1.2.2 Wesen und Zustandekommen des Arbeitsvertrages

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1 1 Rechtsbewusstes Handeln 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag»Arbeitgeber«Verwendung finden, dann ist stets sowohl die weibliche als auch die männliche Form gemeint. Es ist noch anzumerken, dass es gerade im Arbeitsrecht ständig neue Normen gibt, die zu beachten sind seien es tarifrechtliche oder gesetzliche Vereinbarungen. Gerade angesichts der Situation am Arbeitsmarkt bemühen sich Tarifpartner und Gesetzgeber um flexiblere Regelungen, wie sie beispielsweise das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ermöglicht. Man muss stets»auf dem Laufenden«sein! Wesen und Zustandekommen des Arbeitsvertrages Der Begriff des Arbeitnehmers Das Arbeitsrecht dient dem Schutz des Arbeitnehmers, regelt die gegenseitigen Ansprüche aus der freiwilligen Vertragsbeziehung zum Arbeitgeber und findet stets Anwendung, wenn eine Person in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer betroffen ist. Deshalb ist es erforderlich, zunächst diese Personengruppe näher zu bestimmen. Arbeitnehmer sind verpflichtet zur Erbringung von Diensten (privatrechtlicher Vertrag), unselbstständig/fremdbestimmt, rechtlich weisungsgebunden (Direktionsrecht des Arbeitgebers), eingegliedert in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers, und (meist) existenziell abhängig. Die Zahlung von Entgelt (Lohn, Provision, Vergütung sowie zusätzlich Zulagen, Prämien, auch die Gewährung von Sachbezügen, Deputaten usw.) ist zwar üblich und notwendig, doch auch der Praktikant außer dem Schulpraktikanten, der ohne Bezahlung ausgebildet wird, ist Arbeitnehmer. Darüber hinaus ist diese Abhängigkeit von der Vergütung heute häufig nicht nur eine finanzielle, sondern beinhaltet auch soziale, gesellschaftliche und psychische Aspekte. Da die persönliche Abhängigkeit das entscheidende Kennzeichen für den Arbeitnehmer und die Abgrenzung zwischen dem Selbstständigen und dem Unselbstständigen gelegentlich schwierig ist, greifen wir uns aus der Vielzahl der Verträge des bürgerlichen Rechts die hierzu wichtigsten heraus: Kaufvertrag ( 433 BGB): geschuldet wird die Lieferung einwandfreier Ware Dienstvertrag ( 611 BGB): geschuldet wird die Erbringung von Diensten Werkvertrag ( 631 BGB): geschuldet wird der Erfolg einer zu erbringenden Leistung durch den Selbstständigen, z. B. Architekt oder frei praktizierender Arzt = Unternehmer durch den Unselbstständigen, z. B. Industriemeister oder angestellter Krankenhausarzt = Arbeitnehmer Arbeitnehmerbegriff und Verträge des bürgerlichen Rechts Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg 65

2 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag 1 Rechtsbewusstes Handeln Nur der Dienstvertrag des Unselbstständigen ist ein Arbeitsvertrag. Typisch für den Unselbstständigen ist, dass er den Weisungen des Vertragspartners, also des Arbeitgebers, unterworfen ist, z. B. in Bezug auf den Arbeitsauftrag, ja selbst die Art der Ausführung sowie Arbeitsort, Arbeitszeit usw. werden durch den Arbeitsvertrag bestimmt. Dieser wird ergänzt durch die betriebsüblichen Gepflogenheiten, die Betriebsübung, die bekannt ist als einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers (dieser kann beispielsweise den Arbeitnehmern Sonderzuwendungen gewähren, zu Weihnachten oder aus Anlass eines Dienstjubiläums; die Betriebsübung kann aber auch Pflichten bewirken für die Arbeitnehmer, wenn Lücken im Vertrag bestehen oder der Vertragstext ausgelegt werden muss). Zunehmend finden in der Praxis Arbeitsordnungen und Stellenbeschreibungen Anwendung, die dem Arbeitsvertrag von Anfang an beigefügt sind; hinzu kommen Betriebsvereinbarungen in allen Betrieben mit einem Betriebsobmann oder einem Betriebsrat und eben Einzelanweisungen als einseitiges Gestaltungsrecht gegenüber dem abhängig Tätigen. Typisch für den Arbeitnehmerbegriff ist auch, dass es sich nicht um einen einzelnen Auftrag handelt, der auszuführen ist, sondern jeder Arbeitsvertrag auf eine gewisse Dauer hin angelegt ist, verbunden mit der Eingliederung des einen in den Betrieb des anderen. Der Arbeitnehmerbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes