Kommunikation &Recht Betriebs-Berater für Medien Telekommunikation Multimedia

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1 Kommunikation &Recht Betriebs-Berater für Medien Telekommunikation Multimedia 7/8 K&R Editorial: Neutralität von Intermediären zwischen Wettbewerb und Regulierung Dr. Thomas Höppner 437 Das neue IT-Sicherheitsgesetz Dr. Michael Rath, Christian Kuss und Simone Bach 440 Haftungsfragen bei Angriffen auf das mobile TAN-Verfahren beim Online-Banking Dr. Jan Verheyen und Daniel Elgert 444 Der mündige Verbraucher ist tot, es lebe der mündige Verbraucher! Dr. David Jahn und Christoph Palzer 448 Daten in der Cloud im Insolvenzfall Ein internationaler Überblick Tim Jülicher 452 Zur urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der kleinen Münze bei Gebrauchstexten Dr. Nils Rauer und Dr. Diana Ettig 457 Die Entwicklung des Urheberrechts seit Mitte 2014 Dr. Alexander R. Klett und Kathrin Schlüter 464 Medienversorgung der Wohnungswirtschaft: Die Laufzeit von Gestattungsverträgen im Jahre 2015 Sören Rößner 467 Länderreport Österreich Prof. Dr. Clemens Thiele 471 EuGH: Wirksame Gerichtsstandsvereinbarung in Online-AGB mittels click wrapping mit Kommentar von Dr. Felix Buchmann 511 LG Stuttgart: Hassprediger : Grenzen zulässiger Meinungsäußerung gegenüber Kabarettisten mit Kommentar von Michael Terhaag und Christian Schwarz 534 BAG: Arbeitnehmer-Einwilligung in Firmen-Werbevideo auch nach Kündigung wirksam mit Kommentar von Sebastian J. Golla 536 Glosse: Cui bono Panoramafreiheitus eingeschränktis Dr. Hendrik Wieduwilt 18. Jahrgang Juli /August 2015 Seiten

2 444 Jahn/Palzer, Mündiger Verbraucher 7/8/2015 K&R im Zweifel bei Unregelmäßigkeiten ein Überweisungsvorgang abgebrochen und Rücksprache mit der Bank gehalten werden, um ein eigenes Mitverschulden auszuschließen. Letztlich wird eine Prognose, wie mit Sicherheit zu erwartende Angriffe auf mobiles oder internetbasiertes Banking vorgenommen werden, kaum verlässlich abzugeben sein. In der bislang maßgeblichen hçchstrichterlichen Entscheidung 36 hat sich der BGH lediglich mit einem Pharming-Angriff beschäftigt. Daher ist zu erwarten, dass sich die Rechtsprechung künftig mit vielen Einzelfragen beschäftigen muss und ggf. auch mit Fällen, die womçglich nicht mehr der aktuellen Rechtslage oder den aktuellen Vorgehensweisen Krimineller entsprechen. IV. Fazit Derzeit dürfte es für Betroffene zielführender sein zu versuchen ihren Schaden von der Bank anstatt von ihrem Provider erstattet zu bekommen, wobei letztlich stets die Umstände des Einzelfalls mitentscheidend sind. Wann wem Kunde, Provider oder Bank schlussendlich eine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann, wird aber nach sich stetig ändernden Maßstäben zu beurteilen sein, da sich aufgrund der ständigen ¾nderungen der technischen Mçglichkeiten und der Anpassung entsprechender Betrugsmaschinerien immer wieder neue Fragestellungen ergeben dürften. 36 BGH, XI ZR 96/11, Rn. 17, K&R 2012, 504. RA Dr. David Jahn, Frankfurt a. M., und wiss. Mitarbeiter, Mag. jur. Christoph Palzer, Bayreuth * Der mündige Verbraucher ist tot, es lebe der mündige Verbraucher! Der mündige Verbraucher gilt heute vielfach als bestenfalls schçnes Ideal, das mit der Realität jedoch wenig zu tun habe (Heiko Maas). Brauchen wir also eine stärker evidenzbasierte Sichtweise? Relativiert gar der EuGH sein eigenes Leitbild? Nein! Der mündige Verbraucher ist im lauterkeitsrechtlichen Irreführungsschutz Ergebnis eines angemessenen Interessenausgleichs und zugleich hinreichend flexibel, um Abstufungen im Einzelfall zuzulassen. Ein Plädoyer. I. Kollektiver Verbraucherschutz und Leitbilddenken Consumers, by definition, include us all. Aus heutiger Sicht ist diese Feststellung eine Binsenweisheit. Als Ausgangspunkt der bekannten Verbraucherschutzbotschaft J. F. Kennedys, 1 die als Consumer Bill of Rights in die Geschichte eingehen sollte und nicht weniger als eine Zeitenwende in der Verbraucherrechtsentwicklung der USA und darüber hinaus 2 bedeutete, hat sie es freilich zu einiger Berühmtheit gebracht. Gleichzeitig offenbart sich darin ein grundlegendes Dilemma, das weite Bereiche des Schutzes der Verbraucher als Gesamtheit insbesondere vor Irreführungen durchzieht. Während es aus politischer Sicht charmant sein kann, die Verbraucher zu einer großen, homogenen Masse mit gleichläufigen Interessen zu stilisieren, werden diese bei der Frage, welche Vorstellungen sie sich von bestimmten Angaben machen und ob diese mit der Wirklichkeit übereinstimmen, schnell zu einer denkbar vielfältigen, letztlich nur im Typusbegriff des Verbrauchers geeinten Gruppe. Es liegt auf der Hand, dass hier nur mit einem Referenzmodell operiert werden kann, das vom Schutzbedürfnis des Einzelnen abstrahiert. 