Due Diligence und Unternehmenskauf im Aktienrecht

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1 [September 2004] RA Falk Emmerich, Berlin* Due Diligence und Unternehmenskauf im Aktienrecht In dem Beitrag NJW 2004,2196 ff. untersucht Müller den Einfluss der Due Diligence auf die Gewährleistungsrechte des Käufers beim Unternehmenskauf. Nach seinen Ausführungen besteht aus rein schuldrechtlicher Sicht für den Käufer weder eine Pflicht, eine Obliegenheit, noch eine Verkehrssitte zur Durchführung einer Due Diligence vor Erwerb des Zielunternehmens, bei deren Verletzung grobe Fahrlässigkeit i.s.v. 442 BGB vorliegt, die zu einer Haftungsbeschränkung für den Verkäufer führt. Der folgende Beitrag soll im Anschluss daran, unter Beschränkung auf das Aktienrecht, zeigen, dass der Vorstand einer Käuferaktiengesellschaft aus dem gesellschaftsrechtlichen Blickwinkel grundsätzlich verpflichtet ist, vor Erwerb des Zielunternehmens eine Due Diligence durchzuführen. Darüber hinaus wird der Frage nachgegangen, welchen Grenzen der Vorstand der Zielaktiengesellschaft (Verkäufer) im Rahmen der ihn treffenden Auskunftspflichten unterliegt. Eine Weitergabe von Informationen gegen die Interessen der Gesellschaft im Rahmen der Due Diligence kann für den Vorstand weitreichende Konsequenzen haben. Gliederung I. Einleitung II. Die Pflicht des Vorstandes zur Durchführung einer Due Diligence vor Erwerb des Zielunternehmens 1. Vorstandsermessen 2. Ermessensreduzierung III. Grenzen der Informationsweitergabe durch den Vorstand der Zielaktiengesellschaft 1. Verschwiegenheitspflicht des Vorstandes 2. Schadenersatzpflicht des Vorstands gem. 93 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AktG 3. Pflicht zur Ergreifung effektiver Sicherheitsvorkehrungen

2 2 III. Zuständigkeiten 1. Hauptversammlung 2. Aufsichtsrat 3. Vorstand IV. Fazit I. Einleitung Vor jedem Unternehmenskauf ist die sorgfältige Prüfung des Zielunternehmens eine Grundvoraussetzung für das Gelingen des Deals 1. Nur mittels der Due Diligence ist es für den Käufer möglich, vor der Transaktion den tatsächlichen Wert des zu veräußernden Unternehmens oder Unternehmensteils zu ermitteln und einen Überblick über die mit dem Erwerb verbundenen Risiken zu erhalten 2. Dem Veräußerer geht es hierbei regelmäßig darum, sich ein Bild über den Wert des eigenen Unternehmens und das mit der Abgabe von Gewährleistungen vorhandene Haftungsrisiko zu machen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, dass sich auch im deutschen Transaktionsgeschäft die Due Diligence zu einer Standard-Praxis entwickelt hat 3. Fraglich ist jedoch, ob für den Vorstand einer Aktiengesellschaft eine Rechtspflicht zur Due Diligence vor Erwerb des Zielunternehmens besteht, deren Verletzung Schadenersatzansprüche der Gesellschaft zur Folge haben kann. Aus dem Blickwinkel des deutschen Gewährleistungsrechts hat die Unterlassung einer Due Diligence nach Teilen der Literatur keine gravierenden Auswirkungen 4. Die Gewährleistungsrechte des Käufers sind nur dann * Der Autor ist Rechtsanwalt in Berlin und Partner bei HAWK Legal, Berlin. 1 Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung 2004, Teil I, IV Rz. 45, S Picot/Mentz/Seydel, Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, Teil II A, Rz.8, S. 41 ff., allgemein zur Due Diligence: Pack, in Picot, Hdb. Mergers & Acquisitions, 2. Aufl. 2002, S. 267 ff. 3 Picot, a.a.o., Rz Zuletzt Müller, NJW 2004, 2196,(2199); Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf 2003, Kapitel 2 II, Rz.9, s.31; Dietzel in Semler/Volhardt (Hrsg.), Arbeitshdb. für Unternehmensübernahmen, 2001, 9 Rz. 25, 70; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 11. Aufl. Rz. 17 ; Niewiarra, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2002, S.47; a.a.