passt am besten zu dem hier aufgezeigten, schließt aber die Gruppe der leitenden Angestellten aus, die zwar Arbeitnehmer sind, aber nicht unter das genannte Gesetz fallen. Die Organmitglieder von Kapitalgesellschaften sind die oberste Gruppe der leitenden Angestellten, aber nach herrschender Meinung zählen sie im Arbeitsrecht nicht mehr als Arbeitnehmer, obgleich sie es steuerrechtlich nun wieder sind. Doch in einer arbeitsrechtlichen Beziehung haben sie die oberste Weisungsbefugnis und üben damit Arbeitgeberfunktionen aus. Nicht verkannt werden soll damit, dass auch sie wieder abhängig sind, nämlich vom Aufsichtsrat, aber die meisten arbeitsrechtlichen Gesetze gelten für sie nicht, z. B. die Arbeitszeitschutzvorschriften, vgl. 18 Abs. 1 ArbZG. Leitende Angestellte sind die, die bedeutende Arbeitgeberfunktionen, z. B. die selbstständige und eigenverantwortliche Leitung eines Betriebes, oder besonders qualifizierte und für den Bestand und die Entwicklung des Betriebes bedeutsame Aufgaben ausüben ( 5 Absatz 3 BetrVerfG). Sie haben ein höheres Maß an Arbeitsleistung zu erbringen und eine erweiterte Treuepflicht. Die Anforderungen an eine (außer)ordentliche Kündigung für diese Arbeitnehmergruppe sind geringer. Auch im Mitbestimmungsrecht (vgl. Mitbestimmungsgesetz von 1976) haben sie eine Art Zwitterfunktion. Einzelne arbeitsrechtliche Gesetze (vgl. z. B. 2 BUrlG, 5 ArbGG, 5 BetrVerfG) weiten den Arbeitnehmerbegriff auf Heimarbeiter und andere arbeitnehmerähnliche Personen aus, die eigentlich Dauer und Lage der Arbeitszeit nach eigenem Ermessen bestimmen können. Aber selbst derjenige, der als freier Mitarbeiter eingestellt ist, kann Arbeitnehmer, oder zumindest doch arbeitnehmerähnliche Person sein, nämlich immer dann, wenn die persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber besteht, insbesondere wirtschaftlich und sozial. Hierzu rechnen in der Regel die für die Medien und Theater tätigen Journalisten, Kameraleute, Musiker und Schauspieler. Die Unterscheidung der Arbeitnehmer nach den Gruppen von Arbeitern und Angestellten hat erheblich an Bedeutung verloren, weil die Aufgliederung nach der Verkehrsanschauung und diese ist maßgebend für die Zuordnung nicht mehr zeitgemäß ist. Die meisten arbeitsrechtlichen Bestimmungen sind angenähert, auch die unterschiedlichen Kündigungsfristen sind gesetzlich aufgehoben; das Bundesverfassungsgericht hat sie für unvereinbar mit dem Gebot des Grundgesetzes nach Gleichberechtigung erklärt (vgl. jetzt: 622 Abs. 1 BGB). Auch die Mitbestimmungsgesetze sind entsprechen geändert. Auch der Betriebsrat wird nicht mehr getrennt nach den beiden Gruppen gewählt, das Gruppenprinzip ist im BetrVerfG ausdrücklich aufgehoben. Ebenso wenig gibt es heute in 66 Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg

3 1 Rechtsbewusstes Handeln 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag der Sozialversicherung diese historisch bedingte Unterscheidung, sondern nur noch die Deutsche Rentenversicherung. Vor über hundert Jahren, zu jener Zeit also, als mit der Verkündung der Bismarck schen Sozialgesetze das begann, was wir heute unter Arbeitsrecht verstehen, war die Abgrenzung des Arbeiters vom Angestellten eine der wichtigsten Fragen überhaupt. Ein einheitlicher Arbeitnehmerbegriff ist heute in den meisten Tarifverträgen zu finden, beispielsweise im Bundesentgelttarifvertrag für die Chemische Industrie. Auch die Trennung zwischen Lohn- und Gehaltsgruppen und damit zwischen Löhnen und Gehältern besteht nicht mehr, sondern es werden drei Tätigkeitsbereiche unterschieden, für die die erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten im Vordergrund stehen: Entgeltgruppen E1 bis E5, das sind die ungelernten, angelernten und zweijährig ausgebildeten Arbeitnehmer; Entgeltgruppen E6 bis E8, der Verzahnungsbereich von Facharbeitertätigkeiten und solchen vergleichbarer Angestellter mit mindestens dreijähriger Ausbildung; Entgeltgruppen E9 bis E13, der Bereich der gehobenen Arbeitnehmer, insbesondere mit Fachschul- oder FH-Abschluss (Fachhochschuldiplom). Doch entscheidend für die Eingruppierung ist die konkret ausgeübte Tätigkeit, deren Anforderungsmerkmale auf einer summarischen