Inhaltsübersicht. 1. Kapitel: Vorbereitungs- und Verhandlungsphase... 27

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1 Vorwort Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur Abkürzungsverzeichnis Kapitel: Vorbereitungs- und Verhandlungsphase Franz Mittendorfer I. Einleitung II. Grundbegriffe A. Unternehmen Allgemeines Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen Das Unternehmen als Rechtsobjekt Abgrenzung zum Betrieb B. Unternehmer C. Unternehmensträger, Beteiligung Christoph Luegmair III. Strukturierungsfragen des Verkaufsprozesses A. Allgemeines B. Festlegung, Arten und Phasen des Verkaufsverfahrens Arten des Verkaufsverfahrens a) Klassische Verkaufsverfahren (exklusiver Einzelverkauf) b) Bieterverfahren Festlegung des Verkaufsablaufs das Bieterverfahren a) Phase der Unternehmensanalyse durch den Verkäufer. 37 b) Phase der ersten Verkaufsaktivitäten c) Phase der ersten Bieterrunde d) Phase der zweiten Bieterrunde e) Phase der Vertragsverhandlung und Vertragsabschluss Data Room Rules Non Binding (Indicative) Offer Letter of Intent (LOI) Memorandum of Understanding Binding Offer C. Abbruch der Vertragsverhandlungen Allgemeines Vertrauenstatbestand culpa in contrahendo

2 3. Wirksame Angebotsannahme durch den Verkäufer und Verweigerung des Vertragsabschlusses durch den potentiellen Käufer a) Angebot und Annahme b) Schließung eines Vorvertrages c) Konsequenzen bei Nichtvorliegen eines rechtsgültigen Angebots d) Konsequenzen bei Annahme eines rechtsgültigen Angebots e) Anfechtbarkeit eines rechtsgültigen Angebots Alois Hutterer IV. Letter of Intent ( LOI ) A. Allgemeines B. Definition C. Funktionen D. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten Hauptvertrag Vorvertrag Punktation Memorandum of Understanding Option Non Disclosure Agreement E. Inhalt Allgemeines Präambel, Verbindlichkeit, Nebenabreden Vertragsgegenstand und -durchführung Konventionalstrafe Schlussbestimmungen F. Haftung Haftung aus culpa in contrahendo Haftung aus dem LOI G. Formulierungsbeispiele LOI (zweiseitig) Parteienbezeichnung Parties to the LOI Präambel Due Diligence Transaktionsdokumente Transaction Documents Abschlussvoraussetzungen Conditions Precedent to Closing Exklusivität Exclusivity Beschäftigungsklausel Employment Solicitation Wettbewerbsverbot Non-Competition Agreement Geheimhaltungsvereinbarung Non Disclosure Agreement

3 10. Unverbindlichkeit Non Binding Effect Beendigung Termination Steuern, Gebühren und Kosten Taxes, Fees and Costs Gerichtsstandsvereinbarung/Schiedsklausel Änderungen, Ergänzungen, Salvatorische Klausel Alexander Hüttner/Andreas Schorn V. Due Diligence-Prüfung beim Unternehmenskauf A. Einleitung B. Begriff der Due Diligence-Prüfung C. Arten der Due Diligence-Prüfung Einordnung nach dem Sachbereich Einordnung nach der Transaktionsform Einordnung nach dem Auftraggeber a) Vendor Due Diligence-Prüfung b) Purchaser Due Diligence-Prüfung Sonderfälle der Due Diligence-Prüfung D. Ablauf und Durchführung der Due Diligence-Prüfung Stadien der Due Diligence-Prüfung Begleitmaßnahmen a) Absichtserklärung (Letter of Intent) oder Term Sheet. 90 b) Vertraulichkeitsvereinbarung und Vertragsstrafenregelung c) Exklusivitätsvereinbarung Datenraum a) Begriff und Funktion eines Datenraumes b) Datenraum-Index/Due Diligence-Request List c) Elektronischer Datenraum E. Ergebnisse der Due Diligence-Prüfung Due Diligence-Report Versiegelung des Datenraumes F. Durchsetzung der Due Diligence-Prüfung bei der Zielgesellschaft Spannungsverhältnis von Informationsoffenlegung und Geheimhaltung Kaufinteressent Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft a) Zulassung der Due Diligence-Prüfung in der GmbH b) Zulassung der Due Diligence-Prüfung in der Aktiengesellschaft c) Zulassung der Due Diligence Prüfung in der börsenotierten Aktiengesellschaft

