen im Bereich des Ballungsraumes München.

3 - 3 - Die Laufzeit des Vertrages beginnt am und endet am Es besteht, sofern der Vertrag nicht gekündigt wird, eine Verlängerungsoption um jeweils 1 Jahr, längstens bis zum Nach Ziffer I. 4. der Verdingungsunterlagen ist das Angebot in Papierform mit rechtsverbindlicher Unterschrift einzureichen. Nach Ziffer III der Verdingungsunterlagen muss das vom Bieter verlangte Entgelt von der Bundesnetzagentur während der Vertragslaufzeit genehmigt sein. Die Vorlage einer Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur wird nicht verlangt. Nach Ziffer III. 4. der Verdingungsunterlagen konnte entweder ein einheitlicher Preis für alle Zustellungsaufträge oder ein von der jährlichen Einlieferungsmenge abhängiger Staffelpreis angeboten werden. Am Wettbewerb für die Lose 2 und 3 haben sich ausschließlich die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligt. Die Beigeladene hat einen Staffelpreis angeboten, der den Preis für die Abholung noch nicht enthält. Für diese ist ein gesonderter Preis angeführt. Das Angebot der Beigeladenen ist vom Geschäftsbereichsleiter mit der Beifügung ppa und von einem Abteilungsleiter mit dem Zusatz i.v. unterschrieben. Mit Schreiben vom hat die Vergabestelle der Antragstellerin gemäß 13 VgV mitgeteilt, dass deren Angebot, da geforderte Erklärungen und Angaben zur Eignungsprüfung fehlten und die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin negativ beurteilt würden, nicht berücksichtigt werden könne. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag für die Lose 2 und 3 der Beigeladenen zu erteilen. Mit Schreiben vom stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Nordbayern. Mit Beschluss vom , zugestellt am , auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, wies die Vergabekammer Nordbayern den

4 - 4 - Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück. Hiergegen richtet sich die am beim Oberlandesgericht München eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Die Antragstellerin, die, wie auch schon zuletzt im Verfahren vor der Vergabekammer, nicht in Frage stellt, dass sie mit ihrem eigenen Angebot ausgeschlossen ist, vertritt die Auffassung, dass es ihr dennoch nicht verwehrt sei, ein Vergabenachprüfungsverfahren im Hinblick darauf zu betreiben, dass auch das Angebot der Beigeladenen zwingend auszuschließen sei. Die Beigeladene habe, obwohl sie für das ausgeschriebene Produkt Postzustellung inklusive Abholung, jedenfalls für Mengenstaffeln von mehr als Zustellungen pro Jahr, über eine spezielle Entgeltgenehmigung verfüge, ihren angebotenen Preis unzulässigerweise aus einer Kombination der anderweitigen Entgeltgenehmigungen BK 5d-08/027 und BK 5d-08/028 sowie BK 5b-07/105 hergeleitet. Damit habe die Beigeladene unzulässigerweise die für das ausgeschriebene Produkt speziell erteilte Entgeltgenehmigung BK 5 d-08/026 umgangen. Für die Mengengruppe 1 ( Sendungen pro Jahr und Abholstelle) verfüge die Beigeladene für das ausgeschriebene Produkt über keine Entgeltgenehmigung. Das Angebot der Beigeladenen sei einer vergleichenden Angebotsbewertung nicht zugänglich. Für die einzelnen Abholstellen sei keine verlässliche und belastbare Zuordnung zu den jeweiligen Mengengruppen möglich. Damit könne der von der Beigeladenen angebotene mengenabhängige Staffelpreis keiner vergleichenden Angebotsbewertung mit dem von der Antragstellerin angebotenen Festpreis unterzogen werden. Das Angebot der Beigeladenen habe nicht die geforderte rechtsverbindliche Unterschrift aufgewiesen. Die Beigeladene werde laut Handelsregister durch zwei Mitglieder des Vorstandes oder durch ein Mitglied des Vorstandes gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten. Das Angebot der Beigeladenen sei jedoch nur von einem Prokuristen und einem Abteilungsleiter unterzeichnet gewesen. Ein