Arbeitsbewertung beruhen. Dem Industriemeister, der sich aus dem Kreis der Facharbeiter emporgearbeitet hat, wird in der Regel der Status eines Angestellten durch den Arbeitgeber»verliehen«, zumal dann, wenn ihm andere Arbeitnehmer unterstellt sind, denen gegenüber er weisungsbefugt ist. Daher ist es für ihn auch erforderlich, mit arbeitsrechtlichen Fragen vertraut zu sein und sich neuere Regelungen laufend zu erarbeiten. Da die Arbeitnehmereigenschaft aufgrund einer arbeitsrechtlichen Beziehung vorliegt, ist diese im Folgenden zu erläutern, zunächst als Arbeitsvertrag, dann als Arbeitsverhältnis Der Arbeitsvertrag Nicht jeder Dienstvertrag ist ein Arbeitsvertrag, aber jeder Arbeitsvertrag ist ein Dienstvertrag, ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, ein Schuldverhältnis. Und wie jedes Schuldverhältnis bedarf auch der Abschluss eines Arbeitsvertrages zweier übereinstimmender Willenserklärungen der Partner, wobei sich der eine zur Leistung von Diensten, der andere zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet ( 611 BGB). Die (natürliche oder juristische) Person, die (mindestens) einen Arbeitnehmer beschäftigt, nennen wir Arbeitgeber, der voll geschäftsfähig sein muss, während der Arbeitnehmer ausnahmsweise auch Jugendlicher sein kann, sofern die Einwilligung bzw. Genehmigung ( 107 f und 113 BGB) der gesetzlichen Vertreter vorliegt. Gleichgültig ist, wer beim Zustandekommen den Antrag unterbreitet und wer die Annahme erklärt. Bewirbt sich beispielsweise ein Arbeitnehmer aufgrund einer Stellenanzeige, werden in einem Gespräch die wesentlichen Vertragsbestimmungen diskutiert und schließlich fixiert. Damit ist der Vertrag wirksam mündlich begründet, der Arbeitgeber muss die wesentlichen Bedingungen aufgrund des Nachweisgesetzes später allerdings schriftlich zusammenfassen. Nur in den seltensten Fällen ist die Vereinbarung ohne Schriftform aber nichtig. Wenn in einem Tarifvertrag oder Gesetz, so z. B. für den Ausbildungsvertrag im Berufsbildungsgesetz, die schriftliche Festlegung des ausgehandelten Vertrages verlangt wird (»Vertragsniederschrift«), geschieht dieses zur Klarstellung und jederzeitigen Beweisbarkeit und damit zur Vermeidung späterer Streitigkeiten. Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg 67

4 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag 1 Rechtsbewusstes Handeln Der Spielraum, den der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Durchsetzung seiner Vorstellungen über den Vertragsinhalt hat, ist heutzutage in der Regel gering. Eine große Zahl von Gesetzen und Betriebsvereinbarungen legt Einzelheiten fest, auch betriebsübliche Gepflogenheiten haben sich entwickelt, die eine Art von Gewohnheitsrecht darstellen. Schließlich wird immer stärker die Forderung nach Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer an den Arbeitgeber herangetragen und vom Betriebsrat, der Vertretung der Arbeitnehmer, überwacht, z. B. Frauen-Förderpläne im Rahmen der Personalplanung. In Unternehmen (bisher: Betrieben) mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm Auskunft über die Person des Bewerbers zu geben und die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen; bei begründeter Besorgnis, dass diese Maßnahme die im Betrieb Tätigen benachteiligt, kann der Betriebsrat sogar seine Zustimmung verweigern ( 99 und 111 ff. BetrVerfG). Durch die Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über einen zukünftigen Arbeitsvertrag wird bereits ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis hergestellt, das wechselseitige Pflichten begründet. Wird beispielsweise bei einem Bewerber die gerechtfertigte Annahme geweckt, es werde bestimmt zum Vertragsabschluss kommen, sodass er seine Stelle kündigen könne, dann resultieren daraus bei einer späteren Ablehnung der Einstellung durch den Arbeitgeber Schadenersatzansprüche gegen diesen. Der (potenzielle) Arbeitgeber hat die ihm übersandten Bewerbungsunterlagen mit Sorgfalt zu behandeln und dafür zu sorgen, dass unbefugte Personen keine Einsicht in die persönlichen Unterlagen erlangen. Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens sind diese, sofern es nicht zur Einstellung kommt, zurückzusenden, evtl. gespeicherte Daten sind zu löschen. Wird ein Bewerber für einen Arbeitsplatz vom Arbeitgeber zur Vorstellung aufgefordert, so ist dieser verpflichtet, ihm die entstandenen Kosten (das sind zumindest die Fahrtkosten) zu ersetzen, auch wenn kein Arbeitsvertrag zustande kommt ( 670 BGB). Das gilt jedoch nicht, wenn der Bewerber ohne Einladung erscheint. Seine persönlichen Verhältnisse braucht der Bewerber von sich aus nur insoweit zu offenbaren, als diese unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis einwirken. Fragen des Arbeitgebers bei der beabsichtigten Einstellung sind immer dann zulässig, wenn sie unmittelbar den zukünftigen Arbeitsplatz berühren. Die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft ist grundsätzlich unzulässig, auch bei befristeten Arbeitsverträgen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes, daran anschließend das Bundesarbeitsgericht). Generell gilt, dass Fragen nach persönlichen Merkmalen nur dann zulässig sind, wenn eine Differenzierung gerechtfertigt ist. Stellenausschreibungen sind neutral zu formulieren ( 11, 7 und 1 AGG). Auch beim Kassierer ist die Frage nach begangenen Unterschlagungen, beim Kraftfahrer die nach evtl.»verlorenem«führerschein nur eingegrenzt zulässig, obwohl hier das Interesse des Arbeitgebers schutzwürdig ist. Entscheidend bei der Frage nach Vorstrafen ist die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes; danach darf nach Vorstrafen auf vermögensrechtlichem oder auf verkehrsrechtlichem Gebiet gefragt werden, wenn der Arbeitsplatz entsprechend ausgestaltet ist. Fragen, die das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verletzen, sind stets unzulässig. Dazu gehört auch die Frage nach der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft. Allerdings ist dieses für eine angestrebte Tätigkeit in einer Gewerkschaft wieder eine zulässige Frage, was wohl verdeutlicht, dass die Begrenzung des Fragerechts eben nur für den Einzelfall entschieden werden kann. Deshalb gibt es hierzu relativ viele Gerichtsentscheidungen, die sich teilweise sogar widersprechen. Dies verdeutlicht die Schwierigkeiten der Abgrenzung zwischen schutzbedürftigen Individualinteressen und betrieblichen Notwendigkeiten. Derartige Interessenkollisionen kennzeichnen aber das gesamte Arbeitsrecht. 68 Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg

5 1 Rechtsbewusstes Handeln 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag Das zentrale Benachteiligungsverbot in 1 AGG besagt, dass Beschäftigte nicht schlechter gestellt werden dürfen wegen Rasse/ethnischer Herkunft, Geschlechts, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alters oder sexueller Orientierung, und zwar weder durch den Arbeitgeber noch durch Kollegen oder Kunden des Arbeitgebers. Zulässig hingegen ist eine Differenzierung, wenn sie aufgrund der Art der auszuübenden Tätigkeit bzw. der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt ( 8 AGG, vgl. aber auch 9 und 10 AGG). Insbesondere 10 AGG verdeutlicht, dass ein Mindestalter, eine Mindestberufserfahrung bei der Einstellung und auch eine Vereinbarung der Unkündbarkeit von Beschäftigten eines bestimmten Alters sowohl einzelvertraglich als auch kollektivrechtlich zulässig ist Das faktische Arbeitsverhältnis Da kein Arbeitgeber verpflichtet ist, abgesehen vom Zeugnis, Auskünfte über jetzige oder frühere Arbeitnehmer zu geben, kommt es häufiger vor, dass ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird, obwohl der Arbeitnehmer dem neuen Arbeitgeber gegenüber eine für das Arbeitsverhältnis wesentliche Tatsache auch auf Befragen hin verschweigt bzw. falsch angibt. In aller Regel führt dies zur Anfechtbarkeit des Vertrages seitens des (neuen) Arbeitgebers, mit der Folge, dass der Vertrag durch die Anfechtung zunichte gemacht wird, mithin ein vertragsloser Zustand vorliegt. Was gilt dann? Zunächst sind die zwei Anknüpfungspunkte für eine Anfechtung zu nennen: In solchen Fällen hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, nach Bekanntwerden der Tatsachen den Vertrag wegen arglistiger Täuschung ( 123 BGB) anzufechten. Das muss er aber innerhalb der gesetzlichen Frist tun ( 124 BGB). Ganz abgesehen davon wäre eine solche