Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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1 Dieses Dokument finden Sie unter unter der Dok-Nr Die Vergabe öffentlicher Aufträge Inhalt: Einführung... 3 Rechtsgrundlagen... 3 Öffentlicher Auftraggeber... 3 Öffentlicher Auftrag... 4 Lieferaufträge... 4 Bauaufträge... 4 Dienstleistungsaufträge... 4 gemischte Verträge... 4 Schwellenwerte: nationale oder europaweite Vergabe?... 4 Arten der Vergabeverfahren... 5 Offenes Verfahren (bzw. öffentliche Ausschreibung unterhalb der Schwelle)... 5 Nichtoffenes Verfahren (bzw. beschränkte Ausschreibung unterhalb der Schwelle)... 6 Verhandlungsverfahren (bzw. freihändige Vergabe unterhalb der Schwelle)... 6 Wettbewerblicher Dialog (nur oberhalb der Schwellenwerte)... 6 Ausnahmen vom Vorrang des Offenen Verfahrens... 6 Ausnahmen von der Vergabepflicht... 7 Grundsätze des Vergaberechts... 7 Angebotswertung... 8 Rechtsschutz... 9 Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte... 9 Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer... 9 Nachprüfungsverfahren vor dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts (OLG)... 9 Die Rüge nach 107 Abs. 3 GWB...10 zivilrechtliche Ansprüche...10 Besonderheit De facto Vergabe...10 Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte...10 Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem OLG umstritten...10 Ihr Ansprechpartner: Marcel Rehfeld 1

2 Beschwerdestelle...11 Adressen...11 Wie komme ich als Unternehmer an öffentliche Aufträge?...11 Berlin...11 Deutschland und Europa...11 Nützliche Informationen für Bieter

3 Einführung Öffentliche Aufträge stellen einen wichtigen Wirtschaftsfaktor und ein bedeutendes Betätigungsfeld für Unternehmen dar. Nahezu jedes Unternehmen kommt als Bieter infrage, da der Beschaffungsbedarf Güter und Leistungen fast aller Wirtschaftszweige erfasst. In Betracht kommt die Beteiligung an europäischen, nationalen oder regionalen Ausschreibungen. Rechtsgrundlagen Die Rechtsgrundlagen des öffentlichen Auftragswesens finden sich u. a. im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), in der Vergabeverordnung (VgV), in der Sektorenverordnung (SektVO) in den Vergabe-& Vertragsordnungen (VOB, VOL, VOF) Die VOB regelt die Vergabe von Bauleistungen, die VOL die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen und die VOF die Vergabe von freiberuflichen Leistungen. im Haushaltsrecht des Bundes und der Länder, in den Vergabegesetzen der Bundesländer sowie in zahlreichen europäischen Richtlinien. Öffentlicher Auftraggeber Das Vergaberecht findet nur auf öffentliche Auftraggeber Anwendung. Dies sind u. a.: die Gebietskörperschaften Bund, Länder und Gemeinden sowie deren Sondervermögen, 98 Nr. 1 GWB, juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, sofern Gebietskörperschaften oder deren Verbände sie überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben, 98 Nr. 2 GWB. Diese sog. funktionalen Auftraggeber sind nicht immer leicht zu bestimmen. Darunter können z. B. Wohnungsbaugesellschaften fallen, wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen. Verbände, deren Mitglieder öffentliche Auftraggeber nach 98 Nr. 1 oder 2 sind, 98 Nr. 3 GWB, sog. Sektorenauftraggeber, 98 Nr. 4 GWB. Das sind juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind und entweder ein ausschließliches Recht zur Ausübung dieser Tätigkeit haben oder von einem Auftraggeber nach 98 Nr. 1-3 GWB beherrscht werden. Personen, die mit Stellen nach 98 Nr. 1-3 GWB einen Vertrag über eine Baukonzession abgeschlossen haben, hinsichtlich der Aufträge an Dritte. 3