3 Andernfalls würde das Recht grundlegende rechtsstaatliche Prinzipien, seine Allgemeingültigkeit, seine Voraussehbarkeit und seine Sicherheit preisgeben. Ganz zu Recht wird deshalb auch der Verständnishorizont eines durchschnittlichen Verbrauchers zum Maßstab erhoben. Wesentlich ist dann freilich noch ein zweiter Schritt, der den Durchschnittsverbraucher gewissermaßen mit Leben erfüllt die Frage nämlich, welche Eigenschaften und Kompetenzen ihm zugeschrieben werden und welchen Anforderungen er genügen muss. Hieran entscheidet sich die Schutzhçhe bzw. umgekehrt: die Eingriffsintensität des Rechts. 4 Dass um das richtige Referenzmodell das des informierbaren, mündigen oder das des flüchtigen, schutzbedürftigen Verbrauchers 5 mit Vehemenz gestritten, ja geradezu ein Glaubenskrieg 6 geführt wurde, kann vor diesem Hintergrund kaum überraschen. Zwischenzeitlich schien Frieden eingekehrt und das Verbraucherleitbild zu Gunsten des mündigen Verbrauchers konsolidiert. Jüngst ist die Diskussion jedoch wieder neu entbrannt. Sie mag rechtspolitisch in einigen Bereichen durchaus ihre Berechtigung haben; 7 in ihrer Bedeutung für den kollektiven Verbraucherschutz sollte man sie aber nicht überschätzen trotz oder besser: gerade wegen einer aktuellen Entscheidung des EuGH. 8 Doch der Reihe nach. * RA Dr. David Jahn ist Justiziar bei der dfv Mediengruppe, Frankfurt a. M. Mag. jur. Christoph Palzer ist Doktorand und Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits-, Steuer- und Sozialrecht (Prof. Dr. Karl-Georg Loritz) der Universität Bayreuth. Mehr über die Autoren erfahren Sie auf S. XII. 1 Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest vom , abrufbar unter: 2 Mangold, Verbraucherschutz und Kunstkauf im deutschen und europäischen Recht, zugl. Diss., 2009, S. 93; Micklitz, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, Band I, 2012, S. A Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, zugl. Habil., 1998, S. 416; Rott, VuR 2015, 163, BT-Drs.15/1487, S. 19; Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, 2. Aufl. 2012, 11 LFGB Rn Zum sog. altliberalen Modell, das heute jedoch kaum noch vertreten wird, vgl. Kannowski, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2013, 13 Rn. 3; Tamm, Verbraucherschutzrecht, zugl. Habil., 2011, S. 148 ff. 6 Knops, VuR 1998, Vgl. Engel, ZRP 2015, 33; Sosnitza, ZLR 2012, 258, EuGH, C-195/14, WRP 2015, 847 Himbeer-Vanille-Abenteuer.

3 K&R 7/8/2015 Jahn/Palzer, Mündiger Verbraucher 445 II. Entwicklungsgeschichte des Verbraucherleitbildes 1. Das europäische Verbraucherleitbild Der EuGH geht in ständiger Rechtsprechung sprachlich zum Teil unterschiedlich nuanciert 9 vom Leitbild des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers aus. 10 Dass sich hier ein liberales Verständnis Bahn gebrochen hat, ist kein Zufall, sondern beruht auf dem Umstand, dass der EuGH das Verbraucherleitbild aus den Grundfreiheiten allen voran der Warenverkehrsfreiheit entwickelt hat, 11 mit denen er, ausgelegt als allgemeine Beschränkungsverbote, 12 seinerzeit nachhaltig die Integration des Binnenmarktes vorangetrieben hat. Um dabei die Reichweite der europarechtlichen Beschränkungsverbote nicht über Gebühr zu Lasten der mitgliedstaatlichen Kompetenzen auszudehnen, 13 anerkannte der EuGH in Cassis de Dijon, 14 dass zwingende Gründe des Allgemeinwohls, insbesondere die nationalen Anliegen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der çffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes, eine Beschränkung des Warenverkehrs durch nicht-diskriminierende Regelungen rechtfertigen kçnnten. 15 Diese Rechtfertigungsmçglichkeit stellte er jedoch seinerseits unter einen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt. 16 Diesem sei nicht genügt, wenn das angestrebte Ziel anstatt durch ein Verbot auch durch angemessene Etikettierung, oder allgemeiner: durch angemessene Information, erreicht werden kann. 17 Darin liegt die Geburtsstunde des Leitbilds des mündigen Verbrauchers: Unter der Losung: Information vor Verbot wird dem Verbraucher zugunsten der Abwehr binnenmarktfeindlicher Abschottungstendenzen eine gewisse Informationslast nicht nur zugemutet, 18 sondern durchaus auch zugetraut. 