Die Ltd. & Co. KG. Duncker & Humblot Berlin. Thorsten Höhne

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1 Die Ltd. & Co. KG Gesellschaftsrechtliche und kollisionsrechtliche Aspekte der Beteiligung einer englischen Limited als Komplementärin einer deutschen Kommanditgesellschaft Von Thorsten Höhne Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis /. Teil Einführung 17 A. Einleitung 17 B. Überblick über die Limited 19 I. Rechtsgrundlagen der Limited 19 II. Die Rechtsform der englischen Limited Grundlagen Gründung Die Gesellschafter der Limited Die directors der Limited Rechnungslegung, Prüfung und Publizität Teil Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen 31 C. Europäische Grundfreiheiten der Limited 31 I. Die Niederlassungsfreiheit Einführung Personeller Anwendungsbereich: Erfassung auch von Gesellschaften Gewährleistungsgehalt der Niederlassungsfreiheit Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit 37 a) Diskriminierungen 37 aa) Offene und versteckte Diskriminierungen 38 bb) Unmittelbare und mittelbare Diskriminierungen 39 b) Beschränkungen ohne Diskriminierung 39 aa) Entwicklung des Beschränkungsverbots 39 bb) Reichweite des Beschränkungsverbots 40 (1) Problemstellung 40 (2) Übertragung der Keck-Formel 42 (a) Die Keck-Formel 42 (b) Gründe für eine Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit 43

3 8 Inhaltsverzeichnis (c) Gründe gegen eine Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit 44 (d) Stellungnahme Rechtfertigung von Eingriffen in die Niederlassungsfreiheit 49 a) Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV 50 b) Rechtfertigung aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses 51 c) Rechtfertigung aufgrund bzw. zur Bekämpfung eines Rechtsmissbrauchs 56 II. Die Kapitalverkehrsfreiheit Schutzumfang Beschränkungen 61 a) Begriff 61 b) Einschränkungen 61 c) Rechtfertigung Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit 63 III. Auswirkungen der Grundfreiheiten auf das nationale Gesellschaftsrecht 65 D. Die internationalprivatrechtliche Behandlung der Limited in Deutschland 70 I. Einleitung 70 II. Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften Daily Mail Centros Überseering Inspire Art SEVIC Cartesio 78 III. Die Folgen für das internationale Privatrecht (Teilweiser) Übergang von der Sitz- zur Gründungstheorie 80 a) Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften 80 b) Vollständiger Übergang zur Gründungstheorie für Gesellschaften unter der Niederlassungsfreiheit 81 c) Reformvorhaben und Drittstaatenfälle 85 d) Kollisionsrechtliche Behandlung inländischer Gesellschaften Anwendbarkeit inländischen Gesellschaftsrechts auf ausländische Gesellschaften 88

4 Inhaltsverzeichnis 9 3. Teil Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG 91 E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG 91 I. Einführung und Übersicht über den Meinungsstand 91 II. Zulässigkeit als Frage des Sach-, nicht des Kollisionsrechts 93 III. Die Zulässigkeit der juristischen Person & Co. KG allgemein Die Entwicklung bis zur Anerkennung von GmbH & Co. KG und anderen Formen der inländischen juristischen Person & Co. KG Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht und ihre Grenzen 100 IV. Anforderungen des KG-Rechts an die Person des Komplementärs Grundsatz Verpflichtung zur Aufbringung eines Mindestkapitals 105 a) 12 GewO a.f 105 b) 5 GmbHG analog 106 c) Stellungnahme Kapitalerhaltung Durchsetzung der Haftung 111 a) Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Limited 112 b) Insolvenz der Limited 114 V. Sonstige rechtliche Hindernisse Rechtsnormenvermischung Fehlende Offenlegung der Vertretungs- und Haftungsverhältnisse Umgehung der Mitbestimmung 121 a) Die Mitbestimmung bei der juristischen Person & Co. KG 122 b) Anwendung des MitbestG auf die Limited 123 aa) Kollisionsrechtliche Anknüpfung 123 bb) Streitstand im Hinblick auf die Anwendbarkeit 124 cc) Stellungnahme 128 c) Vorliegen einer unzulässigen Umgehung? Fehlende Beteiligungsfähigkeit nach eigenem Recht 133 VI. Äußerungen des Gesetzgebers und Anerkennung durch diesen Abs. 2 Nr. 3 KVStG Materialien zum MitbestG Materialien zur GmbH-Novelle VII. Europarechtliche Gesichtspunkte 142