3 3 eingeschränkt, wenn ihm der Mangel des Kaufgegenstandes infolge grober Fahrlässigkeit bei Vertragsschluss unbekannt geblieben ist ( 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Da es im deutschen Kaufrecht keine allgemeine Obliegenheit gibt, einen Kaufgegenstand vor Erwerb zu untersuchen, kann von grober Fahrlässigkeit i.s.v. 442 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dann gesprochen werden, wenn der Mangel der Kaufsache offen zu Tage tritt, der als solcher ohne weiteres vom Käufer wahrgenommen werden kann, sich besondere Verdachtsmomente geradezu aufdrängen und der Käufer gleichwohl von der Einholung der Information absieht oder der Käufer eine besondere Sachkunde besitzt, die dem Verkäufer fehlt 5. Das alles dürfte jedoch für den Unternehmenskauf eher die Ausnahme sein. Dies wird allein schon durch die Tatsache belegt, dass die Due Diligence in der Praxis häufig unter Herbeiziehung externer Experten durchgeführt wird. Etwaige im Einzelfall bestehende Nachforschungsobliegenheiten können jedoch nur auf die jeweils zweifelhaften Umstände beschränkt sein und nicht zu einer umfassenden Due Diligence verpflichten. Auch dürfte im Unterlassen der Due Diligence keine grobe Fahrlässigkeit in Form der Missachtung einer Verkehrssitte zu sehen sein 6, was in der Literatur allerdings teilweise angenommen wird 7. Obwohl die Durchführung einer Due Diligence jedenfalls beim Erwerb mittlerer und größerer Unternehmen durchaus üblich ist 8, gibt es doch bislang keinen generalisierbaren Kernbestand an Prüfpflichten für die Durchführung einer Due Diligence beim Unternehmenskauf. Insbesondere die außerordentlich unterschiedlichen und zahlreichen Ausprägungen der Due Diligence- Listen zeigen, dass sich die Art und der Umfang einer Due Diligence nach den Umständen des Einzelfalls richten 9. Loges, DB 1997, 965, (968) 5 Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl., 442 Rz , Fleischer/Körber, BB 2001, 841,(845). 6 Vgl. Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl. 442 Rz. 15; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 442 Rz Meinungsstand bei Müller, NJW 2004, 2196, (2197) m.w.n.. 8 Merkt, WiB 1996, 145, (148); Marten/Kohler, Finanzbetrieb 1999, 337, (348); Vogt, DStR 2001, 2027,(2031). 9 Fleischer/Körber, BB 2001, 841, 846; Picot in : Hdb. M&A 2002, S. 159; Müller NJW 2004, 2196,(2198), m.w.n..

4 4 II. Die Pflicht des Vorstandes zur Durchführung einer Due Diligence vor Erwerb des Zielunternehmens Aus dem Blickwinkel des Aktienrechts beurteilt sich diese Frage etwas anders. Mit 93 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht für den Erwerber in Form einer Aktiengesellschaft eine gesetzliche Regelung, die den Vorstand im Regelfall zur Durchführung einer Due Diligence verpflichtet. Verletzt der Vorstand seine Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, haftet er gem. 93 Abs. 2 AktG. Nach einem Urteil des Landgerichts Hannover fällt unter diese Sorgfaltspflicht des Vorstandes grundsätzlich auch die Pflicht, ein Unternehmen vor Erwerb sorgfältig zu prüfen Vorstandsermessen Der Vorstand leitet die Gesellschaft in eigener Verantwortung ( 76 Abs. 1 AktG). Maßstab ist dabei die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ( 93 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Eigenverantwortlichkeit bei der Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben und Ziele schließt notwendig einen eigenen unternehmerischen Ermessensspielraum ein, der bei der Beurteilung, ob sich ein Vorstandsmitglied schuldhaft pflichtwidrig verhalten hat, zu berücksichtigen ist, und ohne den eine unternehmerische Tätigkeit nicht möglich ist 11. Zu diesem Ermessensspielraum gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen 12. Grundlage einer pflichtgemäßen unternehmerischen Entscheidung ist dabei die Schaffung einer ausreichenden Tatsachengrundlage 13. Der Vorstand ist verpflichtet, alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen und eine Bewertung der einzelnen Aspekte vorzunehmen und 10 LG Hannover, AG 1977, 198, (200) 11 BGHZ 135,244,(253) ARAG/Garmenbeck; BGHZ 136,133,(140) - Siemens/Nold; Hopt in: Großkomm.AktG, 93, Rn. 81; Kort in: Großkomm. AktG, 76, Rn. 51; Hüffer, AktG, 93, Rn. 13 a; Hefermehl/Spindler in: Müko - AktG, 93, Rn. 24; so auch: Roth,,,UnternehmerischesErmessen und Haftung des Vorstandes (2001), S. 15 ff.. 12 Werner, ZIP 2000,989,(991); BGHZ 135,244,(253). 13 Allg. Meinung, vgl.: BGHZ 135, 244, (253); Hopt in: Großkomm. AktG, 93, Rz. 84; Hefermehl/ Spindler in: MüKo-AktG, 93, Rz. 25 und 28.

