Grundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe in der EU

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1 Mag. Martin Schiefer Grundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe in der EU Übersicht Grundlagen des Vergaberechts Öffentliche Auftraggeber Vergabe ohne Vergaberecht Drei Auftragsarten Schwellenwerte 10 Verfahrensarten Veröffentlichungsmedien, Informationsquellen 2

2 Übersicht Grundlagen des Vergaberechts 3 Grundlagen - Der Staat als Nachfrager Staat Hoheitsverwaltung ( Bescheid ) Markt Privatwirtschaftsverwaltung ( Vertrag ) öffentliche Aufträge Unternehmen Unternehmen Unternehmen Staat beschafft wie ein Privater auf gleicher Augenhöhe mit dem Unternehmer ( Privatwirtschaftsverwaltung ) 4

3 Grundlagen - Rechtsquellen Diskriminierungsverbot freier Warenverkehr Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit Rechtsprechung EuGH Richtlinie 2004/18/EG Öffentliche Auftraggeber Richtlinie 2004/17/EG Sektorenauftraggeber Verordnungen (zb Schwellenwerte, CPV) Bundesvergabegesetz 2006 idf Novelle 2007 Vergabenachprüfungsgesetze der Bundesländer 5 Grundlagen - Bundesvergabegesetz 2006 Bundesvergabegesetz 2006 (BGBl I 17/2006) in der Fassung BGBl II 326/2008 Sämtliche Paragraphen in dieser Unterlage beziehen sich auf diese Fassung Novelle 2007 (BGBl I 86/2007) seit in Kraft Novelle 2008 (Begutachtungsverfahren) Vereinfachte Eignungsprüfung Neues EU-konformes Befugnis-Regime Umsetzung Rechtsmittel-Richtlinie (bis ) Inkrafttreten voraussichtlich Mitte

4 Grundlagen - Bundesvergabegesetz 2006 regelt alle Beschaffungen (Bund, Land, Gemeinde) 351 Paragraphen und 19 Anhänge 6 Teile 1. Teil: Regelungsgegenstand und Begriffsbestimmungen 2. Teil: Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber 3. Teil: Vergabeverfahren für Sektorenauftraggeber 4. Teil: Rechtsschutz 5. Teil: Außerstaatliche Kontrolle und zivilrechtliche Bestimmungen 6. Teil: Straf-, Schluss- und Übergangsbestimmungen 7 Grundlagen - Kein Vergaberecht Kein Vergaberecht Konzessionen per Bescheid nach Bankwesengesetz, Glücksspielgesetz, Telekommunikationsgesetz (zb UMTS-Lizenzen) Reine Gesellschaftsgründung (soweit kein eingekapselter Beschaffungsvorgang) Reiner Grundstückskauf (soweit kein eingekapselter Beschaffungsvorgang) Reine Vermögensprivatisierung ohne Aufgabenübertragung 8

5 Grundlagen - Bundesvergabegesetz 2006 Wieso ist das Vergaberecht so kompliziert? Es regelt alle Einkäufe vom einfachen Büroartikel bis zum komplexen Public Private Partnership Es steht an der Schnittstelle von EU-Recht und nationalem österreichischen Recht Es wird durch eine Vielzahl von Vergabekontrollbehörden laufend weiterentwickelt (case law) 9 Übersicht Öffentliche Auftraggeber 10

6 Öffentliche Auftraggeber 2 Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen Naheverhältnis zur öffentlichen Hand (Finanzierung, Geschäftsführung, Kontrolle) und Erledigung nicht- gewerblicher Tätigkeiten, die im Allgemeininteresse liegen (zb Verwaltung, Gesundheit, Soziales, Infrastruktur) 11 Öffentliche Auftraggeber Bund, Länder, Gemeinden Ausgegliederte Sondergesellschaften zb AMA, ÖW, BRZ GmbH, AGES, AMS, ASFINAG, BIG Sozialversicherungen, Kammern, Universitäten, Forschungseinrichtungen etc zb ARC-Seibersdorf und Österr. Akademie der Wissenschaften, OeNB Vereine, Fonds zb Verein Wiener Frauenhäuser, Fonds Soziales Wien, Salzburger Festspielfonds, Wiener Wirtschaftsförderungsfonds 12