5 10 Inhaltsverzeichnis 4. Teil Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr oder das Recht der Ltd. & Co. KG" 145 F. Gründung und Entstehung der Ltd. & Co. KG 145 I. Notwendige Voraussetzungen bei der Limited Bestehen der Limited Satzungsmäßige Zulässigkeit der Beteiligung Vertretungsmacht der directors 150 a) Inhaltliche Beschränkung der Vertretungsmacht 150 b) Selbstkontrahieren Sonstige Anforderungen 154 II. Die Entstehung der Ltd. & Co. KG Gesellschaftsvertrag Arten der Entstehung der Ltd. & Co. KG 155 a) Neugründung, Beitritt der Limited und Anteilsübertragung 155 b) Umwandlungsrechtliche Vorgänge 157 III. Haftung der Kommanditisten vor Eintragung Einführung Die Haftung nach 176 HGB bei der GmbH & Co. KG Die Haftung nach 176 HGB bei der Ltd. & Co. KG 166 IV. Eintragungen im Handelsregister Eintragung der Limited im inländischen Handelsregister 170 a) Pflicht zur Eintragung einer Hauptniederlassung 171 b) Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung 173 aa) Der Begriff der Zweigniederlassung 173 bb) Erfüllung der Voraussetzungen bei Beteiligung als Komplementärin 175 (1) Die Beteiligung als solche 176 (2) Geschäftsführung und Vertretung 178 (3) Inländischer Verwaltungssitz 181 cc) Ergebnis Die Eintragung der KG 187 a) Pflicht zur Anmeldung und allgemeiner Inhalt 187 b) Die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB 187 c) Die Eintragung der Vertretungsbefugnis auch der Organe des Komplementärs 189 aa) Problemstellung 189 bb) Meinungsstand im Hinblick auf die sich daraus ergebenden Folgen 190 cc) Stellungnahme 192 (1) Bestehen einer Lücke 192

6 Inhaltsverzeichnis 11 (2) Erweiternde Auslegung des 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB (3) Europarechtliche Zulässigkeit 195 dd) Ergebnis 197 G. Die Firma der Ltd. & Co. KG 198 I. Allgemeine Anforderungen des deutschen Firmenrechts 198 II. Die Firma der Limited Die Firma der Limited nach englischem Recht Anwendung deutschen Firmenrechts bei Tätigkeit der Limited im Inland? 203 a) Kollisionsrechtlich anwendbares Recht 203 b) Europarechtliche Grenzen Rechtsformzusatz und weitere Zusätze bei Auftreten in Deutschland 209 a) Grundsatz 209 b) Erfordernis zusätzlicher Angaben 210 III. Die (Personen-)Firma der Ltd. & Co. KG unter Verwendung der Firma der Limited 213 IV. Der Rechtsformzusatz der KG Ltd. & Co. KG" Beschränkt haftende Kommanditgesellschaft" GmbH & Co. KG" Weitere Zusätze 225 H. Die Finanzverfassung der Ltd. & Co. KG 225 I. Kapitalaufbringung Einführung Die Kapitalaufbringung bei der Limited Die Kapitalaufbringung bei der KG 229 II. Kapitalerhaltung Grundsatz 230 a) Kapitalerhaltung bei der Limited 230 b) Kapitalerhaltung bei der KG Erweiterungen bei der GmbH & Co. KG Erweiterungen bei der Ltd. & Co. KG 237 a) Problemstellung 237 b) Paralleles Haftungsmodell der Ltd. & Co. KG 238 c) Allgemeines Haftungsmodell für die KG ohne natürlichen Komplementär 239 aa) Argumente für ein eigenes Kapitalschutzsystem 240 bb) Ausgestaltung 248 (1) Intensität 248 (2) Umfang der Vermögensbindung 250 cc) Ergebnis 255 dd) Vereinbarkeit mit Europarecht 256

7 12 Inhaltsverzeichnis J. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs 257 I. Hintergrund und Entwicklung der Rechtsprechung Von der Kapitalerhaltung bei der GmbH nicht erfasste Fallgruppen Die Entwicklung der Rechtsprechung 259 II. Anwendbarkeit auf die Ltd. & Co. KG bzw. die juristische Person & Co. KG allgemein Mittelbar existenzvernichtender Eingriff in das Vermögen der Komplementärin 265 a) Existenzvernichtung auch durch mittelbaren Eingriff? 265 b) Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die Komplementärin 267 aa) Anwendbarkeit auf andere inländische juristische Personen als die GmbH 267 bb) Anwendung auf ausländische juristische Personen 269 (1) Anwendbarkeit der Rom II-VO auf die Existenzvernichtungshaftung 271 (2) Qualifikation nach der Rom II-Verordnung 274 (3) Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit 276 c) Ergebnis Direkte Anwendung der Existenzvernichtungshaftung auf die juristische Person & Co. KG 279 a) Keine generelle Unanwendbarkeit auf Personengesellschaften b) Identische Interessenlage in Bezug auf den Gläubigerschutz 281 c) Existenzvernichtungshaftung als Ergänzung zur Kapitalerhaltung 284 d) Teilweise Anerkennung einer direkten Existenzvernichtungshaftung durch den Gesetzgeber 286 e) Weitere Gründe für eine direkte Anwendbarkeit 289 f) Fazit 290 in. Adressaten 291 K. Die Haftung des directors der Limited gegenüber der KG 293 I. Einführung 293 II. Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG Anstellungsvertrag mit der GmbH als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Drittwirkung der Organstellung des Geschäftsführers bei der GmbH Eigenes Rechtsverhältnis der KG zum Geschäftsführer 296 III. Übertragung der Ansätze auf die Ltd. & Co. KG? Anbindung an den Anstellungsvertrag 298 a) Anstellungsvertrag mit der KG 298 aa) Zulässigkeit des Anstellungsvertrags mit der KG 299 bb) Anwendbares Recht 300 (1) Rechtswahl 301