5 - 5 - Nachweis der Vertretungsmacht der Unterzeichner sei dem Angebot der Beigeladenen nicht beigefügt gewesen. Der Antragsgegner habe trotz ausdrücklicher Nachfrage der Antragstellerin nicht bestätigt, dass die Beigeladene sämtliche nach den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Preisangaben abgegeben habe. Die Antragstellerin beantragt: 1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird bis zur Hauptsacheentscheidung verlängert. 2. Der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom (Az: 21.VK /09) wird aufgehoben. 3. Dem Antragsgegner wird untersagt, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. 4. Der Antragsgegner trägt die Kosten beider Rechtszüge des Verfahrens. Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen. Der Antragsgegner und die Beigeladene machen geltend, dass nach den Verdingungsunterlagen eine Entgeltgenehmigung nicht vorzulegen gewesen sei

6 - 6 - und diese folglich auch nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens sein könne. Im Übrigen entsprächen die Angebotspreise der Beigeladenen auch den dieser erteilten Entgeltgenehmigungen. Die Beigeladene sei berechtigt, die Entgeltgenehmigung für förmliche Zustellungen exklusive Abholung mit dem gesondert genehmigten Entgelt für Abholungen zu kombinieren. Dem stehe nicht entgegen, dass der Beigeladenen auch eine Entgeltgenehmigung für förmliche Zustellungen inklusive Abholung erteilt worden sei. Soweit die Antragstellerin vorbringe, dass das Angebot der Beigeladenen einer vergleichenden Angebotsbewertung nicht zugänglich sei, fehle es bereits an der Antragsbefugnis und einer zeitgerechten Rüge. Im Übrigen seien Staffel- und Festpreise einer vergleichenden Angebotsbewertung ohne weiteres zugänglich. Das Angebot der Beigeladenen sei von zwei Mitarbeitern, die hierzu bevollmächtigt gewesen seien, unterschrieben worden. Der Nachweis einer Vertretungsmacht sei weder in den Verdingungsunterlagen verlangt gewesen noch im Geschäftsverkehr üblich. Die Antragstellerin behaupte im Übrigen lediglich ins Blaue hinein, dass das Angebot der Beigeladenen unvollständig gewesen sei. II. A. 1. Dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung war nicht stattzugeben. Nach der im Verfahren nach 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GWB a.f. gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg. 2. Die Vergabekammer geht im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom , X ZB 7/04; vgl. auch den Senatsbeschluss vom , Verg 05/06) zutreffend davon aus, dass die Antragstellerin, obwohl diese mit ihrem Angebot unstreitig ausgeschlossen ist,

7 - 7 - ein Vergabenachprüfungsverfahren, um sich im Falle der Neuausschreibung wiederum um den Auftrag bewerben zu können, mit der Behauptung betreiben kann, dass auch alle anderen Bieter, hier die Beigeladene, ausgeschlossen werden müssen 3. Entgegen der Einschätzung der Antragstellerin besteht jedoch kein Anlass, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen: a) Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur Die Vergabestelle durfte und darf davon ausgehen, dass das von der Beigeladenen verlangte Entgelt während der Vertragslaufzeit durch die Bundesnetzagentur genehmigt ist. Spezifisch postrechtliche Fragestellungen können und müssen im Vergabeverfahren nicht abschließend geklärt werden. Die Beigeladene hat im Verfahren vor der Vergabekammer, eine Vorlage bei der Vergabestelle war in den Verdingungsunterlagen nicht verlangt, insgesamt vier einerseits teilweise fragmentierte, andererseits sich teilweise auch inhaltlich überlappende Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur vorgelegt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladene die Entgeltgenehmigung für förmliche Zustellungen exklusive Abholung nicht mit dem gesondert genehmigten Entgelt für die Abholung kombinieren durfte. Aus dem der Vergabekammer als Anlage C 1. der Beigeladenen vorgelegten Schreiben (des Vorsitzenden der Beschlusskammer 5) der Bundesnetzagentur vom ergibt sich, dass die Bundesnetzagentur davon ausgeht, dass die Zusammenfassung verschiedener bestehender Entgeltgenehmigungen bei einem Angebot recht- und zweckmäßig ist. Wenn dem nicht so wäre, wäre auch nicht verständlich, dass die Bundesnetzagentur der Beigeladenen vier einerseits fragmentierte und andererseits sich inhaltlich überlappende Entgeltgenehmigungen erteilt hat.