5 5 mit den damit verbundenen Risiken abzuwägen 14. Er darf keine überspannte Risikobereitschaft zeigen. Ebenso wenig darf er sein Ermessen unterschreiten. Unternehmerische Chancen hat er zu nutzen und zu suchen 15. Die entscheidende Frage lautet demzufolge, ob der Vorstand einer Aktiengesellschaft die Grenzen seines Ermessenspielraumes in unzulässiger Weise überschreitet, wenn er einen Unternehmenskauf ohne vorherige Due Diligence beim Zielunternehmen vornimmt. Der Bundesgerichtshof hält eine Entscheidung des Vorstands dann nicht mehr von seinem Ermessensspielraum gedeckt, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist, oder sich das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig erweist Ermessensreduzierung Der Ermessensspielraum des Vorstandes ist beim Unternehmenskauf grundsätzlich auf Null reduziert durch die unkalkulierbaren Risiken, die der Erwerb eines ungeprüften Unternehmens mit sich bringt. Der Vorstand muss Maßnahmen zur Risikoprophylaxe treffen 17. Das Risikopotential liegt in der Regel in einer relativ hohen Investitionssumme und den gewachsenen, unter Umständen nicht mehr zeitgemäßen Strukturen des zu erwerbenden Unternehmens, sowie in unerkannten Mängeln des Kaufobjektes. Nicht zu unterschätzen ist auch, dass im Zeitpunkt des Unternehmensüberganges der Käufer in die Rechtstellung des Verkäufers eintritt. Daraus kann sich eine Haftung für Verbindlichkeiten des übernommenen Unternehmens aus vertraglicher Verpflichtung oder aus Gesetz ergeben 18. Insbesondere beim BGHZ 69, 207, 312; BGHZ 135, 244,(253); Godin/Wilhelmi, AktG, 93, Rz. 4; Mertens in KölnKomm.z. AktG, 93 Rz. 23. Semler in FS Ulmer 2003, S. 627 ff. vgl. BGHZ 135, 244,(253,254). Kiethe NZG 1999, 976,(983). Vogt; DStR 2001, 2027, (2028).

6 6 Asset Deal (Kauf der Aktiva und Passiva im Wege der Einzelrechtsnachfolge) ergeben sich wichtige Fälle der Haftung für Verbindlichkeiten aus 75 AO (Haftung des Betriebsübernehmers), 613a BGB (Betriebsübergang) und 25 HGB (Firmenfortführung). Diese Risiken sind bei ungeprüften Unternehmen unkalkulierbar. Man kann wohl nicht davon ausgehen, dass ein bewusstes Eingehen derselben dem Unternehmenswohl dient. Die Grenzen des Vorstandsermessens leiten sich jedoch aus dem Unternehmenswohl ab 19. Daher kann das Unterlassen einer Due Diligence nur in besonderen Ausnahmefällen vom Ermessenspielraum des Vorstandes gedeckt sein, wenn nämlich aufgrund besonderer Umstände die Risiken des Unternehmenskaufs von vornherein bestimmbar sind und eine genaue Prüfung daher nicht erforderlich ist 20. Im Regelfall besteht jedoch die Pflicht des Vorstandes zur Durchführung einer Due Diligence vor Erwerb des Zielunternehmens 21. Verweigert das Management des Zielunternehmens die Einsichtnahme, kann dies den Verdacht entstehen lassen, das Zielunternehmen wolle Sachverhalte verschleiern, die für die Kaufentscheidung wesentlich sein können, da eine sachgerechte Informationsbeschaffung und -verifizierung verhindert wird. Mag es für das Zielunternehmen auch durchaus legitime Gründe dafür geben, die Durchführung der Due Diligence zu verweigern, überschreitet der Vorstand der Käuferaktiengesellschaft dennoch seinen Ermessensspielraum, wenn er in diesem Fall nicht vom beabsichtigten Unternehmenskauf Abstand nimmt 22. Ob die Motive für diese Entscheidung des Zielunternehmens legitim sind, ist für den Erwerber im Normalfall nicht erkennbar. Zwar kann eine unklare Rechtslage entlastende Wirkung für den Vorstand einer Aktiengesellschaft haben 23, doch hilft ihm das nicht, wenn er seine aus dem Unternehmenswohl Hüffer, AktG, 6. Aufl. 2004, 93 Rz.13a. Picot/Mentz/Seydel, Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, Teil 2 A, Rz. 17, S. 45. vgl. auch Wittkopp/Schuback in AG - Handbuch ( Hrsg. Wojtek/Mitzkus), 23/9.5., S. 1; Rotthege/Wassernnann, Mandatspraxis Unternehmenskauf, 2. Teil B, Rz. 148ff.; Werner, ZIP 2000,989,(991); Kiethe, NZG 1999, 976,(982). So auch Kiethe, NZG ,(983). Hopt in Großkomm. AktG. 93 Rz.81 ff.; Mertens in KölnKomm z. AktG, Bd.2, 93 Rz. 38