Anfechtung aber dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Arbeitnehmer sich in seiner neuen Aufgabe bewährt und damit bewiesen hat, dass die negativen Umstände der Vergangenheit erledigt sind. Die zweite Möglichkeit ist die Anfechtung wegen Irrtums ( 119 BGB); auch hierbei ist die Anfechtungsfrist ( 121 BGB) zu beachten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass stets zunächst die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu prüfen ist, weil sie dem Anfechtenden eine mögliche Schadenersatzpflicht ( 122 BGB) erspart; bei Irrtum hat der Anfechtende dem anderen nämlich den Schaden zu ersetzen, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Willenserklärung vertraut hatte. Eine besondere Rolle spielt im Arbeitsrecht der Eigenschaftsirrtum, der vorliegt, wenn bestimmte, bei Vertragsabschluss unbekannte Eigenschaften des einen Vertragspartners den anderen bei objektiver Betrachtung zu einer Anfechtung berechtigen. Das kann der Arbeitnehmer tun, wenn er auf die (nicht vorhandene) Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers vertraut hatte oder der Arbeitgeber, der einen Kleptomanen als Kassierer eingestellt hatte. Die Anfechtung bewirkt generell, dass der zustande gekommene Arbeitsvertrag nachträglich ungültig wird, so wie es ein Vertrag ist, der gar nicht erst gültig zustande kommen kann, z. B. weil er gegen ein gesetzliches Verbot ( 134 BGB) oder aber gegen die guten Sitten ( 138 BGB) verstößt. Als Beispiele für von vornherein ungültige (nichtige) Arbeitsverträge seien hier die Nichtbeachtung besonderer Beschäftigungsverbote für Kinder und Jugendliche gemäß 5, 7 JArbSchG und für Mütter entsprechend 3, 4 MuSchG genannt und ein Vertrag, der unter Ausnutzung einer Notlage, von Leichtsinn oder Unerfahrenheit abgeschlossen wurde und bei dem Leistung und Gegenleistung in einem so krassen Missverhältnis zueinander stehen, dass von Wucher zu sprechen ist. Handelt es sich dabei um Lohnwucher (wenn z. B. ein Facharbeiter laut Arbeitsvertrag bei einer 36-Stunden-Arbeitswoche einen Bruttolohn von monatlich 300 erhält), ist in der Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg 69

6 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag 1 Rechtsbewusstes Handeln Regel nicht der gesamte Vertrag nichtig, sondern nur dieser Teil, der es ihm unmöglich macht, trotz angemessener Arbeitsleistung den notwendigen Lebensunterhalt zu verdienen. Dann ist von Teilnichtigkeit zu sprechen: die Nichtigkeit des gesamten Vertrages würde ja den Arbeitnehmerschutz in sein Gegenteil verkehren, z. B. die Kündigungsschutzbestimmungen umgehen. Die nichtige Lohnvereinbarung wird in diesem Fall durch den Tariflohn bzw. durch eine angemessene Vergütung ersetzt. Der Unterschied zwischen der Möglichkeit der Anfechtung und der von vornherein gegebenen Nichtigkeit besteht nun darin, dass erstere die Wahl gestattet, anzufechten oder den Anfechtungsgrund fallen zu lassen und damit den Irrtum zu heilen, letztere nicht. Wird aber mit Erfolg angefochten, ist der Vertrag rückwirkend unwirksam. Das ist zwar relativ unproblematisch, wenn noch keine Arbeitsleistung erbracht wurde, der vereinbarte Arbeitsbeginn noch nicht eingetreten ist. Ist die Arbeit aber bereits aufgenommen, würde es zu einer unbilligen Konsequenz führen, wenn trotz der geleisteten Arbeit der Arbeitnehmer aufgrund der Ungültigkeit des Vertrages keinerlei Ansprüche hätte. Deshalb ist von Rechtsprechung und Lehre das Rechtsinstitut des»faktischen Arbeitsverhältnisses«entwickelt worden: per factum (tatsächlich) hat ein Arbeitsverhältnis bestanden, der nichtige oder angefochtene Vertrag wird für die Vergangenheit jedoch als voll wirksam behandelt. Demzufolge bestehen Ansprüche des Arbeitnehmers auf Lohn und sogar auf die Bezahlung von Mehrarbeit und auf die Abgeltung des erworbenen Urlaubsanspruches. Für die Zukunft aber kann dieses faktische Arbeitsverhältnis durch einseitige Erklärung sofort beendet werden, ohne dass etwaige Kündigungsschutzbestimmungen wirksam werden es sei denn, die Nichtigkeit war von vornherein bekannt Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis Überblick über Haupt- und Nebenpflichten Wie bei jedem Schuldverhältnis bestehen auch