HARMONISIERUNGSAMT FÜR DEN BINNENMARKT (MARKEN, MUSTER UND MODELLE) ENTSCHEIDUNG der Ersten Beschwerdekammer vom 9. Juli 2013

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1 HARMONISIERUNGSAMT FÜR DEN BINNENMARKT (MARKEN, MUSTER UND MODELLE) Die Beschwerdekammern In der Sache R 125/ ENTSCHEIDUNG der Ersten Beschwerdekammer vom 9. Juli 2013 Constantin Film Produktion GmbH Feilitzschstr. 6 DE München Deutschland Antragstellerin / Beschwerdeführerin vertreten durch HOFSTETTER, SCHURACK & PARTNER, PATENT- UND RECHTSANWALTSKANZLEI, PARTNERSCHAFT, Balanstrasse 57, DE München, Deutschland gegen "Karl May" Verwaltungs- und Vertriebs- GmbH Bernhard Schmid Schützenstr. 30 DE Bamberg Deutschland Markeninhaberin / Beschwerdegegnerin vertreten durch ADVONORIS RECHTSANWÄLTE PEJMAN & PARTNER, Arminiusstr. 2, DE Nürnberg, Deutschland BESCHWERDE betreffend das Nichtigkeitsverfahren Nr C (Gemeinschaftsmarke Nr ) erlässt DIE ERSTE BESCHWERDEKAMMER unter Mitwirkung von Th. M. Margellos (Vorsitzender), S. Martin (Berichterstatter) und Ph. von Kapff (Mitglied) Geschäftsstellenbeamtin: P. López Fernández de Corres die folgende Verfahrenssprache: Deutsch

2 2 Entscheidung Sachverhalt 1. Mit Anmeldung vom 14. Juni 2002 beantragte die "Karl May" Verwaltungs- und Vertriebs- GmbH ( die Markeninhaberin ) die Eintragung der Wortmarke WINNETOU als Gemeinschaftsmarke ( die angefochtene Marke ). Die Gemeinschaftsmarke umfasst folgende Waren und Dienstleistungen: Klasse 3 Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer. Klasse 9 Filme, insbesondere Trickfilme, Videofilme; fotografische, Film-, optische, Wäge-, Signal-, Kontroll- und Unterrichtsapparate und -geräte, elektrische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten und Aufzeichnungsträger hierfür, bespielt und unbespielt; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte, Computer, Datenverarbeitungsprogramme, belichtete Filme, auch für kinematografische Zwecke. Klasse 14 Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren (soweit in Klasse 14 enthalten); Nussknacker aus Edelmetall; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Modeschmuck, Buttons; Uhren und Zeitmessinstrumente. Klasse 16 Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien (soweit in Klasse 16 enthalten); Aufkleber, Etiketten; Druckereierzeugnisse; Briefmarken; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff (soweit in Klasse 16 enthalten); Drucklettern; Druckstöcke. Klasse 18 Waren aus Leder und Lederimitationen, nämlich Taschen und andere, nicht an die aufzunehmenden Gegenstände angepasste Behältnisse sowie Kleinlederwaren, insbesondere Geldbeutel, Brieftaschen, Schlüsseltaschen und weitere Waren daraus (soweit in Klasse 18 enthalten); Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke. Klasse 21 Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Geräte (soweit in Klasse 21 enthalten); Kämme und Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Waren aus Glas, Porzellan und Steingut für Haushalt und Küche, Kunstgegenstände aus Glas, Porzellan und Steingut. Klasse 24 Webstoffe und Textilwaren (soweit in Klasse 24 enthalten, nicht jedoch für Bettwaren, nämlich Kissen, Decken, Steppdecken und Schlafsäcke); Bett- und Tischdecken. Klasse 25 Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen. Klasse 28 Spiele, Spielkarten, Spielzeug, auch elektronischer Art, Christbaumschmuck; Turnund Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten. Klasse 29 Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild und Waren hieraus; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtsoßen. Klasse 30 Kaffee, Tee, Kakao, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, insbesondere Lebkuchen, Früchtebrot, Speiseeis, Honig; Gewürze, Süßwaren und Schokoladwaren.

