Aktuelle Fragen zu Verkaufsprozessen und zur SPA Gestaltung

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1 17. November 2011 Aktuelle Fragen zu Verkaufsprozessen und zur SPA Gestaltung Präsentation für 9. Deutschen Corporate M&A Kongress, München Dr. Axel Goetz Dr. Christian von Wistinghausen

2 Seite 2 Inhalt Bieterverfahren versus Face to Face Kaufpreisanpassung versus Locked Box-Mechanismus R&W und Garantien Warranty & Indemnity Insurance Aktuelle Haftungsfragen beim Verkäufer

3 Bieterverfahren versus Face to Face Page 3

4 Seite 4 Vor- und Nachteile des Bieterverfahrens Vorteile Objektivierter Preisvergleich Evtl. Erzeugung von Kaufdruck Höhere Dynamik in der Transaktionsphase Nachteile Nachteile aus Käufersicht Entscheidungskriterien über die Verfahrensgestaltung aus Verkäufersicht

5 Seite 5 Empfehlungen zur Straffung eines Bieterverfahrens Tipps zur Gestaltung der Non-Disclosure Agreements Denkbare Gefahren bei Teaser, Information Memorandum und evtl. LoI Ausmaß der Pre-Due Diligence Maßgaben für die "Indicative Offers" Gestaltung der "Confirmatory Due Diligence" Sinnhaftigkeit eines "Red File Data Room"? Besonderheiten bei Verkauf durch Private-Equity-Gesellschaften?

6 Kaufpreisanpassung versus Locked Box-Mechanismus Page 6

7 Seite 7 Kaufpreisanpassung Kaufpreisregelungen mit einem Anpassungsmechanismus sind in der Regel dreigliedrig strukturiert: Abstrakte Kaufpreisformel Festlegung eines vorläufigen Kaufpreises auf Basis prognostizierter Größen für die abstrakte Kaufpreisformel (z.b. EBITDA, Working Capital, Debts) zum Closing Vorgaben für die Ermittlung der tatsächlichen Beträge der variablen Größen der abstrakten Kaufpreisformel zum Closing einschließlich eines (schiedsgutachterlichen) Überprüfungsmechanismus. Alternative: Locked Box-Mechanismus Festlegung des Kaufpreises vor Signing unter Bezugnahme auf den aktuellsten Jahresabschluss, aktuelle Management Accounts oder Pro Forma Balance Sheet (Entscheidend: Definition eines Referenzdatums). Käufer trägt alle Risiken des Geschäfts und erhält alle Erträge für den Zeitraum ab dem Referenzdatum bis zum Closing, so dass zusätzliche Regelungen erforderlich sind.

8 Seite 8 Locked Box-Konzept (1) Vorteile Kein aufwendiger Kaufpreisanpassungsmechanismus Parteien haben Gewissheit über die Höhe des Kaufpreises Verkäufer erhält sofort vollständigen Kaufpreis (und kann diesen ggf. an seine Gesellschafter / Investoren ausschütten) Vergleichbarkeit im Bieterverfahren

9 Seite 9 Locked Box-Konzept (2) Nachteile in der Regel langer Zeitraum zwischen den letzten geprüften Bilanzen und Closing Risiko hinsichtlich Wertabfluß "no leakage" abstrakt solange keine operative Kontrolle über das Target Due Diligence geht i.d.r. bis Signing keine vollständigen Due Diligence Ergebnisse zum Zeitpunkt der Einigung über den Kaufpreis. Was passiert mit kaufpreisrelevanten Disclosures kurz vor Signing? wirtschaftliche Betrachtungsweise "der Käufer kauft bereits am Referenzdatum" legt nahe, dass kaufpreisrelevante Garantien auch nur auf Referenzdatum gegeben werden. Risiko hinsichtlich Verschlechterung der Geschäftslage (z.b. key customers) liegt bei Käufer, obwohl keine operative Kontrolle über das Target.

10 Seite 10 Locked Box-Konzept (3) Fazit für Käufer mit erhöhtem Aufwand in der Due Diligence (insbes. Financial Due Diligence) verbunden; Bedeutung vor allem im PE Bereich und bei Bieterverfahren; bei größeren Transaktionen, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, wenig geeignet steuerplanerische Vorteile müssen mit wirtschaftlichen Risiken in der Umsetzung abgewogen werden.