4 Öffentlicher Auftrag Der Begriff des öffentlichen Auftrags ist in 99 Abs. 1 GWB definiert. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Das Vergaberecht kommt nur bei einem Beschaffungsvorgang, d. h. der Nachfrage nach Waren oder Dienstleistungen, zur Anwendung. Demnach ist z. B. die Vermietung eines Grundstücks oder die Veräußerung von Waren an Dritte durch einen öffentlichen Auftraggeber nicht erfasst. Lieferaufträge Nach 99 Abs. 2 GWB sind Lieferaufträge Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Leasing, Miete oder Pacht betreffen. Die genannten Vertragsarten sind nicht abschließend, so dass auch Verträge einbezogen sind, die sich zivilrechtlich nicht eindeutig einordnen lassen. Bauaufträge Bauaufträge sind gemäß 99 Abs. 3 GWB Verträge entweder über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftlich oder technische Funktion erfüllen soll, oder eine Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. Diese weite Definition erfasst alle Formen von Bauleistungen wie die Neuerrichtung, der Umbau, die Reparatur oder den Abbruch eines Bauwerks. Sogar die Baukonzession fällt darunter. Untergeordnete Ausbesserungsarbeiten sind nicht umfasst; sie fallen jedoch unter den Dienstleistungsauftrag und sind dadurch ebenfalls vergabepflichtig. Dienstleistungsaufträge Dienstleistungsaufträge sind nach 99 Abs. 4 GWB alle öffentlichen Aufträge, die keine Bau- oder Lieferleistungen zum Gegenstand haben. Die Norm hat damit Auffangfunktion. gemischte Verträge Die Behandlung von gemischten Verträgen, die mehrere Leistungsarten enthalten, ist in 99 Abs. 11 GWB geregelt. Aufgrund der verschiedenen Schwellenwerte (dazu sogleich) ist die Einordnung der gemischten Verträge wichtig. Maßgebend für die Beurteilung ist stets der überwiegende Teil bzw. der Hauptgegenstand des Auftrags. So gilt ein öffentlicher Auftrag, der sowohl den Einkauf von Waren als auch die Beschaffung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat, als Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der Dienstleistungen den Wert der Waren übersteigt. Schwellenwerte: nationale oder europaweite Vergabe? Wenn der zu erwartende Auftragswert gemäß 2 VgV nach Schätzung des öffentlichen Auftraggebers einen sog. Schwellenwert überschreitet, muss ein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt werden. Denn in solch einem Fall ist davon auszugehen, dass der Auftrag von grenzüberschreitendem Interesse und relevant für den Binnenmarkt ist. Oberhalb dieser Schwellenwerte gilt das durch europäische Richtlinien geprägte Recht (des GWB), unterhalb dieser Schwellenwerte gilt allein das nationale Recht. 4

5 Die Schwellenwerte sind derzeit wie folgt festgelegt ( 100 Abs. 1 GWB, 2 VgV, 1 Abs. 2 Sekt- VO): bei Bauaufträgen bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der obersten/oberen Bundesbehörden bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Bereich der Trinkwasser-, Energieversorgung und im Verkehrsbereich bei allen weiteren Liefer- und Dienstleistungsaufträgen Euro netto Euro netto Euro netto Euro netto Von Bedeutung sind die Schwellenwerte auch für die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter. Daher ist es den öffentlichen Auftraggebern verboten, einen Auftrag in Teilaufträge zu unterteilen, um ihn dem Anwendungsbereich der europarechtlichen Vergabebestimmungen zu entziehen. Aber auch das nationale Vergaberecht kennt Schwellenwerte, die von den eben genannten Schwellenwerten abzugrenzen sind: Die Gesetz- und Verordnungsgeber von Bund und Ländern legen dadurch fest, wann die Durchführung eines Vergabeverfahrens erforderlich ist (Bagatellegrenze) und welche Art des Vergabeverfahrens einschlägig ist. Für das Land Berlin gelten die folgenden Betragsgrenzen: Beschränkte Ausschreibung Freihändige Vergabe Bauleistungen Euro netto Euro netto Lieferleistungen Euro netto Euro netto Dienstleistungen Euro netto Euro netto Freiberufliche Leistungen