4 4. Gesellschafter der Zielgesellschaft a) Rechte zur Durchsetzung in der GmbH b) Rechte zur Durchsetzung in der Aktiengesellschaft c) Rechte zur Durchsetzung in der börsenotierten Aktiengesellschaft G. Wechselwirkung zwischen Due Diligence-Prüfung und Kaufvertrag H. Offenlegung (Disclosure) Selektive Offenlegung (Selective Disclosure) Allgemeine Offenlegung (General Disclosure) Wechselwirkung zwischen Offenlegung und Kaufvertrag Christina Hummer VI. Kartellrechtliche Audits A. Gründe für kartellrechtliche Audits Allgemeines Haftungsfragen Unternehmensübergang als Auslöser für Kronzeugenanträge Privatrechtliche Haftungsvereinbarungen Schlussfolgerung B. Risikoassessment Einleitung Marktanalyse Analyse der Transaktionsteilnehmer Schlussfolgerung C. Ablauf eines Audits in der Praxis Vorbereitung eines Audits Durchführung eines Audits a) Reihenfolge der Durchführung der einzelnen Ermittlungshandlungen b) Interviews c) Durchsicht von s und Dokumenten d) Screens e) Schlussfolgerungen Nächste Schritte nach einem Audit D. Vorbeugende Maßnahmen Kapitel: Der Unternehmenskaufvertrag Franz Mittendorfer/Dieter Duursma I. Gestaltungsvarianten (Asset Deal, Share Deal) 141 A. Asset Deal

5 1. Einzelrechtsnachfolge Mietverträge a) Mietverträge mit Mietern des Veräußerers b) Mietverträge mit Vermietern des Veräußerers Arbeitsverhältnisse a) Maßgebendes Rechtsobjekt, wirtschaftliche Einheit. 149 b) Merkmale des Betriebsübergangs c) Übertragungsvorgänge d) Arbeitnehmerbegriff e) Rechtsfolgen f) Ausnahme: Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung, Konkurs Gewerbliche Schutzrechte a) Patentgesetz b) Urheberrecht c) Markenrecht d) Sonstige gewerbliche Schutzrechte Versicherungsverträge Öffentlich rechtliche Rechtsbeziehungen Firmenfortführung B. Share Deal C. Sonstige Gestaltungsvarianten Franz Mittendorfer II. Wesentliche Vertragsbestimmungen und Formulierungsbeispiele A. Einführung in die Vertragsgestaltung B. Fragen der Vertragsauslegung Vertragsauslegung nach 914 f ABGB Auswirkung der Verwendung angloamerikanischer Begriffe auf die Vertragsauslegung C. Gefahrenpotential englischsprachiger Vertragsbegriffe Englisch als die neue lingua franca im internationalen Wirtschaftsrecht? Typische pitfalls of English as a contract language a) will/shall/must b) material/non-material c) best efforts/best endeavours d) provided that Die Unklarheitenregelung des 915 ABGB Formulierungsbeispiele a) Anwendbares Recht, Sprache und Vertragsauslegung b) Gerichtsstandvereinbarung/Schiedsklausel c) Änderungen, Ergänzungen, Salvatorische Klausel

6 D. Wesentliche Vertragsbestimmungen Die marktübliche Vertragsstruktur Kaufpreis a) Regelungsbedarf b) Arten der Kaufpreisklauseln Aufschiebende Bedingungen/Conditions Precedents a) Regelungsbedarf b) Notwendigkeit der Vereinbarung von Rücktrittsrechten c) Verhaltensverpflichtungen in der Phase des aufschiebend bedingten Vertrages d) Formulierungsbeispiele in Zusammenhang mit aufschiebenden Bedingungen sowie Verhaltensverpflichtungen in dieser Vertragsphase Zusicherungen und Gewährleistungs-/Garantiezusagen (representations and warranties) a) Generelles ausdrückliche Beschränkung des Umfangs 224 b) Bilanzgarantien c) Sonstige Zusicherungen und Gewährleistungs-/ Garantiezusagen (representations and warranties) d) Formulierungsbeispiele Haftungsfreistellungen (indemnities) a) Unterschiede reps & warranties/indemnities b) Rechtlich-systematische Einordnung Regelung zur Begrenzung von Ansprüchen bei Vertragsverletzungen a) Allgemeine b) cap/floor c) Formulierungsbeispiele für eine verkäuferfreundliche Haftungsbeschränkung Wettbewerbsverbot der Verkäuferseite a) Zivilrechtliche Schranken b) Kartellrechtliche Schranken c) Formulierungsbeispiel Wettbewerbsverbot, Abwerbeverbot Michael Pucher/Andreas Sauer III. Steuerklauseln A. Einleitung B. Steuerklauseln im Allgemeinen Asset Deal versus Share Deal Bilanzgarantie versus Steuerklausel C. Steuerklauseln im Besonderen Vorbemerkung