bei der arbeitsrechtlichen Beziehung wechselseitige Ansprüche, deren Grundlagen zunächst im BGB geregelt sind und die sich aufgliedern in Hauptpflichten, resultierend aus 611 BGB, als Dienstleistungspflicht des Arbeitnehmers und Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers; Nebenpflichten, insbesondere nach 242 und 618 BGB, als Treuepflicht des Arbeitnehmers und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Generell bilden die Pflichten der einen Seite eine Art Spiegelbild mit den Rechten der anderen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Lohn ergibt sich aus der Verpflichtung des Arbeitgebers, Lohn zahlen zu müssen. Diese wiederum besteht aber nur, wenn der Arbeitnehmer auch seiner Leistungspflicht nachgekommen ist. Die Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag stehen in einem Austauschverhältnis zueinander. Die Nebenpflichten hingegen bestehen unabhängig davon, ob der andere Vertragspartner seine korrespondierende Pflicht erfüllt. Sie lassen sich am besten als Interessenwahrungspflichten kennzeichnen: Der eine Vertragspartner hat sich für die Interessen des anderen einzusetzen. Damit wird der Grundsatz von Treu und Glauben in das Arbeitsrecht übernommen. 70 Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg

7 1 Rechtsbewusstes Handeln 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag Ein Beispiel: Der Arbeitgeber kommt nach Ansicht des Arbeitnehmers seiner Verpflichtung nicht nach, ihn ausreichend vor Dämpfen und Lärm am Arbeitsplatz zu schützen. Dennoch bleibt die Pflicht des Arbeitnehmers, die Interessen des Arbeitgebers zu wahren und Schaden abzuwenden, in vollem Umfang für ihn erhalten. Damit wird deutlich, dass diese Pflichten aus dem Arbeitsvertrag stets beiderseitig und unabhängig voneinander zu erfüllen, und sie auch nicht weniger wichtig sind, obwohl sie die insoweit irreführende Bezeichnung»Nebenpflichten«tragen. Neben dem Bürgerlichen Gesetzbuch sind die rechtlichen Grundlagen für die gegenseitigen Ansprüche in einer breit gestreuten Vielzahl von Normen zu finden. Beispielhaft sind zu nennen: einige Artikel des Grundgesetzes, Bestimmungen in Gewerbeordnung, Arbeitsstättenverordnung und Arbeitszeitgesetz, das Arbeitnehmererfindungsgesetz, Gerätesicherheitsgesetz und Betriebsverfassungsgesetz, die Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und Unfallverhütungsvorschriften sowie jeder Einzelarbeitsvertrag Die Dienstleistungspflicht des Arbeitnehmers Die Hauptpflicht des Arbeitnehmers ist in 611 BGB verankert: Durch den Arbeitsvertrag wird derjenige, der weisungsgebundene Arbeit zusagt, nämlich der Arbeitnehmer, zur Leistung der versprochenen Arbeit verpflichtet. Art und Umfang dieser versprochenen Arbeit werden in der Regel durch den Arbeitsvertrag festgelegt. Da er jedoch nicht alle Einzelheiten festlegen kann, wird er durch Stellenbeschreibungen, Betriebsvereinbarungen, mündliche Absprachen und einseitige Weisungen des Arbeitgebers ergänzt. Das Weisungs- oder»direktionsrecht«kann der Arbeitgeber auch an andere Arbeitnehmer delegieren. So hat der Industriemeister als Vorgesetzter gegenüber seinem Arbeitgeber die Pflicht, die vereinbarte Arbeitsleistung nach besten Kräften zu erbringen und den ihm unterstellten Mitarbeitern Ziele zu setzen und sie zu motivieren; gegenüber diesen Mitarbeitern das Recht, ihnen Einzelanweisungen im Rahmen ihres Arbeitsvertrages zur Durchführung der betrieblich notwendigen Aufgaben zu geben. Seine Grenzen findet das Weisungsrecht aber nicht nur im Einzelarbeitsvertrag, sondern in allen Normen des Arbeitsrechts bis hin zum Strafgesetzbuch. Nur im Notfall ist der Arbeitnehmer wie jeder Bürger verpflichtet zu helfen, also im Betrieb Aufgaben auszuführen, die nicht im Rahmen des Arbeitsvertrages liegen. Ein solcher Notfall ist aber nur dann gegeben, wenn sich der Arbeitgeber in einer Zwangslage befindet, die er in keiner anderen, für ihn zumutbaren Art und das ganz objektiv betrachtet beseitigen kann, und darüber hinaus diese Notlage nur eine vorübergehende ist. So fällt darunter ein drohender Schaden am Eigentum des Arbeitgebers, der nur durch unmittelbaren Einsatz des Arbeitnehmers auch über seine Arbeitszeit hinaus verhindert