7 7 ableitbaren Ermessensgrenzen durch eine unverantwortliche Risikoübernahme bewusst überschreitet. III. Die Grenzen der Informationsweitergabe durch den Vorstand der Zielaktiengesellschaft Die Problematik der Zulässigkeit einer Due Diligence stellt sich auch für den Vorstand einer Zielaktiengesellschaft, nämlich aus dem Gesichtspunkt der Verschwiegenheitspflichten. Der Informationsbeschaffung durch den Kaufinteressenten sind gesetzliche Grenzen gesetzt. Er verfügt über keine originären Informationsansprüche gegenüber der Gesellschaft, da sein Vertragspartner nicht die Gesellschaft selbst, sondern regelmäßig der veräußerungswillige Aktionär ist 24. Dessen Auskunftsrecht in der Hauptversammlung ist begrenzt auf die Verbindung zu einem Tagesordnungspunkt ( 131 Abs.1 AktG), die bei der Vorbereitung eines Paketverkaufs nicht gegeben ist. Darüber hinaus ist der Vorstand als Treuhänder der Gesellschaft befugt und verpflichtet, die Auskunft auf solche Fragen, die auf Preisgabe besonders sensibler Daten (Unternehmensinterna) zielen, zu verweigern. Dabei findet 131 Abs. 3 Nr.1 AktG auf die für eine Due Diligence relevanten Daten regelmäßig Anwendung 25. Ein darüber hinaus gehendes individuelles Frage- und Auskunftsrecht haben die Aktionäre nicht 26. Sie haben ein solches Recht insbesondere nicht außerhalb der Hauptversammlung 27. Auch Großaktionäre genießen insoweit keine Privilegien 28. Vielmehr gilt auch hier der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre Ziegler, DStR 2000, 252; Stoffels, ZHR 165 (2001), 362 (369) Ziegler, DStR 2000, 252,(259) Stoffels, a.a.o. ; Ziegler, a.a.o. Lutter, ZIP 1997, 613 (616). a.a. Seifert, AG 1967, 1; wohl auch Bartz in Großkomm z. AktG, 3. Aufl., 131 Anm. 27. wie hier Stoffels, a.a.o.; Lutter a.a.o.

8 8 1. Verschwiegenheitspflicht des Vorstandes Die 93 Abs. 1 Satz 2 und 404 AktG setzen der Informationspreisgabe durch den Vorstand explizit gesellschaftsrechtliche Grenzen. 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verpflichtet die Vorstandsmitglieder, über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Bei Verletzung dieser Pflicht haftet das jeweilige Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft nach 93 Abs. 2 AktG auf Schadenersatz. 404 AktG stellt die unbefugte Offenbarung von Gesellschaftsgeheimnissen unter Strafe. Außerdem ist seitens des Vorstandsmitglieds zu berücksichtigen, dass die Verletzung der Schweigepflicht ein wichtiger Grund sein kann, um die Bestellung als Mitglied des Vorstands nach 84 Abs. 3 AktG zu widerrufen und den Anstellungsvertrag zu kündigen 30. Auch aus 14 WpHG ergeben sich für Vorstandsmitglieder Verschwiegenheitspflichten. Gemäß 13 Abs. 1 Nr. 1 WpHG sind die Vorstandsmitglieder einer im Inland börsennotierten Aktiengesellschaft Primärinsider, die nach 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht unbefugt einem anderen Insidertatsachen mitteilen oder zugänglich machen dürfen Schadenersatzpflicht des Vorstandsmitglieds gemäß 93 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AktG? Bei einer Due Diligence geht es regelmäßig um die Ergründung von Informationen, die als Gesellschaftsgeheimnisse oder vertrauliche Angaben einzustufen sind (vgl. 93 Abs. 1 Satz 2 AktG). Gemäß 23 Abs. 5 AktG kann das Schweigegebot des 93 Abs. 1 Satz 2 AktG durch Satzung weder gemildert noch verschärft werden. Zweck des 93 AktG ist der Schutz der Gesellschaft 32. Inwieweit sich diese Schweigepflicht des Vorstandes auf die Zulässigkeit der Due Diligence auswirkt, wird unterschiedlich beurteilt Schroeder, DB 1997, Hefermehl/ Spindler in MüKo- AktG, Bd. 3, 93 Rz. 52; Einzelheiten bei Assmann / Schneider, WpHG, 14 Rz. 5 ff. Hefermehl in Geßler/Hefermehl, Komm. z. AktG, Bd.2, 93 Rz. 21.