7 2. Definition Steuern und Abgaben Allgemeine Garantien Betriebsprüfungsklausel a) Steuereffekt b) Informationspflichten und Mitwirkungsrechte Sonderklauseln a) Einzelgarantien b) Ausschlussregelungen c) Fälligkeit d) Zahlungsempfänger e) Verjährung der Ansprüche f) Schiedsgutachten Transaktionssteuern a) Allgemeines b) Umsatzsteuer D. Zusammenfassung Klaus Mittermair/Mario Pichler VI. Kaufpreisermittlung im Rahmen von M&A Transaktionen (Completion Accounts und Locked Box) A. Einleitung Bewertungstechnische Rahmenbedingungen Von der Bewertung zum Kaufpreis Ziel dieses Artikels B. Completion Accounts Erstellung von Completion Accounts a) Wer erstellt die Completion Accounts? b) Welche Bilanzierungsregeln sind anzuwenden? c) Welche Form der Prüfung ist einzuhalten? d) Welcher Zeitplan ist einzuhalten? e) Wie ist vorzugehen, wenn keine Einigung erzielt werden kann? Ansätze zur Anpassung des Kaufpreises a) Net Debt Mechanismus b) Net Debt und Working Capital Mechanismus c) Net Assets Mechanismus d) Zusammenfassung der dargestellten Ansätze Anwendbarkeit sowie Vor- und Nachteile von Completion Accounts Mechanismen C. Locked Box Funktionsweise Der Locked Box Mechanismus anhand der Fallstudie Anwendbarkeit einer Locked Box D. Vergleich und Zusammenfassung

8 3. Kapitel: Haftungsfragen Franz Mittendorfer/Dieter Duursma I. Asset Deal A. Zivilrechtliche Erwerberhaftung gemäß 1409 ABGB Unternehmensübernahme Haftungsrelevante Verbindlichkeiten a) Unternehmenszusammenhang b) Geldschulden c) Altschulden Haftungseinschränkungen a) Wert des übernommenen Vermögens b) Kannte oder Kennen-musste Bedeutung für die Vertragspraxis B. Haftung gemäß 38 ff UGB Allgemeines Übergang eines Unternehmens Fortführung des Unternehmens Unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse Rechtsfolgen a) Haftung des Erwerbers b) Haftung des Veräußerers C. Haftung des Erwerbers für Arbeitnehmeransprüche gemäß 6 Abs 1 AVRAG Michael Pucher/Andreas Sauer D. Haftung für Abgabenverbindlichkeiten und Sozialversicherungsbeiträge a) Haftung gemäß 14 BAO b) Haftung gemäß 15 Abs 2 BAO c) Haftung gemäß 67 Abs 4 ASVG Franz Mittendorfer/Dieter Duursma E. Haftung des Erwerbers für Zuschläge für die Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungskasse F. Haftung des Erwerbers für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen und für Umweltschäden Christina Hummer G. Haftungsrisiko (europäisches) Wettbewerbsrecht Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen a) Allgemeines b) Rechtswidrig gewährte Beihilfen c) Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen nicht nur vom Beihilfeempfänger

9 d) Berücksichtigung bei der Due Diligence e) Abweichende privatrechtliche Vereinbarungen Haftung für Kartellrechtsverstöße a) Haftung von Muttergesellschaften b) Haftung bei Eigentümerwechsel Franz Mittendorfer/Dieter Duursma II. Share Deal Kapitel: Leistungsstörung beim Unternehmenskauf Dieter Duursma/Henriette Duursma-Kepplinger/Harald Wiesinger I. Gewährleistung A. Unternehmensmängel Unternehmensmängel ies Mängel einzelner Sachen des Unternehmens Unternehmensmängel beim Beteiligungskauf B. Gewährleistungsfrist und Rügeobliegenheit C. Gewährleistungsrechtliche Rechtsfolgen Vorrang der Verbesserung Verbesserung (und Austausch) Preisminderung und Wandlung Schadenersatz wegen Nichterfüllung D. Ausschluss der Gewährleistung Offenkundige Mängel Gewährleistungsverzicht II. Verzug und Unmöglichkeit Simone Högl III. Schadenersatz wegen Nichterfüllung A. Allgemeines B. Schadensberechnung Grundsätzliches Objektiv-abstrakte Schadensberechnung: gemeiner Unternehmenswert Subjektiv-konkrete Schadensberechnung Dieter Duursma/Henriette Duursma-Kepplinger/Harald Wiesinger IV. Konkurrierende Rechtsbehelfe A. List B. Irrtum C. Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage

10 5. Kapitel: Abwicklung Kartellrechtliche Zusammenschlusskontrolle Dieter Duursma I. Allgemeines II. Die Aufgriffsschwellen A. Funktion der Aufgriffsschwellen B. Fusionskontrollverordnung Gemeinschaftsweite Bedeutung Einzubeziehende Unternehmensumsätze Geographische Marktzuordnung C. Die Umsatzschwellen des KartG Höhe der Umsatzerlöse Einzubeziehende Umsätze Inlandsauswirkung III. Zusammenschlusstatbestand A. Unternehmenserwerb/Fusion B. Kontrollerwerb/Anteilserwerb Fusionskontrollverordnung a) Alleiniger Kontrollerwerb b) Gemeinsame Kontrolle Österreichisches KartG C. Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens Gemeinsame Kontrolle Vollfunktionseigenschaft a) Selbstständige wirtschaftliche Einheit b) Dauer IV. Anmerkungen zur materiellen Prüfung des Zusammenschlusses 390 A. Fusionskontrollverordnung B. Kartellgesetz V. Behörden, Verfahren, Sanktionen A. Verfahren nach der Fusionskontrollverordnung B. Verfahren nach dem Kartellgesetz Bearbeiter Stichwortverzeichnis

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