7 Öffentliche Auftraggeber Krankenhäuser Öffentlicher Rechtsträger: ja (unstrittig zb gespag, KAGES, KAV) Private Rechtsträger: nein (strittig) Kuranstalten, Thermen, Messeveranstalter Bei entwickeltem Wettbewerb: nein kommunale Eigenbetriebe Bei entwickeltem Wettbewerb: nein (zb Bestattung) Fernwärme Wien: ja (EuGH , Rs C-393/05) 13 Öffentliche Auftraggeber Rundfunkanstalten Bayrischer Rundfunk: ja (EuGH , Rs C-337/06) Seilbahnen Bei entwickeltem Wettbewerb: nein Sportvereine Nein: VwGH , 2006/04/

8 Öffentliche Auftraggeber - Sektorenauftraggeber Private oder öffentliche Auftraggeber, die eine bestimmte noch nicht völlig liberalisierte Tätigkeit in folgenden Bereichen ausüben: Gas, Wärme und Elektrizität (Netz) sowie Erdöl (Suche) Wasser (Wasserversorgung) Verkehr, Häfen und Flughäfen Post zb Post, Verbund, EVN, ÖBB, via donau, Wiener Linien, Fernwärme Wien, NÖ Schneebergbahn (BVA , N/0033-BVA/13/ ) Konsequenz: Gelockertes Vergaberegime 15 Öffentliche Auftraggeber - Beispiele Vergabeverfahren Fußballstadion Klagenfurt BVA , 15N-15/05-74a: Auftraggeber ist die Landeshauptstadt Klagenfurt UVS Kärnten , KUVS-K2-490/19/2005: Auftraggeber ist der Bund VfGH , KI-2/05, B573/05 Auftraggeber ist die Landeshauptstadt Klagenfurt 16

9 Öffentliche Auftraggeber - Beispiele ÖBB Immo BahnhofsCity ÖBB Immo mittelbar zu 100% im Eigentum der Republik Österreich staatliche Kontrolle und Möglichkeit zur Einflussnahme Errichtung einer BahnhofsCity ist im Allgemeininteresse gelegen (Schaffung von Arbeitsplätzen etc) ÖBB Immo ist nicht gewerblich tätig, da gesetzlich eingeräumtes Recht zur Bewirtschaftung der nicht für den Bahnbetrieb erforderlichen Liegenschaften der ÖBB ÖBB Immo ist daher öffentlicher (Sektoren-)Auftraggeber (BVA , N/0012-BVA/07/ ) 17 Übersicht Vergabe ohne Vergaberecht 18

10 Vergabe ohne Vergaberecht - Risiko Zahlreiche Ausnahmebestimmungen, die grundsätzlich eng auszulegen sind Die Beweislast trifft den Auftraggeber Das Risiko einer unzulässigen Freihandvergabe trägt der Auftraggeber 19 Vergabe ohne Vergaberecht - Risiko Eingriff in abgeschlossene Verträge durch Vergabekontrollbehörden bei offenkundiger Vergaberechtswidrigkeit zb Ex-tunc-Nichtigkeit von Direktverrechnungsverträgen der Sozialversicherungen (BVA , F/0003-BVA/10/ ) Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH zb Pflicht zur Vertragsauflösung langjähriger Verträge trotz pacta sunt servanda (EuGH , Rs C-503/04 - Kommission/Deutschland) 20

11 Vergabe ohne Vergaberecht - Immobiliengeschäfte Kauf/Miete von vorhandenen Gebäuden (auch einzelne Büros) = nicht ausschreibungspflichtig Kauf/Miete von noch zu errichtenden Gebäuden = nicht ausschreibungspflichtig, wenn keine (umfangreichen) baulichen Sonderadaptierungen nach den Erfordernissen des AG erfolgen, dh die Baumaßnahmen sind drittmarktsfähig Achtung: Jedenfalls Ausschreibungspflicht, wenn AG die Baumaßnahmen selbst beauftragt 21 Vergabe ohne Vergaberecht - Inhouse-Vergabe Zwei kumulative Voraussetzungen 10 Z 7 entwickelt aus EuGH-Judikatur (EuGH , Rs C-107/98 -Teckal) Auftraggeber beaufsichtigt Auftragnehmer (Tochtergesellschaft) wie eigene Dienststelle (EuGH , Rs C-458/03 - Parking Brixen) und Auftragnehmer erbringt Leistungen im Wesentlichen für den Auftraggeber (EuGH , Rs C-340/04 - Carbothermo) beide Voraussetzungen müssen über die gesamte Auftragsdauer erfüllt bleiben (EuGH , Rs C- 410/04 - ANAV) 22