19 Der sich informierende Verbraucher wird so gleichsam zum Garanten eines funktionsfähigen Binnenmarktes Von Divergenz zu Konvergenz: Das nationale Verständnis Demgegenüber ging der BGH in seiner zum Wettbewerbsrecht entwickelten Rechtsprechung von dem Erwartungshorizont eines grundsätzlich flüchtigen Verbrauchers aus. Wie die Lebenserfahrung zeige, würden insbesondere Werbeaussagen, die sich an ein breites Publikum richten, nicht genau, kritisch und vollständig gewürdigt. 21 Überdies meinten die Karlsruher Richter vom Durchschnittsverbraucher kein allzu hohes Bildungsniveau erwarten zu kçnnen. Denn für eine Irreführung sollte es bereits genügen, dass ein nicht vçllig unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise (regelmäßig % 22 ) mit einer bestimmten Angabe eine unrichtige Vorstellung verband. Die Folge war eine im internationalen Vergleich mutmaßlich einzigartige 23 Hçhe des deutschen Irreführungsschutzes. Dass hierauf vielfach mit ebenfalls einzigartiger, mindestens aber außergewçhnlicher Polemik reagiert wurde, für die das geflügelte Wort Emmerichs, das Verbraucherleitbild des BGH orientiere sich an einem an der Grenze zur Debilität verharrenden, unmündigen, einer umfassenden Betreuung bedürftigen Menschen, der auch noch gegen die kleinste Gefahr der Irreführung geschützt werden müsse, 24 exemplarisch steht, sei hier nur als Fußnote der Geschichte erwähnt. Unter dem Einfluss des europäischen Rechts vollzog der BGH jedenfalls allmählich einen stillen Abschied vom Leitbild des flüchtigen Verbrauchers, 25 der in der Entscheidung Orient-Teppichmuster 26 in das ausdrückliche Bekenntnis zum Leitbild des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers mündete. 27 Der deutsche Gesetzgeber hat sich dieses Leitbild in der Begründung zum UWG 2004 zu eigen gemacht. 28 III. Der mündige Verbraucher das unbekannte Wesen? Oder: Brauchen wir einen more realistic approach? Ruhe ist damit nur vorläufig eingekehrt. Aktuell mehren sich wieder Stimmen, die einer evidenzbasierten und damit realitätsnäheren Sichtweise das Wort reden. 29 Der gegen das Leitbild des mündigen Verbrauchers gerichtete Vor- 9 Vgl. Kçhler, in: Kçhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, 1 Rn. 22 m. w. N. 10 Begrifflich nur andeutend EuGH, C-470/93, WRP 1995, 677 Rn. 24 Mars; erstmals explizit, freilich in noch etwas anderer Formulierung, EuGH, C-210/96, WRP 1998, 848 Rn. 31 Gut Springenheide; in der obigen Fassung etwa EuGH, C-356/ 04, WRP 2006, 1348, 1356 Lidl Belgium; EuGH, C-498/07, Slg. 2009, 503 Rn. 74 Aceites del Sur-Coosur/Koipe und HABM; wieder anders die Formulierung des europäischen Gesetzgebers in EGr. 18 der UGP-RL (RL 2005/29/EG), der unter Bezugnahme auf die Rspr. des EuGH von einem angemessen gut unterrichtet[en] und angemessen aufmerksam[en] und kritisch[en] Durchschnittsverbraucher, unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren spricht. 11 Vgl. dazu Glçckner, in: Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. 2013, Einl. B Rn. 31; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, EL 55, Stand: Januar 2015, Art. 34 AEUV Rn. 113 ff.; Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, EL 44, Stand: Mai 2011, Art.169 AEUV Rn. 21 f.; Reese/ Milbradt, in: MAH Gewerblicher Rechtsschutz, 4. Aufl. 2012, 11 Rn Grundlegend EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 Rn. 5 Dassonville. 13 Dazu und zur weiteren Entwicklung Kçrber, Grundfreiheiten und Privatrecht, zugl. Habil., 2004, S. 129 ff. 14 EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 Cassis de Dijon. 15 Darauf hinweisend, dass dies teilweise bereits in Dassonville angelegt war, Sack, GRUR 1998, 871, EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 Rn. 8 Cassis de Dijon. 17 EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 Rn. 13 Cassis de Dijon. 18 Leible, EuZW 1998, 528; Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, S Stumpf, WRP 2014, 286, 291; Tamm (Fn. 5), S. 158 spricht insoweit skeptisch von Marktoptimismus. 20 Vgl. auch Keßler, WRP 1993, 571, 578; Stehl, Die Überwindung der Inkohärenz des Internationalen Privatrechts der Bank- und Versicherungsverträge, zugl. Diss., 2008, S BGH, I ZR 76/54, GRUR 1957, 128, 130; BGH, I ZR 108/67, GRUR 415, 416; BGH, I ZR 123/68, GRUR 1970, 425, Vgl. etwa BGH, I ZR 35/77, GRUR 1979, 716, 718 (10 % als ausreichende Quote nicht fernliegend); BGH, I ZR 97/98, GRUR 1981, 71, 74 (13,7 %); BGH, I ZR 106/89, GRUR 1992, 66, 68 (15 %); ferner Büttner, GRUR 1996, 533, 534; Dethloff, Europäisierung des Wettbewerbsrechts, zugl. Habil., 2001, S. 13; Fezer, WRP 1995, 671, 676; Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, zugl. Habil., 2006, S. 165; Ullmann, GRUR 1991, 789, 792; Wuttke, WRP 2004, 820, 824 jew. m. Nachw. 