8 Inhaltsverzeichnis 13 (2) Anknüpfung nach Art. 4 Rom I-VO 302 (3) Anknüpfung nach Art. 8 Rom I-VO bei Qualifikation als Arbeitsverhältnis 303 b) Anstellungsvertrag mit der Limited 306 c) Folgen für die Haftung des directors Anbindung an die Organstellung 312 a) Internationalprivatrechtliche Anknüpfung 312 b) Organpflichten des englischen Rechts und Drittschutz derselben Anbindung an ein eigenes Rechtsverhältnis zwischen KG und director Zwischenergebnis 318 IV. Bewertung der verschiedenen Ansätze und Stellungnahme Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Drittwirkung von Organpflichten Eigener Anspruch kraft Sonderrechtsverhältnisses Alternative: Erstreckung der Pflichten der Komplementärin auf ihre Organe 326 a) Möglichkeit einer solchen Erstreckung 326 b) Haftungsmaßstab 331 c) Ergebnis 334 L. Die Veräußerung und Übertragung von Anteilen 334 I. Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft 334 II. Die Übertragung der Kommanditanteile 335 III. Die Übertragung der Anteile an der Komplementär-Ltd Das Verfahren bei der Übertragung Beschränkungen der Übertragung 338 a) Vinkulierung 339 b) Vorkaufsrechte und Aufgriffspflichten 340 c) Sicherung der Beteiligungsidentität mit der KG Notwendigkeit eines schuldrechtlichen Grundgeschäfts 341 IV. Formvorschriften Die Form der dinglichen Übertragung Die Form des Verpflichtungsvertrags 344 a) Anwendbarkeit des 15 Abs. 4 GmbHG auf ausländische Gesellschaften 345 aa) Übersicht über die dazu vertretenen Ansichten 345 bb) Stellungnahme 349 cc) Fazit 354 b) Alternativen zur Vermeidung der Formfrage beim Verpflichtungsgeschäft 355 aa) Rechtswahl und Teilrechtswahl 355 bb) Heilung 356

9 14 Inhaltsverzeichnis (1) Anwendbarkeit und Voraussetzungen des 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG 356 (2) Anknüpfungen bei Kausalität des Übertragungsgeschäfts 358 (3) Besonderheiten bei Formunwirksamkeit 359 M. Auflösung und Beendigung der Ltd. & Co. KG 362 I. Die Auflösung und Liquidation der KG 362 II. Die Auflösung und Beendigung der Limited Die Abwicklungsverfahren nach englischem Recht 364 a) Freiwillige Abwicklung (voluntary winding up) 364 b) Zwangsweise Abwicklung (compulsory winding up) Anwendbarkeit auf die in Deutschland ansässige Limited 369 N. Das Ausscheiden von Gesellschaftern 372 I. Das Ausscheiden aus der KG 372 II. Das Ausscheiden der Komplementär-Ltd. aus der KG Ausscheiden bei Insolvenz 373 a) Bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens 373 b) Bei Ablehnung der Eröffnung mangels Masse 375 aa) Ausscheiden allein aufgrund der Ablehnung 375 bb) Ausscheiden aufgrund der mit der Ablehnung verbundenen Folgen Ausscheiden bei Auflösung der Limited 379 a) Ausscheiden der Komplementärin bei Auflösung und Beendigung allgemein 379 aa) Ausscheiden erst mit Vollbeendigung? 380 bb) Alternative Zeitpunkte für das Ausscheiden 382 b) Ausscheiden einer Limited bei Auflösung mit Liquidation 383 c) Ausscheiden bei liquidationsloser Löschung und Wiedereintragung 386 aa) Problemstellung 386 bb) Anerkennung als inländische Restgesellschaft 387 cc) Einordnung und Behandlung der Restgesellschaft 388 dd) Statut der Restgesellschaft bei Fortsetzung 390 ee) Wiedereintragung 393 ff) Folgen für den Fortbestand der Komplementärstellung 395 III. Sicherung des Gleichlaufs bei Ausscheiden aus KG und Komplementär-Ltd Ausscheiden aus der Limited 397 a) Tod des Gesellschafters 397 aa) Folgen nach englischem Recht 397 bb) Kollisionsrechtliche Behandlung 398 b) Insolvenz des Gesellschafters 401

10 Inhaltsverzeichnis 15 c) Einziehung und Rückgabe von Anteilen 402 d) Kündigung und Austritt Gleichlauf mit dem Ausscheiden aus der KG 404 a) Bei Tod des Gesellschafters 404 b) Bei Insolvenz des Gesellschafters 407 c) Bei Kündigung durch einen Gesellschafter 408 O. Die Einheits-Ltd. & Co. KG 411 I. Die Einheitsgesellschaft 411 II. Zulässigkeit nach englischem Recht Die Regelung in sec. 136 (1) CA Kollisionsrechtliche Anwendbarkeit Folgen für die Einheits-Ltd. & Co. KG Teil Zusammenfassung 417 Literaturverzeichnis 420 Sachregister 449