11 R&W und Garantien Page 11

12 Seite 12 "Repräsentations and Warranties" und Garantien selbständige Garantieversprechen als eigenständige Haftungsgrundlage gesetzliche Haftungsregeln gelten weiter soweit sie nicht ausgeschlossen sind Grenzen des Ausschlusses aufgrund gesetzlicher Haftungsregeln

13 Seite 13 "Disclosures" und Kenntnis des Käufers Kenntnis der Unrichtigkeit einer Garantie schließt Anspruch des Käufers aus Kann Erheblichkeit der Kenntnis ausgeschlossen werden? Konsequenz für Bestimmung der Tatsachen, von denen der Käufer Kenntnis hat (Kenntnis des Datenrauminhalts)

14 Seite 14 Garantien und Kenntnis des Verkäufers Folgen der Kenntnis des Verkäufers, das eine Garantie unrichtig ist Konsequenz für die Haftungsbeschränkungen im SPA gesetzliche Haftungsregeln

15 Warranty & Indemnity Insurance Page 15

16 Seite 16 Warranty & Indemnity Insurance (W&I Insurance) (1) Warranty & Indemnity Insurance ist eine Versicherung zur Absicherung von (ungewissen) Ansprüchen aus Garantien. Motivation Verkäufer: Endgültige freie Verfügbarkeit über den gesamten Kaufpreis; Käufer: Absicherung des Erwerbs des Kaufgegenstands in einem bestimmten "Zustand" Sicherung erfolgt zunächst durch Einräumung von Garantien, diese werden durch W&I Insurance (u.a. bei Insolvenz des Verkäufers) gesichert. Vertragsschluss: Regelmäßig bereits vor Signing bindendes Angebot der Versicherung, da Parteien i.d.r. nur bei Vorliegen hinreichenden Versicherungsschutzes Kaufvertrag schließen. Beginn des Versicherungsschutzes: i.d.r. aufschiebend bedingt auf dingliche Übertragung der Gesellschaftsanteile und Zahlung der Versicherungsprämie (Einmalbetrag). Auslöser für Versicherungsschutz: Vorliegen einer haftungsauslösenden Garantieverletzung. Grundsatz: Haftung des Versicherers kann zwar betragsmäßig, aber nicht gegenständlich über Haftung des Verkäufers hinausgehen.

17 Seite 17 W&I Insurance (2) W&I Insurance sichert ungewisse Ansprüche aus Garantien ab. Vom Versicherungsschutz nicht erfasst werden daher alle dem Verkäufer und dem Käufer bekannten Risiken ( 19 VVG und AVB; wie bspw. laufende Rechtsstreitigkeiten, Steuern oder Altlasten). Weitere Standard-Ausschlüsse sind: zukunftsorientierte Garantien, insbesondere das Erreichen von Budget/Umsatzzahlen, die künftige Erfüllung von Forderungen (Bonität); Garantien zur Angemessenheit von gesetzlichen, betrieblichen oder sonstigen Altersversorgungsrückstellungen; Ansprüche gegen den Verkäufer aus anderen als vertraglichen Garantieansprüchen. W&I Insurance ist subsidiär, d.h. Versicherer haftet hinter allen spezielleren Versicherungsansprüchen (z.b. Umwelt- oder Rechtsschutz-Policen oder Title- Insurance) nachrangig.

18 Seite 18 W&I Insurance und Transaktionsmanagement (3) Haftungskonzept für Ansprüche, die nicht in die W&I Insurance fallen (bekannte Risiken, Haftung für Vorsatz, Haftung aus Wettbewerbsverbot / Abwerbeverbot); Umfang der Versicherungsdeckung bis Signing nicht bekannt; "Unterdeckung" bei Kaufpreisverhandlung berücksichtigen; Verhandlung der Versicherungspolice von Verhandlung des SPA trennen; ausreichend Zeit für Alternativangebot vorsehen.

19 Aktuelle Haftungsfragen beim Verkäufer Page 19

20 Seite 20 Ausschluss der Garantiehaftung durch Erkenntnisse aus der DD? Gesetzliche Ausgangslage Aktuelle Rechtsprechung zur Reichweite der Verkäufer-Aufklärungspflichten Gesteigerte unternehmensbezogene Aufklärungspflichten im Bieterverfahren? Garantiehaftung beim Private-Equity-Verkauf Erfolgreiche Berufung des Verkäufers auf Kenntnis(möglichkeit) des Käufers?