23 In der Bocksbeutel-Entscheidung zitiert der EuGH den Angeklagten des Ausgangsverfahrens mit den Worten, das deutsche Wettbewerbsrecht sei eines der unflexibelsten der Welt, und der deutschen Wettbewerbsrechtsprechung liege das Leitbild eines absolut unmündigen, fast schon pathologisch dummen und fahrlässig unaufmerksamen Durchschnittsverbrauchers zugrunde, EuGH, Rs. 16/83, GRUR Int. 1984, 291, 293. Unzutreffend ist es aber, diese Aussage dem EuGH zuzuschreiben; so jedoch Seiler (Fn. 22), S. 165 f. Differenzierend zur Strenge des deutschen Wettbewerbsrechts Kisseler, WRP 1994, 1, Emmerich, in: FS Gernhuber, 1993, S. 857, 870; ähnlich Mçllering, WRP 1990, 1, 10; ders., WRP 1991, 312, 314; Schricker, ZHR 139 (1975), 208, 224 ff.; ders., RabelsZ 40 (1976), 534, 543 ff.; rückblickend auch Sosnitza, ZLR 2012, 258, Vgl. Bornkamm, in: Kçhler/Bornkamm (Fn. 9), 5 Rn. 155; Seiler (Fn. 22), S. 166 ff.; Vergho, Der Maßstab der Verbrauchererwartung im Verbraucherschutzstrafrecht, zugl. Diss., 2009, S. 57 f. jew. m. Nachw. 26 BGH, I ZR 167/97, WRP 2000, BGH, I ZR 167/97, WRP 2000, 517, BT-Drs.15/1487, S Etwa Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirats Verbraucher- und Ernährungspolitik beim BMELV, Ist der mündige Verbraucher ein Mythos? Auf dem Weg zu einer realistischen Verbraucherpolitik, 2012, abrufbar unter: 2012_12_MuendigerVerbraucher.pdf; Tamm (Fn. 5), S. 157 ff.

4 446 Jahn/Palzer, Mündiger Verbraucher 7/8/2015 K&R wurf, es mache ein fiktives, realitätsfremdes Verbraucherphantom 30 zum Maßstab, ist freilich, sieht man einmal davon ab, dass er jetzt gewissermaßen unter umgekehrten Vorzeichen daherkommt, nicht neu. Schon als die europäische Rechtsprechung auf das damals noch nicht harmonisierte UWG auszustrahlen drohte, wurde mit Nachdruck dafür plädiert, weiterhin an ein real existentes, erforderlichenfalls sozial-empirisch zu ermittelndes Verkehrsverständnis anzuknüpfen, was eben hieße, das Verständnis eines oberflächlichen und flüchtigen Verbrauchers zu Grunde zu legen. 31 Vorschub leistet die moderne verhaltensçkonomische Forschung, die nahelegt, was so mancher schon immer vermutet hat: Verbraucher handeln mitnichten stets rational, allokationsbewusst und kritisch; auch dann nicht, wenn ihnen ausreichend Information zur Verfügung gestellt wird. 32 Ist das Leitbild des mündigen Verbrauchers deshalb als Mythos entzaubert? Brauchen wir einen more realistic approach? 33 Die Frage wäre zu bejahen, wenn diesem Leitbild tatsächlich der stets rational, allokationsbewusst und kritisch handelnde Verbraucher zu Grunde läge. Das ist jedoch nicht der Fall. Soweit Gegenteiliges postuliert wird, 34 liegt darin eine grundlegende Verzerrung, die nicht den mündigen Verbraucher sondern einen allwissenden, besonders aufmerksamen Ideal-Verbraucher 35 zum Ausgangspunkt nimmt und so en passant zu einem naturgemäß besonders eklatanten Widerspruch zwischen Anspruch und Realität gelangt. Vom mündigen Verbraucher wird indes (nur) verlangt, dass er durchschnittlich informiert, angemessen aufmerksam und kritisch ist. Das erçffnet der Rechtsprechung (notwendige) Spielräume für die Abwägung im Einzelfall. Diese Erkenntnis ist nicht neu 36 genauso wie umgekehrt auch unter dem Leitbild des flüchtigen Verbrauchers Raum für differenzierte Erwägungen war 37, wird aber nur zu leicht durch die holzschnittartige und allzu schroffe Gegenüberstellung von verständig einerseits und flüchtig andererseits verdeckt. Nicht übersehen werden darf ferner, dass die vermeintlich realitätsnahe empirische Ermittlung des Verbraucherverständnisses davon abgesehen, dass der Rückgriff auf richterliches Erfahrungswissen auch der überkommenen deutschen Rechtspraxis nicht fremd war 38 für sich genommen keine Aussage darüber trifft, wann von einer rechtlich relevanten Irreführung auszugehen ist. 39 Die Frage nach der Irreführungsquote ist dann freilich nicht weniger eine Wertentscheidung als die normative Erwartung, der Verbraucher sei grundsätzlich in der Lage, selbstbestimmte Entscheidungen zu treffen. Und auch das Unbehagen gegenüber einer Konkretisierung des normativen Verbraucherleitbilds durch den Richter, mit der eine Scheinmündigkeit des Verbrauchers an die Stelle der wirklichkeitsnäheren Empirie gesetzt werde, die nichts anderes sei als das subjektive Verständnis des Richters, 40 mag zwar nicht ganz von der Hand zu weisen sein, verfängt schlussendlich aber doch nicht. Auch sonst überantwortet die zivilrechtliche Dogmatik dem Richter die Ermittlung etwa des objektiven Empfängerhorizonts ( 133, 157 BGB) oder des objektiven Sorgfaltsmaßstabs ( 276 BGB) in wertender Betrachtung. 