keine keine Bundesweit gibt es erhebliche Unterschiede bei den Wertegrenzen. Arten der Vergabeverfahren Unterhalb als auch oberhalb der Schwellenwerte stehen der öffentlichen Hand mehrere Arten von Vergabeverfahren zur Verfügung. Nach 101 GWB sind dies oberhalb der Schwellenwerte das Offene Verfahren, das Nichtoffenen Verfahren, das Verhandlungsverfahren sowie der Wettbewerbliche Dialog. Welches Vergabeverfahren zur Anwendung kommt, ist gesetzlich geregelt und steht nicht zur Disposition der öffentlichen Hand: Das Offene Verfahren hat außer bei Auftraggebern auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs Vorrang vor allen anderen Verfahrensarten, 101 Abs. 7 GWB. Die Verfahren oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte unterscheiden sich nur geringfügig, so dass sie im Folgenden gemeinsam dargestellt werden können. Offenes Verfahren (bzw. öffentliche Ausschreibung unterhalb der Schwelle) Unter dem Offenen Verfahren versteht man nach 101 Abs. 2 GWB ein Verfahren, in dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. 5

6 Dies bedeutet, dass sich jedes interessierte Unternehmen um den ausgeschriebenen Auftrag bewerben kann. Es handelt sich um einstufiges Verfahren, in welchem die Unternehmen zeitgleich ihre Eignungsnachweise und ein Angebot abgeben. Nichtoffenes Verfahren (bzw. beschränkte Ausschreibung unterhalb der Schwelle) Diese Art des Verfahrens ist in 101 Abs. 3 GWB geregelt. Zuerst wird öffentlich zur Teilnahme aufgefordert, anschließend wird aus dem Bewerberkreis eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Es handelt sich um ein zweistufiges Verfahren. Die Unternehmen weisen zunächst durch Einreichung der Eignungsnachweise ihre Eignung nach. Aus diesem Kreis fordert die öffentliche Hand mindestens fünf für den Auftrag geeignete Unternehmen zur Abgabe eines Angebots auf, so dass der Wettbewerb um die Erbringung der Leistung auf einen bestimmten Bieterkreis beschränkt ist. Verhandlungsverfahren (bzw. freihändige Vergabe unterhalb der Schwelle) Nach 101 Abs. 5 GWB sind Verhandlungsverfahren Verfahren, bei denen sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragbedingungen zu verhandeln. Es besteht anders als im offenen und nichtoffenen Verfahren kein Verhandlungsverbot. Die Ausgestaltung dieses Verfahrens steht im Ermessen der öffentlichen Hand, die jedoch die vergaberechtlichen Grundsätze (dazu unten) einzuhalten hat. Wettbewerblicher Dialog (nur oberhalb der Schwellenwerte) Der Wettbewerbliche Dialog ist in 101 Abs. 4 GWB definiert. Es handelt sich um ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durch staatliche Auftraggeber nach 98 Abs. 1 bis 3 und 5 GWB, soweit sie nicht auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des Verkehrs tätig sind. Es erfolgt eine Teilnahmeaufforderung, an die sich Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrages anschließen. Die Angebote werden auf eine gemeinsam entwickelte Leistungsbeschreibung hin abgegeben, da der öffentliche Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht in der Lage ist, die Leistung abschließend zu beschreiben. Ausnahmen vom Vorrang des Offenen Verfahrens Wie bereits erwähnt, hat das Offene Verfahren Vorrang vor den übrigen Verfahrensarten. Die öffentliche Hand darf nur in gesetzlich festgelegten Fällen von diesem Vorrang abweichen. Solche gesetzlich normierten Ausnahmen für das europaweite Vergabeverfahren sind in 3, 3a VOB/A bzw. 3 EG VOL/A abschließend geregelt. Für nationale Vergabeverfahren bestehen ähnliche, teils weitergehende Ausnahmen. Die Vergabe kann im Nichtoffenen Verfahren erfolgen, wenn die nachgefragte Leistung aufgrund ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Bieterkreis ausgeführt werden kann oder eine öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber und/oder den Bieter einen Aufwand bedeuten würde, der außer Verhältnis zu dem Wert der Leistung oder dem zu erreichenden Vorteil stünde oder 6