9 9 Auch hier bilden die 76 und 93 AktG die Grundlage der Überlegungen. Der Vorstand der Zielaktiengesellschaft entscheidet hiernach über die Zulassung der Due Diligence nach pflichtgemäßem Ermessen. 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist dabei lediglich eine gesetzliche Konkretisierung dieser Verpflichtung 33. Der Umfang der Verschwiegenheitspflicht im konkreten Fall muss stets mit Blick auf das übergeordnete Unternehmensinteresse bestimmt werden und kann von dorther auch Einschränkungen erfahren 34. Mertens meint insoweit, wo das Unternehmensinteresse gebietet zu reden, hört die Schweigepflicht auf 35. Steht jedoch das objektive Gesellschafsinteresse im Vordergrund, sind persönliche Interessen der Vorstandsmitglieder oder gar des externen Erwerbers irrelevant 36. Gleiches gilt für die Interessen des verkaufswilligen Großaktionärs. Mitunter wird es dabei schwierig sein, das objektive Unternehmensinteresse von den Interessen des verkaufswilligen Großaktionärs abzugrenzen. Auch darf der Vorstand nur solche Umstände berücksichtigen, die in seiner Dispositionsbefugnis stehen. Insbesondere soll ihm keine Entscheidung darüber zustehen, wen die Zielgesellschaft zum Aktionär haben soll, und wen nicht 37. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Allerdings hat der Gesetzgeber in 68 Abs. 2 AktG die Vinkulierung von Namensaktien zugelassen und damit zugleich anerkannt, dass die Gesellschaft ein Interesse an der Zusammensetzung des Aktionärskreises haben kann 38. Das wirkt sich unmittelbar auch auf die Abwägungskriterien des Vorstandes aus. Denn dort wo der Gesellschaft selbst der Beteiligungswechsel einen Vorteil bringt, kann der Vorstand dieses Gesellschaftsinteresse in seine Abwägung einbeziehen 39. Er ist dazu sogar verpflichtet. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn sich Hopt in Großkomm z. AktG, 93 Rz. 213; Hüffer, AktG, 93 Rz. 8. Hopt in Großkomm. z. AktG, 93 Rz. 299; Mertens in KölnKomm-AktG, 93 Rz.. 82; Geßler/Hefermehl/Eckart/Kropff, AktG, 93 Rz.. 21; Hüffer, AktG, 93 Rz. 8 ; Schroeder, DB 1997, 2162; Müller, NJW 2000, 3453; Roschmann/Frey, AG 1996, 452; Ziegler, DtSR 2000, 252; Ziemons, AG 1999,493 Stoffels; ZHR 165 (2001) 363 (373) Mertens in KölnKomm-AktG, 93 Rz. 82 Körber, NZG 2002, 262 (269) Körber, a.a.o. Banerjea, ZIP 2003, 1730,(1732). So auch Linker/ Zinger, NZG 2002, 497,(500).

10 10 der neue Aktionär verpflichtet, der Zielgesellschaft Know-how zur Verfügung zu stellen oder neue Geschäftsbeziehungen zu vermitteln. Welche konkreten Risiken und Vorteile bei dieser Ermessensentscheidung im Einzelnen zu berücksichtigen sind und wie diese Ansprüche zu gewichten sind, wird kontrovers diskutiert. Nach einer sehr restriktiven Auffassung von Lutter soll die Weitergabe entsprechender Informationen (globaler Daten) sowohl an veräußerungswillige Aktionäre als auch an den potenziellen Erwerber allenfalls in extrem gelagerten Ausnahmesituationen und nur unter der Voraussetzung der Durchführung der Prüfung durch neutrale und zur Verschwiegenheit verpflichtete Sachverständige sowie der sofortigen Veröffentlichung des Prüfungsergebnisses zulässig sein. Dies gelte im Ergebnis auch für die Informationsbefugnisse des Vorstands im faktischen Konzern 40. Nach der Gegenansicht und herrschenden Meinung ist eine umfassende Due Diligence durch den Käufer nicht nur in extremen Situationen erlaubt, sondern auch im Rahmen eines normalen Beteiligungskaufs. Bedingung soll lediglich sein, dass die weitere Geheimhaltung der im Rahmen der Due Diligence offenbarten Geschäftsgeheimnisse durch entsprechende Geheimhaltungsverpflichtungen der an der Transaktion Beteiligten gewährleistet wird 41. Darüber hinaus müssen der potenzielle Veräußerer und Erwerber bereits in ein fortgeschrittenes Verhandlungsstadium eingetreten sein. Eine vermittelnde Ansicht will an die vom Vorstand zu beurteilende Frage, ob die Weitergabe von Informationen im konkreten Fall durch ein entsprechendes Lutter ZIP 1997, 613 (616 ff.) Roschmann/Frey, AG 1996, 449 (452); Mertens, AG 1997, 541 (546 ff); Schroeder, DB 1997, 2161 (2163); Ziegler, DStR 2000, 249 (250); Kiethe, NZG 1999, 976 (977); Müller NJW 2000, 3452 (3453 ff.); Werner ZIP 2000, 989 (991); Körber, NZG 2002, 263, (269 ff); Hüffer, AktG, 93, Rz. 8; Hefermehl/ Spindler in MüKo AktG, Bd. 3, 93, Rz. 63; tendenziell auch Mertens in KölnKomm. z. AktG, 93, Rz. 82; Hopt in Großkomm. AktG, 93 Rz. 197; Semler/Volhard/Thiel, Arbeitshandbuch Unternehmensübernahmen, Bd.2 Rz. 42, S.253; Picot/Mentz/Seydel, (zu FN 2) Teil II A, Rz. 27 ff., S. 48; wohl auch Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 3, Rz. 71 ff., S. 66.