41 Das normative Leitbild des mündigen Verbrauchers fügt sich außerdem in das auf Selbstbestimmung fußende Konzept formaler Vertragsfreiheit 42 und gewährleistet einen angemessen Ausgleich kollidierender Verbraucher- und Unternehmerinteressen. 43 IV. Die aktuelle Diskussion: Die Abkehr vom mündigen Verbraucher... Druck wird freilich gleich einer Zangenbewegung auch noch von anderer Seite ausgemacht: Just der EuGH, jener Nestor des mündigen Verbrauchers, zeige in zwei jüngeren lauterkeits- bzw. lebensmittelrechtrechtlichen Entscheidungen deutliche Relativierungstendenzen, die schon als Vorboten einer Renaissance des flüchtigen Verbrauchers 44 gewertet werden. 45 Hierbei wird vçllig zu Recht von der Prämisse ausgegangen, dass beide Regelungsmaterien von einem einheitlichen Verbraucherleitbild ausgehen. 46 Ein genauer Blick auf die Urteile zeigt jedoch, dass von einer Abkehr vom Leitbild des mündigen Verbrauchers nicht die Rede sein kann im Lauterkeitsrecht... In dem Verfahren Purely Creative 47 hatte sich der EuGH mit dem per-se Verbot des Nr. 31 Anhang I der UGP-RL (RL 2005/29/EG) zu beschäftigen, das im deutschen Recht in Nr. 17 des Anhangs zu 3 Abs. 3 UWG umgesetzt ist. 30 So die Formulierung von Sack, GRUR 1998, 871, 880 und dems., WRP 1999, 399, Etwa Deutsch, GRUR 1996, 541, 546; Doepner, WRP 1997, 999, 1004; Gloy, in: FS Vieregge, 1995, S. 297, 314; Kisseler, WRP 1994, 1, 6; Reuthal, WRP 1997, 1154, 1160; Sack, GRUR 1998, 871, Zu den kognitiven Grenzen des Informationsmodells statt Vieler Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, zugl. Habil., 2010, S. 56 ff. 33 Der Begriff ist angelehnt an den von der Europäischen Kommission für das Kartellrecht propagierten more economic approach. In der Literatur wird darüber hinaus gefordert, wettbewerbsbehçrdliche Maßnahmen im Zeitalter der Digitalisierung auch auf ihre technischen Auswirkungen hin zu analysieren und entsprechend von einem more technological approach gesprochen. So zuerst Podszun, WuW 2014, Etwa Knops, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 38 GRC Rn Dagegen zu Recht Bornkamm, in: FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 343, 361; ders., WRP 2000, 830, EuGH, C-342/97, WRP 1999, 806 Rn. 26 Lloyd; EuGH, C-291/00, Slg. 2003, I-2799, Rn. 52 LTJ Diffusion; BGH, I ZR 167/97, WRP 2000, 517, 520; Ahrens, WRP 2000, 812, 815; Beutel, euvr 2012, 172, 175; Dreyer, in: Harte/Henning (Fn. 11), 5 Rn. 32; Lettl, GRUR 2004, 449, 454 f.; Lindacher, in: GK-UWG, 2013, Vor 5, 5 a Rn. 86 ff.; Lubberger, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2010, 40 Rn. 46; Sosnitza, ZLR 2012, 258, 261; Ulbrich, WRP 2005, 940, 949 ff.; Wuttke, WRP 2004, 820, BGH, I ZR 231/95, WRP 1998, 727, 728 f.; BGH, I ZR 222/95, WRP 1998, 857, Ahrens, WRP 2000, 812, 814 m. w. N. 39 Beater, Verbraucherschutz und Schutzzweckdenken im Wettbewerbsrecht, zugl. Habil., 2000, S. 112 f.; Drexl (Fn. 3), S. 430 f.; Steinbeck, ZLR 2014, 302, 308; Ulbrich, WRP 2005, 940, So im Ergebnis allerdings relativierend Drexl (Fn. 3), S. 432 unter Hinweis auf Kisseler, WRP 1994, 1, 6 f.; ähnlich Schricker, GRUR Int. 1990, 112, 121; vgl. auch Beutel, euvr 2012, 172, 181; Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, zugl. Habil., 2014, S. 334 f.; ders., in: Harte/Henning (Fn. 11), 1 Rn. 49; Ullmann, GRUR 1991, 789, 794 f. 41 Drexl (Fn. 3), S. 432; Steinbeck, ZLR 2014, 302, Drexl (Fn. 3), S. 425 f. An diesem Grundsatz ändert nichts, dass der Gesetzgeber gerade im Bereich des Vertragsrechts verschiedentlich kompensatorische, die Vertragsfreiheit begrenzende Maßnahmen ergriffen hat, die unterschiedliche Verbraucherleitbilder kombinieren. Dazu Kannowski, in: Staudinger (Fn. 5), 13 Rn. 7. Vgl. auch, unter Betonung des Wettbewerbsprinzips, Leible, EuZW 1998, 528, 529; Podszun, in: Harte/Henning (Fn. 11), 1 Rn Schork, Imitationsmarketing, zugl. Diss., 2011, S. 164 f.; Ulbrich, WRP 2005, 940, Vgl. Meisterernst/Muffler, ZLR 2013, Vgl. etwa Helm, WRP 2013, 710; Scherer, WRP 2013, 705; dagegen Henning-Bodewig, WRP 2013 Nr. 11, Die erste Seite. Zur Diskussion aus lebensmittelrechtlicher Perspektive etwa Meisterernst/Muffler, ZLR 2013, 25; sowie allerdings im Ergebnis ebenfalls nicht von einer Rückkehr des flüchtigen Verbrauchers ausgehend Bçhler, ZLR 2014, 27; Sosnitza, ZLR 2014, 137; Steinbeck, ZLR 2014, Steinbeck, ZLR 2014, 302, EuGH, C-428/11, K&R 2012, 809 Purely Creative m. Bespr. Kçhler, K&R 2012, 788.