8 - 8 - Folglich bestehen auch keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene zwingend von der spezifischen Entgeltgenehmigung BK 5 d- 08/026 Gebrauch machen musste. Wenn dies der Fall wäre, hätte es nahegelegen, dass die Bundesnetzagentur die zuvor erteilte fragmentierte Genehmigungen mit Erteilung der Genehmigung BK 5d-08/026 aufhebt und nicht, wie tatsächlich geschehen, der Beigeladenen gleichzeitig weitere derartige Genehmigungen zusätzlich erteilt. Für Jahresmargen unterhalb von Sendungen verfügt die Beigeladene ohnehin nur über fragmentierte Genehmigungen. Im Übrigen hat die Beigeladene zu Recht darauf hingewiesen, dass das Preisblatt der Vergabestelle ausdrücklich danach differenziert, ob der Preis für die Abholung im verlangten Entgelt bereits enthalten ist oder nicht. Aus den vorgenannten Gründen kann, entgegen der Einschätzung der Antragstellerin, auch keine Rede davon sein, dass die Beigeladene über keine Entgeltgenehmigung für jährliche Zustellungsmargen unterhalb von Sendungen verfügt. b) Rechtsverbindliche Unterschrift Nach den Verdingungsunterlagen war das Angebot in Papierform mit rechtsverbindlicher Unterschrift abzugeben. Das Angebot der Beigeladenen ist vom Geschäftsbereichsleiter mit einem die Erteilung einer Prokura kennzeichnenden Zusatz (sowie von einem Abteilungsleiter mit der Beifügung i.v. ) unterzeichnet. Nach 49 Abs. 1 HGB ermächtigt die Prokura, deren Wirksamkeit nicht von der Handelsregistereintragung gemäß 53 HGB abhängt, zu allen gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, also auch zur Abgabe des verfahrensgegenständlichen Angebotes der Beigeladenen. Demgegenüber ist, was die Antragstellerin aber zu verlangen scheint, bei einem Großunternehmen wie der Beigeladenen die

9 - 9 - Unterzeichnung des Angebotes durch Vorstandsmitglieder nicht zu erwarten. Die Beigeladene hat im Übrigen schriftsätzlich und mündlich gegenüber der Vergabekammer wie auch im Beschwerdeverfahren ausdrücklich betont, dass ihr Angebot von bevollmächtigten Mitarbeitern unterzeichnet worden ist und von der Beigeladenen ohne jede Einschränkung als von Anfang an rechtlich verbindlich anerkannt wird. Die Vergabestelle hatte im Rahmen des ihr zukommenden Ermessensspielraumes davon abgesehen, die Vorlage eines Nachweises der Vertretungsmacht zu verlangen. Folglich durfte die Beigeladene auch von der Vorlage diesbezüglicher Belege absehen. c) Vergleichbarkeit von Fest- und Staffelpreisen Die Verdingungsunterlagen sehen die Bewerbung mit einem Staffelpreis ausdrücklich vor. Folglich kann, wenn die Beigeladene davon Gebrauch gemacht hat, dies nicht zu ihrem Ausschluss führen. Im Übrigen wäre die Antragstellerin mit ihrer Rüge, eine vergleichende Angebotsbewertung zwischen Fest- und Staffelpreisen sei nicht möglich, auch gemäß 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen. Die Antragstellerin konnte bereits aus den Verdingungsunterlagen, insbesondere dem Preisblatt, entnehmen, dass sowohl die Abgabe eines Staffel- als auch die eines Festpreises vorgesehen und möglich war. Die Antragstellerin wäre deshalb gehalten gewesen, ihre diesbezügliche Rüge unverzüglich nach Zugang der Verdingungsunterlagen anzubringen. Diese Verpflichtung bestand unabhängig davon, ob, was ohnehin nicht zuverlässig zur Kenntnis der Antragstellerin gelangen musste, tatsächlich von einem Bieter ein Staffelpreis angeboten wird.

10 Darauf, ob, was wohl der Fall sein dürfte, Staffel- und Festpreise hinreichend vergleichbar sind, kommt es folglich nicht mehr entscheidend an. d) Auch im Übrigen sind bezüglich des Angebotes der Beigeladenen keine Ausschlussgründe ersichtlich. B. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die entsprechend 91 ff. ZPO einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Kosten in der Hauptsache zu befinden ist.