12 Vergabe ohne Vergaberecht - Inhouse-Vergabe Zusätzliche Anforderungen des EuGH Eine private Beteiligung ist idr inhouse-schädlich (EuGH , Rs C-26/03 - Stadt Halle) Rein interkommunale Kooperationen sind als Inhouse- Konstellationen zulässig (SA des GA Trstenjak , Rs C-324/07 - Coditel) Kumulation der Beherrschungsrechte durch mehrere AG möglich? Nein: EuGH , Rs C-231/03 - CONAME Ja: EuGH , Rs C-295/05 - Asemfo/Tragsa 23 Vergabe ohne Vergaberecht Inhouse-Vergabe Anteilsverkauf: Fall Müllentsorgung Mödling 1. AG 2. AG Privater 100% Mutter 51% Mutter 49% Mutter gründet AG vergibt Auftrag und verkauft zeitnah 49% der Anteile an Privaten AbfallGmbH AbfallGmbH 49% Auftragsvergabe ausschreibungsfrei? NEIN EuGH , Rs C-29/04 24

13 Vergabe ohne Vergaberecht - Arbeitsverträge Arbeitsverträge unterliegen nicht dem Vergaberecht ( 10 Z 12) Entscheidendes Kriterium: persönliche Abhängigkeit des Vertragspartners vom Arbeitgeber Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsrechts Werkvertrag, freier Dienstvertrag, neue Selbständige fallen nicht darunter Umgehungsversuche in Zusammenhang mit Arbeitskräfte- Überlassung ebenfalls zwecklos, weil Arbeitskräfte- Überlassung ausschreibungspflichtig (Anhang IV Kategorie 22) 25 Vergabe ohne Vergaberecht - Forschung & Entwicklung Forschungs- und Entwicklungsaufträge können ausschreibungsfrei vergeben werden ( 10 Z 13), wenn Ergebnisse der F&E-Dienstleistungen (Anhang III Kategorie 8) nicht ausschließlich (geistiges) Eigentum des Auftraggebers sind oder keine vollständige Vergütung durch den AG erfolgt Grundregel Zahlt und profitiert nur der öffentliche Auftraggeber vom Ergebnis, dann muss ausgeschrieben werden Grundlagenforschung: ausschreibungsfrei Auftragsforschung: ausschreibungspflichtig 26

14 Übersicht Drei Auftragsarten 27 Drei Auftragsarten (abschließend) Lieferauftrag zb Kauf von Hard- und Standardsoftware, Leasing von PKW, Einkauf von Medikamenten Bauauftrag zb Errichtung von Straßen- und Schieneninfrastruktur, Sanierung einer Schule, Abriss und Neubau eines Krankenhauses Dienstleistungsauftrag zb Erstellung eines Werbekonzeptes, statische Planung einer Brücke, Reinigung einer Universität, Prozessführung für eine Gemeinde 28

15 Drei Auftragsarten - Lieferauftrag Kauf, Leasing, Pacht/Miete oder Ratenkauf von beweglichen Sachen, zb Leasing von Aufsitzkehrmaschinen Einkauf von Büromaterial Lieferung und Installation von Personal Computern Beschaffung von Streusalz Einkauf von Medizinprodukten Beschaffung von Lebensmitteln 29 Drei Auftragsarten - Bauauftrag Ausführung von Bauvorhaben bzw Bauwerken zb Haustechnik- und Installationsarbeiten im Zuge von Gebäudesanierungen Planung + Bau: Totalunternehmer Erbringung einer Bauleistung durch Dritte zb Immobilienleasing, Bauträgerverträge, Bautreuhandverträge Subventionierte (private) Bauleistungen zb geförderter Spitalsbau, Siedlungswasserbau weites Begriffsverständnis zb auch reine Aufschließungsmaßnahmen (EuGH , Rs C-412/04 - Kommission/Italien) 30

16 Drei Auftragsarten Abgrenzung Bau- und Lieferauftrag Schwierig bei baulastigen Lieferungen zb Gebäudetechnik (HKLS), Fördertechnik, Verkabelung Möblierung ist idr kein Bauauftrag (BVA , N/0075- BVA/07/ ) Grundsätzlich nach Funktionalität der Leistung für das Gebäude Zusätzliche Abgrenzung Beweglichkeit bzw Unbeweglichkeit isd ABGB Feste Verbindung mit der Gebäudesubstanz Relevanz der Unterscheidung Höhere EU-Schwellenwert für Bauaufträge ca 25 x höher 31 Drei Auftragsarten - Dienstleistungsauftrag Vergaberecht strong prioritäre nicht prioritäre Vergaberecht light Dienstleistungen Verhandlungsverfahren geistige standardisierbare offenes Verfahren 32