5 K&R 7/8/2015 Jahn/Palzer, Mündiger Verbraucher 447 Nach dieser Vorschrift ist es Unternehmern im Wesentlichen verboten, bei einem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, er habe Anspruch auf Erhalt eines Preises, obwohl es einen solchen nicht gibt, oder dessen Inanspruchnahme von der Übernahme weiterer Kosten abhängig zu machen. Gegen dieses Verbot verstießen nach Ansicht der Luxemburger Richter mehrere Gewerbetreibende, die in Werbebeilagen behauptet hatten, die adressierten Verbraucher hätten einen von mehreren Preisen gewonnen. Denn die Sache hatte einen für den Ausgang des Verfahrens entscheidenden Haken: Um zu erfahren, was er eigentlich gewonnen hatte, und für den weiteren Fortgang musste der Verbraucher einen von mehreren mehr oder minder kostspieligen Kommunikationswegen bemühen. In den Urteilsgründen hoben die Luxemburger Richter darauf ab, dass der Verbraucher durch die Aussicht, einen Preis in Besitz nehmen zu kçnnen, beeinflusst würde und so Entscheidungen treffen kçnne, die nicht immer rational seien und die er andernfalls nicht getroffen hätte. 48 Der Anfang vom das Ende des mündigen Verbrauchers? und im Lebensmittelrecht... Gleiches sollen auch die Ausführungen des BGH und diejenigen des EuGH in dem lebensmittelrechtlich eingekleideten Verfahren Himbeer-Vanille-Abenteuer implizieren. 50 Hierbei ging es um einen Früchtetee aus dem Hause Teekanne, der unter besagtem Namen vertrieben wurde. Auf der Verpackung waren in prominenter Weise Himbeeren und Vanilleblüten abgebildet und mit den grafisch hervorgehobenen Hinweisen nur natürliche Zutaten und Früchtetee mit natürlichen Aromen versehen. Tatsächlich enthielt der Tee jedoch weder Bestandteile oder Aromen von Vanille oder Himbeere, sondern lediglich Aromen mit dem entsprechenden Geschmack. Ob dies eine Irreführung der Verbraucher darstellt, wurde in den Instanzen unterschiedlich beurteilt. Während das LG Düsseldorf 51 der klagenden Verbraucherzentrale Recht gab, hat das OLG Düsseldorf die Irreführung verneint. 52 Der BGH legte die Frage dem EuGH vor, wobei er zu der Auffassung tendierte, dass die streitgegenständliche Verpackung geeignet sei, auch bei einem angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen Verbraucher den unrichtigen Eindruck zu erwecken, dass die natürlichen Aromen, die für den Geschmack des Tees mitbestimmend sind, aus den abgebildeten Früchten und Pflanzen gewonnen werden. 53 Maßgeblich war insoweit die Frage, ob eine Irreführung deshalb ausscheidet, weil der Verbraucher durch einen Blick auf das Zutatenverzeichnis ohne Weiteres erkennen konnte, was in dem Produkt tatsächlich enthalten ist. Denn der EuGH ist wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt in der Vergangenheit grundsätzlich davon ausgegangen, dass Verbraucher, die sich in ihrer Kaufentscheidung nach der Zusammensetzung der Erzeugnisse richten, zunächst das Zutatenverzeichnis lesen werden. 54 Der BGH indes zweifelte daran, ob das auch im konkreten Fall gelten kçnne: Die blickfangmäßig herausgestellte Abbildung von Himbeerfrüchten und Vanillepflanzen sowie des wiederholten Hinweises auf die Natürlichkeit der Zutaten bzw. der Aromen kçnnte den Verbraucher nämlich davon abhalten, sich durch zusätzliche Lektüre des Zutatenverzeichnisses zu informieren. 55 Der EuGH hält zwar an dem Grundsatz fest, dass der an der Zusammensetzung des Erzeugnisses interessierte Verbraucher das Zutatenverzeichnis liest. 