11 11 Unternehmensinteresse gedeckt ist, grundsätzlich strenge Kriterien anlegen 42. Sicherzustellen sei dies regelmäßig durch die Einschaltung eines neutralen Wirtschaftsprüfers, der den Gesellschaftern und den Erwerbsinteressenten lediglich das Ergebnis der Due Diligence mitteilen darf 43. Stellungnahme: Nach der Meinung Lutters würde man dem Erwerbsinteressenten zumuten, quasi,,blind zu kaufen 44. Des Weiteren würde die Attraktivität eines potenziellen Erwerbs ganz erheblich gesenkt. Das Resultat wäre eine erhebliche Benachteiligung deutscher Aktiengesellschaften auf dem internationalen Unternehmensmarkt 45. Es erscheint auch unrealistisch, dass ein Wirtschaftsprüfer isoliert das Ergebnis einer Due Diligence, etwa den sich aus den Unternehmensplanungen nach dem Ertragswertverfahren ergebenden Unternehmenswert darstellt, ohne die Grundlagen aufzuzeigen 46. Gerade im Vorfeld eines Beteiligungserwerbs ist ein potentieller Erwerber daran interessiert, dass er alle für das Erwerbsunternehmen positiven und negativen bewertungserheblichen Tatsachen erhält 47. Richtigerweise ist die Entscheidung über die Zulassung der Due Diligence keine Alles oder Nichts-Entscheidung. Bei der Durchführung ist eine Feinsteuerung vorzunehmen, die sich insbesondere daran orientiert, wer die Informationen begehrt und in welchem Stadium sich der Erwerbsvorgang befindet. Von diesen Umständen hängen einerseits Umfang und Detailgenauigkeit der preiszugebenden Informationen und andererseits die Art und Weise der Informationsbereitstellung einschließlich der zu treffenden Sicherheitsmaßnahmen ab Bihr, BB 1998, 1198; Ziemons, AG 1999, 492,( 493). Bihr, a.a.o; Ziemons, a.a.o., S Werner, ZIP 2000, 989,(991) Kiethe, NZG 1999, 976, (979) Picot/Mentz/Seydel, Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, Teil II A, Rz. 27, S. 48. Kiethe, NZG 1999, 976,(979). Körber, NZG 2002, 263, (272)

12 12 Um das objektive Unternehmensinteresse zu konkretisieren, müssen die Chancen und Risiken der Informationsfreigabe gegeneinander abgewogen werden. Für die Gestattung einer Due Diligence wird häufig die Erwägung sprechen, dass sich andernfalls das geplante Geschäft nicht oder doch nur zu einem deutlich ungünstigeren Preis wird realisieren lassen. Wichtige strategische Vorteile einer Anteilsveräußerung können beispielsweise sein: Synergieeffekte durch Bildung eines Unternehmensverbundes, Verbesserung der Einkaufskonditionen, Erschließung neuer Märkte und neuen Know-hows oder aber die Verbesserung der Kapitalausstattung 49. Die Risiken können um einiges höher sein, wenn nicht ein Finanzinvestor, sondern ein direkter Mitbewerber als Kaufinteressent auftritt. Hier mag es für den Vorstand mitunter sogar geboten sein, auf die Durchführung einer Due Diligence und damit vielleicht auch auf den Anteilsverkauf insgesamt zu verzichten 50. Problematisch dürfte eine Due Diligence auch dann sein, wenn die geplante Anteilsveräußerung nur ein bescheidenes Volumen aufweist 51. Der Ermessensspielraum des Vorstandes kann auch dann auf Null reduziert sein, wenn die Untersagung des Aktienerwerbs durch die Kartellbehörden offenkundig ist, der Aktienerwerb durch einen Mitbewerber offensichtlich der Verdrängung des Unternehmens vom Markt dient oder eine hochgradig kreditfinanzierte Übernahme zur Zerschlagung wesentlicher Teile des Unternehmens führen wird 52. In vielen Fällen wird am Ende des Abwägungsprozesses jedoch eine konditionierte Gestaltung der Due Diligence stehen Pflicht zur Ergreifung effektiver Sicherheitsvorkehrungen Hat sich der Vorstand nach Abwägung aller Vor- und Nachteile dafür entschieden, das Unternehmen einer Due Diligence Untersuchung zu öffnen, so tritt an die Stelle der Verschwiegenheitspflicht die Pflicht, durch möglichst Schroeder, DB 1997, 2162; Müller, NJW 2000, 3453; Stoffels, ZHR 165 (2001), 362 (374). Stoffels, a.a.o. Stoffels, a.a.o. Schroeder, DB 1997, 2161,(2163) Stoffels, a.a.o.; Müller, NJW 2000, 3453, spricht von abgestuften Abwägungsermessen.