7 dies aus Gründen der Geheimhaltung oder Dringlichkeit zweckmäßig ist. Geheimhaltungsgründe kommen bspw. bei Bauleistungen an Gefängnissen in Betracht; hier sollen nur als zuverlässig bekannte Unternehmen in das Verfahren einbezogen werden. Ausnahmen von der Vergabepflicht Neben den in 100 GWB geregelten Ausnahmen von der Vergabepflicht existiert eine gesetzlich nicht geregelte Ausnahme, das sog. Inhouse-Geschäft. Dem liegt zugrunde, dass die öffentliche Hand einerseits die Pflicht zur Vergabe hat, andererseits aber berechtigt ist, die benötigten Leistungen selbst auszuführen. Denn sie ist nicht verpflichtet, Leistungen auf dem Markt zu beschaffen: Sie kann rechtlich selbständige juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts zur Wahrnehmung einzelner staatlicher Aufgaben gründen, die mit der Erbringung von Leistungen beauftragt werden sollen. Ein derartiges Inhouse-Geschäft unterliegt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur dann nicht dem Vergaberecht, wenn die öffentliche Hand das zu beauftragende Unternehmen wie eine eigene Dienststelle kontrolliert und das Unternehmen im Wesentlichen für die öffentliche Hand tätig ist. Grundsätze des Vergaberechts Die öffentliche Hand ist beim Einkauf von Waren oder Dienstleistungen zu einer sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung verpflichtet, weil die öffentlichen Aufträge durch Steuern bezahlt werden. Daher hat sie bei der Durchführung von Vergaben einige Grundsätze zu beachten, die in 97 GWB geregelt sind. Aus diesen Vorgaben ergeben sich Anforderungen an die Wahl des Verfahrens, an die Art der Leistungsbeschreibung, an die Auswahl der Teilnehmer am Wettbewerb sowie an die Zuschlagskriterien. Das Wettbewerbsprinzip schreibt der öffentlichen Hand in 97 Abs. 1 GWB vor, möglichst viele Bieter am Vergabeverfahren zu beteiligen. Deshalb genießt das Offene Verfahren Vorrang. Dem öffentlichen Auftraggeber ist verboten, den Wettbewerb durch rechtliche oder tatsächliche Vorgaben einzuschränken. Das Transparenzgebot des 97 Abs. 1 GWB verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, das Verfahren nach eindeutigen und im Voraus festgelegten Vorgaben durchzuführen. Dies beinhaltet die Pflicht, den Bieter umfassend zu informieren, z. B. über die verlangten Eignungsnachweise und die Zuschlagskriterien. Aus dem Transparenzgebot folgt die Verpflichtung der öffentlichen Hand, einen sog. Vergabevermerk zu führen, in dem die wesentlichen Schritte des Vergabeverfahrens niederzulegen sind. Das Diskriminierungsverbot des 97 Abs. 2 GWB gebietet, alle Bieter und Sachverhalte gleich zu behandeln und zu bewerten: Die Bevorzugung bestimmter Bieter ist unzulässig. Grds. ist es verboten, vergabefremde Kriterien (z. B. Zahlung von Tariflöhnen, Frauenförderung, Beschäftigung Langzeitarbeitsloser, Ortsansässigkeit) ohne Relevanz für Eignung oder Wirtschaftlichkeit zur Basis der Zuschlagserteilung zu machen; es sei denn, dies ist durch Bundes/Landesrecht zugelassen, 97 Abs. 4 GWB. Zusätzliche Kriterien, die beispielsweise soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, sind jedoch zulässig soweit sie im sachlichen Zusammenhang mit der Auftragsvergabe stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. 7