56 Im Ergebnis hat er sich jedoch der Auffassung des BGH angeschlossen. Allein der Umstand, dass ein wahres und vollständiges Zutatenverzeichnis auf dem Produkt angebracht ist, kçnne nicht ausschließen, dass der Käufer irregeführt wird. 57 Demnach gilt: Lässt die Etikettierung eines Lebensmittels durch ihre Gestaltung insgesamt den unzutreffenden Eindruck entstehen, dass ein Lebensmittel eine bestimmte Zutat enthält, ist sie geeignet, den Käufer über die Eigenschaften des Lebensmittels irrezuführen eine Mär! Die Aussagen beider Urteile mçgen auf den ersten Blick überraschen, weil sie den Eindruck erwecken, als würden an das zu Grunde gelegte Referenzmodell nur geringe Anforderungen gestellt, sei es, weil dem Verbraucher wie in Purely Creative Schutz vor irrationalen Entscheidungen gewährt wird, sei es wie in Himbeer-Vanille Abenteuer, weil ihm nicht angelastet wird, sich von einer hübschen Verpackung blenden zu lassen. Allein, Zeichen einer Renaissance des flüchtigen Verbrauchers sind sie nicht. Purely Creative betraf einen Fall der Black List, die besonders massive Verstçße zum Gegenstand hat und diese ohne Weiteres dem Unlauterkeitsverdikt unterstellt, so dass bezüglich einer Verallgemeinerung der vom EuGH gemachten Ausführungen wie auch ganz generell 59 Vorsicht geboten ist. 60 Zudem nimmt der EuGH in der Entscheidung explizit auf das in Erwägungsgrund 18 der für den Fall relevanten UGP-RL festgeschriebene 61 Leitbild des mündigen Verbrauchers Bezug. 62 Insoweit liegt der Schluss nahe, der EuGH habe einer aus seiner Sicht verwerflichen Geschäftspraktik das Handwerk legen wollen 63 und dafür nolens volens Friktionen mit dem Leitbild des mündigen Verbrauchers in Kauf genommen. Aus dogmatischer Sicht ist das zu kritisieren. 64 Als Zeichen einer allgemeinen Trendwende taugt der Fall indes nicht. Und auch in Himbeer-Vanille-Abenteuer lassen sich die Ausführungen des EuGH wie auch diejenigen des BGH auf besondere Umstände des konkreten Falles zurückführen. Es ging nämlich um ein Alltagsprodukt mit einem überschaubaren Preis, dessen irreführende Etikettierung optisch besonders hervorgehoben war. Wirft man einen Blick 48 EuGH, C-428/11, K&R 2012, 809 Rn. 49, 50 Purely Creative. 49 So Helm, WRP 2013, 710, 714; Scherer, WRP 2013, 705, 706; zumindest tendenziell auch Kçhler, GRUR 2012, 1211, 1212 f. 50 Bings, GRUR-Prax 2015, LG Düsseldorf, O 74/11, StoffR 2012, OLG Düsseldorf, U 59/12, GRUR-RR, 2013, BGH, I ZR 45/13, WRP 2014, 694 Rn EuGH, C-51/94, ZLR 1995, 667 Rn. 34 Sauce Hollandaise; EuGH, C-465/98, WRP 2000, 489 Rn. 22 d arbo naturrein m. Bespr. Leible/Sosnitza, WRP 2000, 610; insgesamt auch Sosnitza, ZLR 2014, 137, BGH, I ZR 45/13, WRP 2014, 694 Rn EuGH, C-195/14, WRP 2015, 847 Rn. 37 Himbeer-Vanille- Abenteuer. 57 EuGH, C-195/14, WRP 2015, 847 Rn. 38 Himbeer-Vanille- Abenteuer. 58 EuGH, C-195/14, WRP 2015, 847 Rn. 41 Himbeer-Vanille- Abenteuer. 59 Vgl. weiterführend Jahn, Die Anwendbarkeit deutscher Gläubigerschutzvorschriften bei einer EU-Kapitalgesellschaft mit Sitz in Deutschland, zugl. Diss., 2014, S. 109 ff. 60 Sosnitza, ZLR 2014, 137, Eine Abweichung wäre dem EuGH auch aus diesem Grund versagt. 62 EuGH, C-428/11, K&R 2012, 809 Rn. 53 Purely Creative; vgl. Gçckler, WRP 2014, 1167, 1168; Sosnitza, ZLR 2014, 137, Kçhler, GRUR 2012, Etwa Bçhler, ZLR 2014, 27, 39 f.; Leible/Günther, LMK 2013,

6 448 Jülicher, Daten in der Cloud 7/8/2015 K&R auf die Grundsätze der Blickfangwerbung des BGH, 65 sind seine Zweifel an der Lauterkeit der Werbung nur konsequent. Und auch der EuGH berücksichtigt ausweislich seiner Entscheidungsgründe den Gesamteindruck der Etikettierung. Den aufmerksamen Leser lässt er wissen, dass er dabei nicht vom Leitbild des mündigen Verbrauchers abrückt, diesem also grundsätzlich abverlangt, die Kaufentscheidung nach den Angaben im Zutatenverzeichnis auszurichten. 66 Dass besondere Umstände in Grenzfällen (!) Ausnahmen rechtfertigen kçnnen, tut der Regel keinen Abbruch. Kurzum: Die Urteile mçgen Zündstoff enthalten, eine Abkehr vom mündigen Verbraucher bedeuten sie nicht. 67 V. Fazit: Alles bleibt anders Das Referenzmodell des mündigen Verbrauchers ist eine Errungenschaft des Unionsrechts, das für das deutsche allgemeine wie besondere Lauterkeitsrecht die manchmal hauchfeine Grenze zur Unlauterkeit zu Gunsten des Freiheitsraums der Wirtschaft verschoben hat. 68 Diese Entwicklung ist freilich keine Eigentümlichkeit des Verbraucherrechts, wie die parallele Debatte zum verständigen Gläubiger im Internationalen Gesellschaftsrecht zeigt. 