17 Drei Auftragsarten - Dienstleistungsauftrag prioritäre DL ( Vergaberecht strong ) Werbung Finanzdienstleistungen (zb Versicherungen) Datenverarbeitung Unternehmensberatung (zb PR-Beratung) Ziviltechnikerleistungen Abfall/Abwasserbeseitigung nichtprioritäre DL ( Vergaberecht light ) Rechtsberatung durch Rechtsanwälte Unterricht (zb AMS- Schulungskurse) Gesundheits- und Sozialwesen sonstige Dienstleistungen (zb LKW-Mauteinhebung) 33 Drei Auftragsarten Dienstleistungsauftrag Vergabe prioritärer und nichtprioritärer DL im Paket Main-value-test: wertmäßiges Überwiegen der teureren Einzelleistung entscheidet Einstufung der DL nach CPC (central product classification) Hauptzweck des DL-Pakets irrelevant Auftrag ist daher in seine Bestandteile zu zerlegen und zu schätzen (Umzug der OeNB auf neuen Standort Abgrenzung Transportleistungen isd Anhang III Kategorie 2 von Übersiedlungslogistik isd Anhang IV Kategorie 20: EuGH , Rs C-411/00 - Felix Swoboda; BVA , N/0118-BVA/04/ ) 34

18 Übersicht Schwellenwerte 35 Schwellenwerte - EU-Schwellenwerte Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge öffentliche Auftraggeber [zentrale öffentliche Auftraggeber] Sektorenauftraggeber [ ] Bauaufträge und Baukonzessionsverträge EU-Schwellenwerte in Euro Neuberechnung ca alle 2 Jahre (wegen GPA) EU-Verordnung 1422/2007 vom ist mit unmittelbar in den Mitgliedstaaten in Kraft getreten (obige Werte) 36

19 Schwellenwerte - Klassische öffentliche Auftraggeber Auftragsart Subschwellenwerte (EUR) Mögliche Verfahrensarten Bauauftrag Offenes Verfahren oder Nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung (EU-weit) < Offenes Verfahren oder Nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung < Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung < Nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung < Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung < Direktvergabe Liefer- und Dienstleistungsauftrag Quelle: Vergabeanwalt- Infoletter zentr. öag < zentr. öag < < zentr. öag < Offenes Verfahren oder Nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung (EU-weit) Offenes Verfahren, Nicht offenes Verfahren oder Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung Verhandlungsverfahren mit einem Bieter bei geistigen Dienstleistungen, wenn wirtschaftl. Wettbewerb wegen Beschaffungskosten unvertretbar < Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung < Direktvergabe 37 Schwellenwerte - Sektorenauftraggeber Auftragsart Subschwellenwerte (EUR) Mögliche Verfahrensarten Bauauftrag Offenes Verfahren, Nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb (EU-weit) Liefer- und Dienstleistungsauftrag Quelle: Vergabeanwalt- Infoletter 27 < alle Verfahrensarten ausgenommen Direktvergabe (soweit auf Grund von Wert/Gegenstand des Auftrages erforderlich, ist Verfahren zu wählen, das angemessenen Grad von Öffentlichkeit gewährleistet) < Direktvergabe Offenes Verfahren, Nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb (EU-weit) < alle Verfahrensarten ausgenommen Direktvergabe (soweit auf Grund von Wert/Gegenstand des Auftrages erforderlich, ist Verfahren zu wählen, das angemessenen Grad von Öffentlichkeit gewährleistet) < Direktvergabe 38

20 Übersicht Zehn Verfahrensarten 39 Verfahrensarten Auftragsart und Schwellenwert sind zu berücksichtigen ein und derselbe Gegenstand kann zt auf verschiedene Arten ausgeschrieben werden entscheidend sind dabei Wirtschaftliche Überlegungen (zb Vergabe von Bauaufträgen in 1-stufigen oder 2-stufigen Verfahren) Die für die Ausschreibung zur Verfügung stehende Zeit Das Budget, weil komplexe Verfahrensarten zwar treffsicherer, aber auch teurer in der Abwicklung sind Der mit der Ausschreibung adressierte Bieterkreis 40

21 Verfahrensarten Ein Wechsel zwischen verschiedenen Verfahrensarten ist unzulässig: Wenn eine Entscheidung für eine Verfahrensart gefällt worden ist, kann von dieser Entscheidung bis zum Ende des Verfahrens nicht mehr abgegangen werden. 41 Verfahrensarten - Oberschwelle 8 Verfahrensarten Offenes Verfahren Nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung Dynamisches Beschaffungssystem Elektronische Auktion Rahmenvereinbarung Wettbewerblicher Dialog 42