8 Das Gebot der Losvergabe nach 97 Abs. 3 GWB dient dazu, mittelständische Interessen durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen, soweit dies wirtschaftlich sinnvoll ist. So sollen kleine und mittlere Unternehmen im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit an Ausschreibungen beteiligt werden. Der Grundsatz der Bietereignung in 97 Abs. 4 GWB bestimmt, dass Aufträge nur an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen zu vergeben sind. Der Nachweis der Bietereignung erfolgt durch das Einreichen der vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise. Für Bieter empfiehlt sich, Eignungsnachweise, die regelmäßig in Ausschreibungen gefordert werden, vorrätig und aktuell zu halten. Das Vorhandensein bestimmter Eignungen kann durch die Eintragung in ein Präqualifizierungssystem belegt werden, 97 Abs. 4a GWB. Für die Vergabe von Bauaufträgen wurde in der VOB ein Präqualifikationsverfahren eingeführt. Im Dienstleistungsbereich gibt es seit September 2009 die bundesweite Präqualifizierungsdatenbank PQ-VOL. Zudem existiert in Berlin das von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung geführte Unternehmer- und Lieferantenverzeichnis (ULV). Wer in solchen Verzeichnissen registriert ist, muss seine Unterlagen nicht bei jeder Bewerbung neu einreichen. Beachte: Der Eintrag in solch ein Verzeichnis ersetzt nur die Standardnachweise, nicht aber die auftragsspezifischen Eignungsnachweise. Aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots des 97 Abs. 5 GWB ist der Zuschlag grundsätzlich nicht auf das billigste, sondern auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Neben dem Preis spielen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien wie Qualität, Kundendienst, Liefer- und Ausführungsfristen etc. eine Rolle. Angebotswertung Die Wertung der Angebote durch die öffentliche Hand erfolgt in vier gesetzlich vorgegebenen Stufen, deren Reihenfolge zwingend einzuhalten ist. Eine Vermischung der Stufen, eine Bewertung auf der falschen Stufe oder die Mehrfachwertung eines Kriteriums führen zu einer Verletzung der Bieterrechte. Auf der 1. Stufe ( 19 EG Abs. 1-4 VOL/A und 16 Abs. 1 VOB/A) ist zu prüfen, ob die Angebote die formellen Voraussetzungen erfüllen. Zu unterscheiden ist zwischen Verstößen, die zwingend den Angebotsausschluss bedeuten (z. B. Fehlen wesentlicher Preisangaben oder der Unterschrift, verspäteter Eingang des Angebots, Veränderungen/Ergänzungen der Ausschreibungsunterlagen) und Verstößen, bei denen der öffentlichen Hand ein Ermessen in Bezug auf den Ausschluss zusteht (z. B. ein Angebot enthält nicht die geforderten Angaben und Erklärungen). Auf der 2. Stufe ( 19 EG Abs. 5 VOL/A und 16 Abs. 2 VOB/A) wird die Eignung der Bieter auf Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit aufgrund der von den Bietern eingereichten Nachweise geprüft. Es dürfen nur solche Nachweise berücksichtigt werden, die in der Vergabebekanntmachung gefordert waren. Ein Nachfordern fehlender Nachweise ist zulässig ( 19 EG Abs. 2 VOL/A, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Auf der 3. Stufe ( 19 EG Abs. 6 VOL/A und 16 Abs. 6 Nr. 1-2 VOB/A) erfolgt die Prüfung der Angemessenheit der Preise. Angebote, bei denen der Preis im Verhältnis zur Leistung als unangemessen niedrig erscheint, sollen ermittelt und ausgeschlossen werden. Denn hier besteht wegen fehlender Kostendeckung die Gefahr einer mangelhaften Leistung. 8

9 Auf der 4. Stufe ( 21 EG Abs. 1 VOL/A und 16 Abs. 6 Nr. 3VOB/A) wird das wirtschaftlichste Angebot nach den in der Vergabebekanntmachung angegebenen Zuschlagskriterien ermittelt. Das ist nicht zwangsläufig das billigste Angebot. Rechtsschutz Bei den Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen aufgrund der Schwellenwerte Unterschiede: Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte Durch die Europäischen Vergaberichtlinien wurde Deutschland zur Gewährung von Primärrechtsschutz bei europaweiten Vergaben verpflichtet. Für europaweit ausgeschriebene öffentliche Aufträge besteht nach den 102 ff. GWB die Möglichkeit, Rechtsschutz durch ein sog. Nachprüfungsverfahren zu erlangen. Dieses Nachprüfungsverfahren unterteilt sich in ein Verfahren vor der Vergabekammer als erste Instanz sowie in ein Verfahren vor dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts als zweite Instanz. Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Eine Nachprüfung des Vergabeverfahrens vor der Vergabekammer beginnt nur auf Antrag eines Unternehmens. Damit der Nachprüfungsantrag nicht wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen wird, müssen bestimmte Formalien eingehalten werden. Vergabekammern gibt es sowohl auf Bundesals auch auf Landesebene, wobei die des Bundes dem Kartellamt angegliedert ist. Es handelt sich um eine Verwaltungsinstanz, die durch einen Verwaltungsakt darüber entscheidet, ob eine Rechtsverletzung des Antragstellers vorliegt. Des Weiteren trifft sie geeignete Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung des betroffenen Unternehmens zu verhindern. Dem öffentlichen Auftraggeber wird der Antrag des Unternehmens zugestellt mit der Folge, dass der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag nicht erteilen darf, bevor die Vergabekammer über den Antrag entschieden hat und die Beschwerdefrist von zwei Wochen abgelaufen ist. Falls der Zuschlag bereits erteilt wurde, kann sie diesen aber nicht aufheben. Nach der unanfechtbaren Zuschlagserteilung enden die Rechtsschutzmöglichkeiten für den Bieter. Um einem Unternehmen die Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu ermöglichen, ist es daher zwingend 14 Tage vor Erteilung des Zuschlags über den beabsichtigen Zuschlag zu informieren. Die Gebühren vor der Vergabekammer des Bundes betragen zwischen Euro. Nachprüfungsverfahren vor dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts (OLG) Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann innerhalb von zwei Wochen nach der Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde beim Vergabesenat des OLG erhoben werden. Dort herrscht Anwaltszwang. Die sofortige Beschwerde hat für einen Zeitraum von zwei Wochen aufschiebende Wirkung. Das heißt, dass der öffentliche Auftraggeber während dieser Zeit wiederum an der Erteilung des Zuschlags gehindert ist. Stellt der öffentliche Auftraggeber einen schriftlichen Antrag und begründet diesen, kann das OLG unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Beschwerde und unter Abwägung der beteiligten Interessen den Fortgang des Verfahrens und damit den Zuschlag gestatten. Über einen solchen 9

10 Antrag muss das OLG innerhalb von fünf Wochen entscheiden; gegen seine Entscheidung sind keine Rechtsmittel zulässig. Ist die sofortige Beschwerde begründet, hebt das Gericht die Entscheidung der Vergabekammer auf und entscheidet entweder selbst in der Sache oder gibt der Vergabekammer auf, in der Sache unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die Rüge nach 107 Abs. 3 GWB 107 Abs. 3 GWB bestimmt, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, soweit mehr als 15 Tage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Sie muss unverzüglich, d. h. nach Ansicht einiger Vergabekammern und senate innerhalb von drei Tagen, erhoben werden. Sie muss dem Auftraggeber als solche erkennbar sein, indem der gerügte Sachverhalt geschildert und Abhilfe verlangt wird. Aus Beweisgründen sollte die nicht an eine Form gebundene Rüge per Brief, Fax oder erhoben werden. zivilrechtliche Ansprüche Falls der Zuschlag schon erteilt wurde, ist kein Nachprüfungsverfahren mehr möglich. Das Unternehmen hat aber die Möglichkeit, seinen Vertrauensschaden gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber geltend zu machen. Darunter versteht man den Schaden, der dadurch entstanden ist, dass der Auftraggeber die Vergabevorschriften nicht eingehalten hat. Voraussetzung ist, dass