13 13 effektive inhaltliche und prozedurale Sicherheitsvorkehrungen das Risiko einer möglichen Haftung weitestgehend zu begrenzen. Dazu zählen folgende Maßnahmen: ggf. ein Beschluss des Aufsichtsrates 54 Austausch eines Letter of Intent zwischen dem verkaufswilligen Aktionär und dem Kaufinteressenten; Darlegung der wesentlichen Vorteile des Kaufs von Aktien durch den Kaufinteressenten für die AG Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen der AG und dem Kaufinteressenten; Sicherung durch eine Vertragsstrafe Ernennung von Auskunftspersonen; schriftliche Anforderung der Informationen; Bereitstellung der Unterlagen in einem gesonderten Raum (Data Room) Im Falle eines Risikos einer zweckwidrigen Verwertung der Informationen, gemeinsame Beauftragung von neutralen Sachverständigen - bzw. Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwälte durch die AG und den Kaufinteressenten; die Sachverständigen berichten in abgekürzter Form über das Ergebnis der Due Diligence Untersuchung 55. Inhaltlichen Beschränkungen unterliegt die Informationsweitergabe insbesondere zum Schutz der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer. In der Praxis wird im Data Room oftmals eine im Wege der elektronischen Datenverarbeitung erstellte Mitarbeiterliste ausgelegt, in der zahlreiche personenbezogene Angaben verzeichnet sind, so etwa das Eintrittsdatum, das Alter, die Familienverhältnisse etc. Diese Praxis ist rechtswidrig. Sie verstößt im weiten Umfang gegen die im Bundesdatenschutzgesetz normierten Beschränkungen der Übermittlung personenbezogener Daten (insbesondere (dazu unten unter III.2); so jedenfalls Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rz. 16; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, 3, Rz. 75,S.68. Beisel/Klumpp, der Unternehmenskauf, Kap.2, Rz. 16 ff. S. 35, Wittkopp/ Schuback in AG-Handbuch (Hrsg. Wojtek/Mitzkus) 23/9.6., S. 2; Semler/Volhard/Thiel, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Bd.2, 54, Rz. 42,43. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, a.a.o.

14 14 28 Bundesdatenschutzgesetz) 56. Deshalb sollten nur anonymisierte Mitarbeiterlisten ausgelegt werden. Wenn der Vorstand der Aktiengesellschaft die zuvor beschriebenen Sicherungsmaßnahmen ergreift, ist das Interesse der Aktiengesellschaft an der Vertraulichkeit und Geheimhaltung hinreichend berücksichtigt. III. Zuständigkeiten 1. Hauptversammlung Die Rechte der Hauptversammlung sind in 119 AktG geregelt. Ausdrücklich besteht keine Zuweisung der Zuständigkeit für die Entscheidung über die Weitergabe vertraulicher Unternehmensinformationen an die Hauptversammlung im Aktiengesetz 57. Gem. 119 II AktG steht es im Ermessen des Vorstands, über eine Frage der Geschäftsführung die Entscheidung der Hauptversammlung herbeizuführen. Bei schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte und Interessen der Aktionäre besteht seit der Holzmüller - Entscheidung des BGH sogar für den Vorstand eine Pflicht 58. Zwar liegt die Verhinderung der unbefugten Weitergabe vertraulicher Unternehmensinformationen auch im Interesse der Aktionäre. Ob durch eine unbefugte Offenbarung jedoch,,schwerwiegend" in Aktionärsinteressen eingegriffen wird, mag dahin gestellt bleiben. Jedenfalls wäre eine Entscheidung durch die Hauptversammlung mit der Herausgabe der Informationen an die Aktionäre verbunden. Dies gilt auch dann, wenn die Hauptversammlung lediglich darüber zu entscheiden hätte, ob Informationen weitergegeben werden, denn dem einzelnen Aktionär stünde ein Auskunftsrecht zu nach 131 AktG 59. Gem. 131 Abs. 3 AktG könnte der Vorstand zwar die Auskunft verweigern. Es wäre jedoch den Aktionären dann nicht möglich, sich ein entsprechendes umfassendes Bild über den zur Entscheidung gestellten Sachverhalt zu machen. Ihr Auskunftsrecht liefe ins Stoffels, ZHR 165 (2001), 377. Geilen in KölnKomm. z. AktG. (1985), 404, Rz. 30. BGHZ 83, 125 = BGH NJW 1982, 1703 ff.. Linker/ Zinger NZG 2002, 497, (498).

15 15 Leere. Es ist aber zu bedenken, dass die Aktionäre nicht der Verschwiegenheit über die in der Hauptversammlung behandelten Angelegenheiten verpflichtet sind, so dass diese Informationen ungehindert nach außen dringen können 60. Deshalb ist eine Zuständigkeit der Hauptversammlung abzulehnen. 2. Aufsichtsrat Teilweise wird in der Literatur angenommen, dass der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen hat 61. Der Aufsichtrat als Leitungsorgan der AG wird jedoch durch 111 AktG auf seine Überwachungsaufgabe verwiesen 62. Diese besteht darin den Vorstand zu kontrollieren; mithin Fehler bei Leitungsmaßnahmen des Vorstandes sowohl aufzufinden, als auch zu verhindern 63. Grundsätzlich fällt daher die Entscheidung über die Herausgabe vertraulicher Unternehmensinformationen nicht in den Kompetenzbereich des Aufsichtsrats 64. In Ausnahmefällen kann der Aufsichtsrat die Gesellschaft allerdings gerichtlich und außergerichtlich vertreten, beispielsweise gegenüber einem Vorstandsmitglied gem. 112 AktG. Wird es innerhalb dieser Zuständigkeit notwendig, Geheimnisse der Gesellschaft zu offenbaren, ist der Aufsichtsrat hierzu befugt Roschmann/Frey, AG 1996, 449,(451); Linker/Zinger a.a.o. 61 (vgl. FN 54) 62 Hofmann-Becking in: MünchHdB/GesellR., 29 Rz Ek, Aktiengesellschaften, S Roschmann/Frey, AG 1996, 449,(451); Linker/Zinger, NZG 2002,497; a.a. Barthels, DStZ 1999, 365, (373). 65 Linker/Zinger, a.a.o.; dazu ausführlich: v.stebut, Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, (1972), S. 99 ff. 66 In diesem Sinne: Roschmann/Frey, AG 1996, 452; Müller, NJW 2000, 2455; Schroeder DB 1997, 2163; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rz. 15; Mertens in KölnKomm z. AktG, 93 Rz. 82; Geßler/Hefermehl/Eckart/Kropff, AktG, 93, Rz. 8: Vorstandsbeschluss jedenfalls empfehlenswert ; a.a Hefermehl/ Spindler in MüKo AktG, Bd. 3, 93, Rz Roschmann/Frey, a.a.o. 68 Wiesener in MünchHdB/ GesellR., 22, Rz Stoffels, ZHR 165 (2001), 362,(376).