22 Offenes Verfahren Einstufiges Verfahren: keine Zugangsbeschränkungen, keine Vorselektion (keine vorangehende Prüfung der Eignung) offen für jedes Unternehmen, das ein Anbot legen will Vorteil: rasch, transparent und meist wenig komplex Nachteil: Bieter kann wegen Einstufigkeit nur grob auf Qualitätsaspekte geprüft werden zwei Arten von Kriterien: Eignungskriterien (KO-Kriterien) und Zuschlagskriterien Zur Vermeidung hohen Prüfaufwandes werden nur für die Zuschlagserteilung in Betracht kommende Bieter geprüft Striktes Verhandlungsverbot! Bekanntmachung + Versand AU Zuschlag 43 Nicht offenes Verfahren mit BK Zweistufiges Verfahren: Anbotslegung auch hier nur auf Einladung durch AG, aber formale Präqualifikation Vorteil: Qualitätsaspekte beim Bieter besser prüfbar Nachteil: zeitintensiv, komplex, größere Anfechtbarkeit 1. Stufe: Teilnahmeantrag Eignungskriterien = KO-Kriterien Auswahlkriterien = quantifizierbar, daher Reihenfolge oder Gewichtung Angebotsöffnung Bekanntmachung + Versand TU Angebotsöffnung Bewerberauswahl + Versand AU 2. Stufe: Aufforderung von zumindest 5 Unternehmern zur Angebotsabgabe Verlauf wie im offenen Verfahren (Verhandlungsverbot!) Zuschlag 44

23 Verhandlungsverfahren mit BK Zweistufiges Verfahren Vor- und Nachteile wie beim nicht offenen Verfahren mit BK + Verhandlungen! 1. Stufe: Teilnahmewettbewerb Ablauf wie nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung 2. Stufe: Einladung von mindestens 3 Unternehmen Verhandlungsgebot Verhandlungen über gesamten Angebotsinhalt zulässig (Preisverhandlungen?; Shortlisting) Grundsätzlich Pflicht zumindest zu einer Verhandlungsrunde mit allen teilnehmenden Bietern Ausnahmetatbestand (Regelverfahren nur bei geistigen Dienstleistungen, und in der Unterschwelle bei Lieferund DL-aufträgen sowie bei Bauaufträgen bis EUR ,--) Bekanntmachung + Versand TU Angebotsöffnung Bewerberauswahl + Versand AU Zuschlag 45 Direktvergabe Völlig formfreie Vergabe an einen ausgewählten Unternehmer - nur in der Unterschwelle! Vorteil: Freihandvergabe (zb Kauf eines Produktes direkt beim Händler, direkte Beauftragung eines ZT) Dokumentationspflicht (Gründe für Wahl, Auftragswert, Gegenstand, Auftragnehmer sind schriftlich festzuhalten, wenn Dokumentationsaufwand vertretbar) Verhandlungen Verhandlungen Zuschlag Nur Verfahrenswahl (theoretisch) anfechtbar Problem: Informationsmangel der Konkurrenz Bei offenkundig rechtswidriger Direktvergabe nachträglicher Eingriff in Vertrag möglich 46

24 Veröffentlichungsmedien Tenders Elektronic daily ted.europa.eu Ausschreibungsdatenbank TED SIMAP Informationssystem für Europäische öffentliche Auftragsvergabe simap.europe.eu SIMAP verweist auf rationale Beschaffungsplattformen SIGMA Support for Improvement in Governance and Management Public Procurement in the EU 47 Rahmenvereinbarung Wertmäßig unbeschränkt einsetzbar Dauerbeziehung mit einem oder mehreren Unternehmen Vorteil: längerfristige Planung auch bei sich schnell entwickelnden Produkten, hohe Flexibilität, keine Abnahmeverpflichtung Nachteile: hohe Verfahrenskosten (Ermittlung der Parteien einer Rahmenvereinbarung durch offenes Verfahren, nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung oder Verhandlungsverfahren mit/ohne vorherige Bekanntmachung; gesonderter Leistungsabruf nach Abschluss der Rahmenvereinbarung) Dauer: idr 3 Jahre, ausnahmsweise 5 Jahre Unterschied: Rahmenvereinbarung und Rahmenvertrag 48

25 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Mag. Martin Schiefer Heid Schiefer Rechtsanwälte Kanzleisitz: Landstraßer Hauptstraße 88/ Wien Tel: +43 (1) Fax: +43 (1) Sprechstelle: Niederösterreichring 2, Haus D 3100 St. Pölten Tel: +43 (2742) Fax: +43 (2742) Internet: 49

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