oder doch zumindest erheblich gemindert werden könnte (nicht dazu gehört jedoch z. B. ein möglicher Auftragsverlust). Weiterhin dürfen die Grenzen des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber kurzfristig überschritten werden, wenn Arbeiten auszuführen sind, für die keine besonderen Arbeitskräfte eingestellt werden, z. B. Urlaubs- oder Krankheitsvertretung in zumutbarem Umfang, auch Inventuraufgaben rechnen dazu. Aber stets ist neben der Frage der Zumutbarkeit die der Verhältnismäßigkeit der Mittel zu prüfen d. h. die Anordnung zur Erreichung des legitimen Zweckes muss geeignet und angemessen dafür sein und eine Entscheidung ist nur im Einzelfall möglich. Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg 71

8 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag 1 Rechtsbewusstes Handeln Überschreitet eine Anweisung des Arbeitgebers die Grenzen seines Direktionsrechts, ist die Weisung für den Arbeitnehmer unverbindlich und braucht von ihm nicht befolgt zu werden. Dem Arbeitgeber ist es auch nicht möglich, durch Ausübung des Direktionsrechts den bisherigen Arbeitsvertragsinhalt (z. B. hinsichtlich der Art der zu erbringenden Arbeitsleistung oder über die Höhe des Arbeitsentgeltes) einseitig abzuändern. Ein Arbeitnehmer aber, dessen Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat, kann verlangen, dass seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit verringert oder auch verlängert wird ( 8 und 9 TzBfG), wobei Tendenzen bestehen, diesen Anspruch auf familiäre Gründe zu beschränken (Kinder, Pflegebedürftige u. a.). Die Arbeitsleistung ist höchstpersönlich zu erbringen ( 613 BGB), der Arbeitnehmer kann sich nicht durch einen anderen, vielleicht arbeitslosen Freund vertreten lassen. Auch der Arbeitgeber darf seinen Anspruch nicht auf einen Dritten übertragen, es sei denn, dieses ist vertraglich vereinbart, so beispielsweise bei Arbeitsplatzteilung oder bei gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung (»Leiharbeit«), oder aber der Inhaber des Unternehmens wechselt (dann hat der neue Inhaber in vollem Umfang die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen zu übernehmen 613 a BGB). Die Dienstleistungspflicht umfasst auch die Verpflichtung zur Mehrarbeit, allerdings stark eingeschränkt durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag und möglicherweise Betriebsvereinbarungen sowie öffentlich-rechtliche Schutznormen, insbesondere das Arbeitszeitgesetz, das die werktägliche Arbeitszeit ( 3 ArbZG) beschränkt und Mindest-Ruhezeiten vorschreibt ( 5 ArbZG bei Jugendlichen nach Jugendarbeitsschutzgesetz). Wird die betriebliche Regelarbeitszeit, die möglicherweise erst über einen längeren Zeitraum hinaus erreicht wird, überschritten, liegen Überstunden vor. Hier sind in der Praxis heute sehr individuelle Betriebsvereinbarungen oder Absprachen anzutreffen; allgemeingültige Aussagen sind nicht (mehr) möglich. Ganz gleich, welche betrieblichen Regelungen getroffen werden: Immer sind alle Normen aus dem pyramidenmäßigen Stufenaufbau, insbesondere die zwingenden gesetzlichen Regelungen zur Höchstarbeitszeit einzuhalten. Es ist im Einzelfall zu entscheiden, ob die Grenzen der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen oder der Betriebsvereinbarungen, auch der so genannten»betrieblichen Übungen«, überschritten sind, weil in diesen die wesentlichen Fragen zur Dienstleistungspflicht geregelt sind, nämlich die Art der Arbeitsleistung (das, was der Arbeitnehmer zu tun hat), der Ort der Leistungserbringung (der Betrieb und seine Umwelt), die Arbeitszeit (ihrer Lage nach mit Verteilungsmöglichkeiten), der Umfang der Arbeitsleistung (Dauer, Tempo, Ruhepausen). Als Beispiel für einen solchen Streitpunkt sei hier die Frage der Versetzung eines Arbeitnehmers im Rahmen seiner Dienstleistungspflicht und die möglichen Grenzen dafür aufgezeigt, verbunden mit dem Hinweis, dass solche Fragen durch neue Grundsatzurteile, die der Fortentwicklung des Rechts dienen, auch einmal anders entschieden werden können. Bei der Frage der Versetzung ist zunächst einmal unklar, ob hier der inhaltliche oder der örtliche Aspekt einer Tätigkeit gemeint ist. Eine Definition des Begriffes ist in 95, Absatz 3 BetrVerfG zu finden:»...zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.«doch klarer ist der Begriff wohl damit auch kaum, sodass nur die Möglichkeit bleibt, Grundsatzurteile heranzuziehen. Diese verdeutlichen, dass eine Versetzung vorliegt, wenn eine erhebliche Änderung der Tätigkeitsart eintritt oder neben der Änderung der Tätigkeitsart gleichzeitig eine andere Einordnung in die Organisation des Betriebes erfolgt oder ein Ortswechsel, also ein Umzug des Arbeitnehmers, erforderlich ist. 72 Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg

9 1 Rechtsbewusstes Handeln 1.2 Arbeitsvertrag und Tarifvertrag Bezogen auf die Dauer lässt sich allgemein nur formulieren, dass eine Versetzung nicht gegeben ist, wenn dieser Umstand kürzer als einen Monat besteht, aber sicherlich vorliegt bei einer zeitlichen Dauer von mehr als sechs Monaten. Über die Zeit dazwischen kann nur im Einzelfall und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers entschieden werden. Ändert sich jedoch der konkrete Arbeitsplatz, nicht aber der Ort und die Art der Tätigkeit, so liegt nur eine Umsetzung vor, die in der Regel nach dem Arbeitsvertrag möglich sein wird Die Treuepflicht des Arbeitnehmers Wem dieser Begriff das erste Mal begegnet, dem mag er überholt erscheinen, und das ist auf den ersten Blick hin auch nicht verkehrt, wie zahlreiche Diskussionen um die Rechtsausdrücke von Treu und Glauben zeigen. Doch wichtig ist, diese Treuepflicht des Arbeitnehmers, die sich aus dem Vertragsverhältnis ergibt, zeitgemäß zu verstehen; denn das Arbeitsverhältnis entwickelt sich angesichts moderner Führungsmethoden und hochwer - tiger maschineller Einrichtungen immer mehr zu einem Vertrauensverhältnis. Heute ist es unstreitig, dass der Arbeitnehmer neben seiner Arbeitspflicht alles zu tun hat, um einerseits Schaden von seinem Arbeitgeber und dessen Einrichtungen abzuwenden und um andererseits die betrieblichen Interessen zu fördern, soweit ihm dieses möglich und zumutbar ist. Unter Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat er sich aufgrund der personenrechtlichen Beziehung für den Betrieb einzusetzen, und zwar um so mehr, je ausgeprägter diese Beziehung, also je höher seine Stellung im Betrieb oder Unternehmen ist. Für einen Industriemeister beispielsweise ist diese Verpflichtung daher sehr viel umfangreicher als für einen ungelernten Arbeiter, der vielleicht sogar nur einen befristeten Arbeitsvertrag hat. Wichtigste Bereiche der Treuepflicht sind die folgenden: Anknüpfend an die besprochene Arbeitspflicht hat der Arbeitnehmer die Verpflichtung, den Weisungen seines Arbeitgebers zu folgen, sofern diese nicht gegen bestehende Gesetze oder gegen die guten Sitten verstoßen (häufig als»gehorsamspflicht«bezeichnet). Selbst hat er dazu beizutragen, ein Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber aufzubauen bzw. dieses weiter zu verbessern. Der Arbeitnehmer hat auf Ziele und Aktivitäten des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und diese soweit wie möglich zu fördern, und zwar wie gesagt umso mehr, je höher seine Stellung ist und umso mehr reicht diese Verpflichtung auch in die Freizeit des Arbeitnehmers hinein. Dazu gehört auch die Vermeidung von Rufschädigungen der Firma, z. B. durch negatives Auftreten als Betriebsangehöriger (der dort Vorgesetzter ist) in der Öffentlichkeit, die ihrerseits daraus Rückschlüsse auf den Betrieb ziehen könnte. Ebenso hat der Arbeitnehmer die Pflicht, Betriebsgeheimnisse zu wahren (vgl. auch 17 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und 79 BetrVerfG) sowie den Arbeitgeber über bekannt gewordene negative Gerüchte zu informieren (diese letzte Pflicht stellt ein Handeln dar, während die meisten Bereiche der Treuepflicht durch ein Nicht-Handeln, ein Unterlassen, auszufüllen sind). Er hat schon von sich aus Maßnahmen zu ergreifen, die Schäden an Maschinen, Material und Einrichtungen des Betriebes verhindern oder zumindest mindern, auch über die Arbeitszeit hinaus, wenn dadurch einer Ausweitung solcher wesentlicher Schäden entgegengewirkt werden kann. Der Industriemeister Lehrbuch 1 FELDHAUS VERLAG, Hamburg 73

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