21 Käuferinteresse an Verschärfung der Kapitalerhaltungsgarantie? Seite 21 Bisherige Rechtsprechung: Ausfallhaftung des Käufers (subsidiär) Urteil des OLG Köln vom 31. März 2011 und Risiko weitergehender Garantieverlangen der Käuferseite Folgen für die Verkäuferseite

22 Seite 22 Haftungsrisiko Auslandsbeurkundung? Früher: gängige Praxis Spätestens seit LG Frankfurt (ZIP 2010, 88) zweifelhaft und riskant Rückkehr zur "sicheren" Auslandsbeurkundung aufgrund OLG Düsseldorf (NZG 2011, 388)?

23 Seite 23 Haftungsrisiko aufgrund "Wirksamkeitsgarantie"? Typische Gestaltungen der Wirksamkeitsgarantie "Anwendungsfälle" der Wirksamkeitsgarantie Empfehlung für die Verkäuferseite

24 Kollision von Verkäuferinteressen und Interessen der Zielgesellschaft in Form einer AG (1) Seite 24 Spannungsfeld bei der Due Diligence/Lösungsvorschläge Konflikte bei Exklusivitätsvereinbarungen "Board Recommendation"-Klauseln "No-Shop"-Klauseln "No-Talk"-Klauseln

25 Kollision von Verkäuferinteressen und Interessen der Zielgesellschaft in Form einer AG (2) Seite 25 Zulässigkeit einer Investorenvereinbarung mit der AG über bestimmte künftige Maßnahmen nach Closing? Vertraglicher Spielraum bzgl. künftiger Organbesetzung? "Bindungsspielraum" des Vorstands bzgl. künftiger Kapitalerhöhungen? Verpflichtung zur Einbindung in den Erwerber-Konzern?

26 Verkauf durch Private Equity im Bieterverfahren Haftungsthema "Existenz anderer Bieter" Seite 26 Inwieweit muss Verkäufer über andere Bieter informieren? Inwieweit muss Verkäufer über Status oder Chancenstellung des Bieters informieren? Inwieweit ist der Verkäufer zur Gleichbehandlung der Bieter verpflichtet?

27 Referenten Page 27

28 Seite 28 Referenten Ganghoferstraße München Tel.: Dr. Axel Goetz ist Partner bei BEITEN BURKHARDT in München und Co-Leiter der kanzleiweiten Praxisgruppe Mergers & Acquisition. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit umfasst neben M&A- und Private Equity-Transaktionen auch die Beratung im Gesellschaftsrecht, bei Umstrukturierungen sowie die Beratung und Vertretung in speziellen gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten. Zu seinen Mandanten zählen insbesondere Unternehmen aus der Technologiebranche sowie aus der Maschinen- und Automobilindustrie, des weiteren Sanierungsfirmen und Private Equity-Investoren. Axel Goetz ist seit 1995 als Rechtsanwalt tätig. Er studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten München und Freiburg (Stipendiat der Studienstiftung des Deutschen Volkes) sowie in New York (LL.M., Corporate Law) und wurde 1997 zum Dr. iur. promoviert. Er ist sowohl in Deutschland als auch in New York als Anwalt zugelassen.

29 Seite 29 Referenten Kurfürstenstraße Berlin Tel.: Dr. Christian von Wistinghausen ist Partner bei BEITEN BURKHARDT in Berlin und Mitglied der Praxisgruppe Mergers & Acquisitions und der Osteuropa-Praxis. Sein Tätigkeitsbereich umfasst Mergers & Acquisitions und Private Equity & Alternative Investments. Er berät seine nationalen und internationalen Mandanten zu grenzüberschreitenden Unternehmenskäufen und Joint Ventures. Christian von Wistinghausen studierte Rechtswissenschaften an der Freien Universität Berlin (Dr. iur. 1998) und King's College, London (LL.M. 1995) und wurde im Jahr 1998 zur Anwaltschaft in Deutschland zugelassen. Seit 2000 ist er bei BEITEN BURKHARDT tätig, seit 2005 als Partner. Von 2002 bis 2008 war er Standortleiter des Büros in Moskau.

30 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.

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