16 16 3. Vorstand Die Bedeutung der Entscheidung über die Zulassung der Due Diligence geht regelmäßig über die Ressortkompetenz eines einzelnen Vorstandsmitgliedes hinaus. Aus diesem Grund ist ein Beschluss des Gesamtvorstandes notwendig 66. Das für ein bestimmtes Ressort zuständige Vorstandsmitglied hat immer dann zu entscheiden, wenn vertrauliche Informationen weitergegeben werden, die ausschließlich das Ressort betreffen 67. Es bleibt ihm allerdings unbenommen, die Angelegenheit dem Gesamtvorstand zur Entscheidung vorzulegen 68. Diese Möglichkeit kann zur Pflicht erstarken, wenn der Ressortvorstand nicht ausschließen kann, dass die offen zu legende Information auch andere Bereiche betrifft. Sobald mehrere Ressorts tangiert sind, ist eine Entscheidung der jeweiligen Ressortleiter herbeizuführen. Betrifft die Entscheidung die Gesellschaft als solche, ist der Gesamtvorstand zuständig. Dies gilt stets, wenn sich die Frage nach der Zulässigkeit einer Due Diligence im Zusammenhang mit der Veränderung von Beteiligungsverhältnissen stellt 69. Denn eine Due Diligence ist nur zulässig, wenn das Unternehmen ein eigenes Interesse an dem Wechsel der Beteiligungsverhältnisse hat 70. Daran schließt sich die Frage der erforderlichen Mehrheitsverhältnisse innerhalb des Vorstandes an. Gem. 77 Abs. 1 Satz 2 AktG kann bestimmt werden, dass - entgegen dem gesetzlichen Regelfall der Einstimmigkeit - Maßnahmen der Geschäftsführung durch den Vorstand mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschlossen werden 71. Trotz anderweitiger Satzungsregelung wird zum Teil angenommen, dass dennoch ein einstimmiger Beschluss gefasst werden muss, da nur ein solcher Indizwirkung für die Richtigkeit der Ermessensentscheidung über die Preisgabe von Unternehmensinterna habe Linker/Zinger, NZG 2002, 497,(498) Wiesener in MünchHdB/ GesellR., 2, Rz. 11. Meincke, WM 1998, 749,751; wohl auch Schroeder, DB 1997, 2161,(2162).

17 17 Der Begriff des Ermessens impliziert jedoch gerade, dass grundsätzlich ein Spielraum gegeben ist, innerhalb dessen verschiedene Auffassungen vertretbar sind. Außerdem kann auch die Maßnahme, für die der Gesamtvorstand stimmt unzutreffend sein 73. Deshalb ist Einstimmigkeit nur nötig, wenn die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes regeln. IV. Fazit Der Vorstand der Käuferaktiengesellschaft ist grundsätzlich verpflichtet, vor Erwerb des Targets eine Due Diligence durchzuführen. Das Unterlassen dieser Pflicht ist nur in besonderen Einzelfällen vom Ermessenspielraum des Vorstandes gedeckt, nämlich dann, wenn aufgrund besonderer Umstände die Risiken des Unternehmenskaufs von vornherein bestimmbar sind. Der Vorstand der Zielaktiengesellschaft hat bei der Entscheidung, dem potenziellen Erwerber Informationen über die Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen, an deren Ende eine konditionierte Gestaltung der Due Diligence stehen kann. Steht am Ende dieses Abwägungsprozesses die Entscheidung, das Unternehmen einer Due Diligence zu öffnen, kann er sein Haftungsrisiko nur durch die Ergreifung effektiver inhaltlicher und prozeduraler Sicherheitsvorkehrungen begrenzen. Das gilt insbesondere für den Fall, dass Informationen an solche Unternehmen weitergegeben werden, die zu dem potenziellen Zielunternehmen in direkter Konkurrenz stehen. Die Entscheidung über die Weitergabe der Unternehmensinterna bedarf nicht eines vorherigen Beschlusses der Hauptversammlung. Der Aufsichtrat ist nur innerhalb der Zuständigkeit nach 112 AktG befugt darüber zu entscheiden. Der Vorstand muss nur dann einstimmig entscheiden, wenn die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes regeln. 73 Linker/Zinger (zu FN 70)

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