69 An dieser Verschiebung wird, entgegen so mancher Einschätzung, auch in jüngeren Entscheidungen nicht gerüttelt. Sie zeigen lediglich eins: Auch ein verständiger, kritischer und informierter Verbraucher darf im Einzelfall flüchtig sein 70 etwa dann, wenn der Unternehmer ihn durch eine besondere Gestaltung dazu verleitet, von anderweitigen Informationsmçglichkeiten keinen Gebrauch zu machen. Die dreiste Lüge wird zu Recht sanktioniert. Dass der Verbraucher generell bei geringwertigen Erfahrungsgütern flüchtig sein darf, wird man dem EuGH indes nicht entnehmen kçnnen. Im Grundsatz bleibt es dabei, dass derjenige das Irrtumsrisiko trägt, der zumutbare Informationsmçglichkeiten nicht ausschçpft. Abstufungen beim Aufmerksamkeitsgrad erçffnet die Definition des EuGH mit ihren wertungsoffenen und ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffen ( angemessen ) freilich seit jeher. Weder in Purely Creative noch in Himbeer-Vanille-Abenteuer geht es demnach um eine (Rück-)Verschiebung normativer Maßstäbe, sondern gerade um die Anwendung des bekannten Referenzmodells auf die Besonderheiten der jeweils zu entscheidenden Situation oder mit den Worten des BGH: um eine situationsadäquate Auslegung des Leitbildes des mündigen Verbrauchers. Man mag freilich unterschiedlicher Auffassung sein, wie eine solche Binnendifferenzierung im Einzelfall auszusehen hat. Notwendig ist sie gleichwohl. Ansonsten würde die Kunstfigur 71 des mündigen Verbrauchers, entgegen ihrer Wertungsoffenheit, zum festen Datum denaturieren, gleichsam versteinern. Mit dem überkommenen Referenzmodell des flüchtigen Verbrauchers hat dies freilich nichts zu tun. Dieser ist (und bleibt) ein Anachronismus im Umfeld des liberalisierten Lauterkeitsrechts. 72 Er wurde zu Recht zu Grabe getragen. Im Sinne eines verhältnismäßigen Ausgleichs von Wirtschafts- und Verbraucherinteressen tut man gut daran, ihn zu lassen, wo er ist. 65 Zusammenfassend etwa Bornkamm, in: Kçhler/Bornkamm (Fn. 9), 5 Rn ff.; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. 2014, 5 Rn. 205 f. 66 EuGH, C-195/14, WRP 2015, 847 Rn. 36 f. Himbeer- Vanille-Abenteuer. 67 Gleiches gilt im Übrigen für die Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur ¾nderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 87/250/ EWG der Kommission, der RL 90/496/EWG des Rates, der RL 1999/ 10/EG der Kommission, der RL 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission (LMIV), namentlich deren Art. 7. Hierzu weiterführend Sosnitza, ZLR 2014, 137, 146 ff. 68 Mçstl, WRP 2014, 906, Jahn (Fn. 59), S. 256 ff. 70 Mçstl, WRP 2014, 906, 908; Steinbeck, ZLR 2014, 302, 312; ferner die Nachweise in Fn Steinbeck, ZLR 2014, 302, Vgl. auch Leible/Jahn, EuZW 2010, 950, 951. Wiss. Mitarbeiter Tim Jülicher, Münster * Daten in der Cloud im Insolvenzfall Ein internationaler Überblick Mit dem Einsatz von Cloud Computing-Diensten im privaten und unternehmerischen Umfeld entstehen neue Probleme rechtlicher und praktischer Natur. Der Beitrag widmet sich der Frage, wie ein Kunde im Fall der Insolvenz des Cloud-Providers die in die Wolke ausgelagerten Daten sichern kann. Dabei wird neben der rechtlichen Situation in Deutschland auch auf die Rechtsordnungen Luxemburgs, der Schweiz und der USA eingegangen. I. Einleitung In den vergangenen Jahren ist Cloud Computing zu einem wesentlichen Bestandteil moderner IT-Konzepte geworden. Dabei handelt es sich weniger um eine revolutionäre Neuentwicklung als vielmehr um die intelligente Verknüpfung und Weiterentwicklung bestehender IT-Infrastrukturen zu neuen Geschäftsmodellen. Kombiniert mit innovativen IT-Anwendungen zeichnet sich das Cloud Computing vor allem durch massive Ressourcenvernetzung, Skalierbarkeit, On-Demand-Services und ubiquitäre Verfügbarkeit aus. 1 Sowohl im privaten als auch professionellen * Mehr über den Autor erfahren Sie auf S. XII. 1 National Institute of Standards and Technology, The NIST Definition of Cloud Computing, pdf; von dem Busche/Schelinski, in: Leupold/Glossner, Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht, 3. Aufl. 2013, Teil 1. Rn. 24.

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