das Unternehmen ohne den Verstoß gegen eine seinen Schutz bezweckende Vergabevorschrift die Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. Besonderheit De facto Vergabe Unter de facto Vergabe wird die Vergabe eines öffentlichen Auftrags verstanden, die unter Verzicht auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens zustande kommt, obwohl sämtliche Voraussetzungen für die Durchführung eines Vergabeverfahrens vorliegen. Ein Unternehmen kann dies im Wege des Nachprüfungsverfahrens geltend machen, in welchem der öffentliche Auftraggeber zur Durchführung eines Vergabeverfahrens verpflichtet werden kann. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem OLG umstritten Unterhalb der Schwellenwerte ist ein Rechtsschutz vor den Vergabekammern und dem OLG gesetzlich nicht normiert. Denn das deutsche Vergaberecht ist rein haushaltsrechtlich geprägt und damit ein Innenrecht ohne subjektive Rechte für Bieter. Diese Beschränkung des Vergaberechtsschutzes für nationale Verfahren hat das Bundesverfassungsgericht als verfassungsgemäß angesehen. Die Frage, ob auch bei nationalen Vergabeverfahren Primärrechtsschutz möglich ist, wird uneinheitlich beantwortet. Während einige (Ober)-Verwaltungsgerichte die Überprüfung vergabe- 10

11 rechtlicher Verfahren mit der Begründung zugelassen haben, der Zuschlagserteilung gehe ein öffentlich-rechtliches Verfahren zur Angebotsauswahl voraus, das verwaltungsgerichtlich überprüfbar sei, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 2. Mai 2007 (Az.: BVerwG 6 B 10.07) den Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten als nicht eröffnet angesehen, vielmehr sei der Zivilrechtsweg gegeben. Denn die öffentliche Hand bewege sich bei der Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich des Privatrechts. Viele Landgerichte lehnen jedoch die Gewährung von Rechtsschutz mangels Erreichen der Schwellenwerte ab. Damit ist die Rechtslage nach wie vor unklar, so dass eine gesetzliche Regelung über den Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte wünschenswert ist. Beschwerdestelle Das Land Berlin hat eine VOB- und HOAI-Stelle bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und eine VOL-Beschwerdestelle bei der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Arbeit und Frauen eingerichtet. Beide Stellen gehen in einem formlosen Verfahren Verstößen gegen Vergabevorschriften unterhalb der EU-Schwellenwerte nach. Der Bund hat ebenfalls eine solche Beschwerdestelle. Adressen Vergabekammer des Bundes Bundeskartellamt Kaiser-Friedrich-Straße Bonn Tel.: 0228/ Fax: 0228/ Senatsverwaltung für Wirtschaft, Arbeit, Frauen II F (VOL-Beschwerdestelle) Martin-Luther-Str Berlin Tel.: 030/ / / Fax: 030/ Vergabekammer des Landes Berlin Martin-Luther-Straße Berlin Tel.: 030/ Fax: 030/ Senatsverwaltung für Stadtentwicklung VI A (VOB- und HOAI-Beschwerdestelle) Württembergische Str Berlin Tel.: 030/ / / Fax: 030/ Wie komme ich als Unternehmer an öffentliche Aufträge? Berlin Auf der Veröffentlichungs- und Vergabeplattform des Landes Berlin können Sie sich kostenfrei über alle aktuellen Ausschreibungen der öffentlichen Auftraggeber des Landes Berlin informieren: Deutschland und Europa Daneben gibt es eine große Zahl weiterer Portale, die Auskunft über öffentliche und private Ausschreibungen in Deutschland und Europa geben: 11

12 Neben diesen öffentlichen Portalen gibt es eine Vielzahl privater Verzeichnisse. Nützliche Informationen für Bieter Wertvolle Hinweise, was Bieter bei der Teilnahme an einem Vergabeverfahren beachten müssen und eine Checkliste finden Sie unter: Dieses Merkblatt soll erste rechtliche Hinweise geben und erhebt daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. 12

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