3 3 Klasse 39 Transport von Personen. Klasse 41 Veranstaltungen für unterhaltende, kulturelle und sportliche Zwecke, Vermietung von Filmen und Tonaufnahmen; Filmproduktion und -vorführung; Fotografieren; Unterhaltung; Veranstaltungen innerhalb eines Freizeit- und Ferienparks; Betrieb von Feriencamps; Betrieb von Campingplätzen. Klasse 42 Verwertung gewerblicher Schutzrechte. Klasse 43 Verpflegung und Beherbergung von Gästen. 2. Die angefochtene Marke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 30/2003 vom 7. April 2003 veröffentlicht, am 16. September 2003 eingetragen und am 10. Juni 2012 verlängert. 3. Am 14. Juni 2010 reichte die Constantin Film Produktion GmbH ( die Antragstellerin ) einen Antrag auf Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke wegen Vorliegens von absoluten Nichtigkeitsgründen ein, gestützt auf Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a GMV i.v.m. Artikel 7 GMV. In der Begründung des Antrags heißt es auf Seite 3 insbesondere: Nach der Rechtsprechung des EuGH steht der Eintragungsfähigkeit einer Marke Artikel 7(1)(b) GMV entgegen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen im Hinblick auf die Waren und Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, als beschreibend wahrnehmen. [.] Gemäß der europäischen Rechtsprechung bezüglich der Markenanmeldung map&guide [ ] fehlt Marken die Unterscheidungskraft, die auf den Inhalt der so bezeichneten Waren oder Dienstleistungen hinweisen [ ].. 4. Mit Entscheidung vom 13. Dezember 2011 ( die angefochtene Entscheidung ) wies die Löschungsabteilung den Antrag auf Nichtigkeit zurück und legte der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf. Die Entscheidung ist insbesondere wie folgt begründet: Die Waren und Dienstleistungen richten sich, bis auf die in Klasse 42, an den Durchschnittsverbraucher. Die Dienstleistungen der Klasse 42 sind an den Gewerbetreibenden gerichtet. Die Aufmerksamkeit der Verbraucher ist je nach Art der Waren oder Dienstleistungen hoch oder durchschnittlich. Da WINNETOU keiner Unionssprache zugeordnet werden kann, ist auf das gesamte Publikum der Europäischen Union abzustellen. Die Beurteilung der Marke durch Gerichte in Deutschland ist nicht ausschlaggebend, da das Amt hieran nicht gebunden ist. Die Antragstellerin legte keine Belege vor, nach denen die Verkehrskreise in Deutschland die Marke als beschreibend verstehen. Die Parteien sind sich einig, dass es sich bei WINNETOU um eine fiktive Person handelt. Die Anmelderin ist zwar der Ansicht, dass die fiktive Person den Inhalt der beanspruchten Medienerzeugnisse, wie zum Beispiel Bücher oder Tonträger darstellen kann und somit direkt den Inhalt der Medien beschreibt. Allerdings sind Namen nach der Praxis des Amts per se unterscheidungskräftig. Selbst falls die fiktive Figur WINNETOU als edelmütiger Indianerhäuptling bekannt sein sollte, stellt dies keine inhaltliche Aussage

4 4 eines Datenträgers oder eines Mediums dar, denn es handelt sich weder bei WINNETOU noch bei edelmütiger Indianerhäuptling um ein eigenständiges Genre. Es wurde kein Bezug zwischen WINNETOU als Beschaffenheitsangabe von Waren ohne thematischen Inhalt belegt. Es ist daher nicht ersichtlich, dass WINNETOU als Beschaffenheitsangabe für irgendwelche Waren im Sinne von typischer Indianer- und Wild-West-Look verwendet wird. Die Marke ist damit nicht beschreibend. Daneben liegen keine Anhaltspunkte für eine fehlende Unterscheidungskraft vor. Der in der Replik der Antragstellerin angeführte Nichtigkeitsgrund nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV bleibt unberücksichtigt. Im Laufe des Verfahrens können Nichtigkeitsgründe nicht mehr erweitert werden. Letztlich ergeben sich nach der Prüfungspraxis aber keine Unterschiede zwischen den Schutzhindernissen nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV. 5. Die Antragstellerin legte gegen die angefochtene Entscheidung am 17. Januar 2012 Beschwerde ein, die sie am 11. April 2012 begründete. Sie beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, dem Antrag auf Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke stattzugeben und die Kosten beider Instanzen der Markeninhaberin aufzuerlegen. 6. Die Beschwerde wurde der Beschwerdekammer gemäß Artikel 62 GMV vorgelegt, nachdem ihr die Löschungsabteilung nicht abgeholfen hat. 7. Die Markeninhaberin nahm zur Beschwerdebegründung am 22. Juni 2012 Stellung. Sie beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Vorträge der Parteien 8. Die Antragstellerin begründete die Beschwerde im Wesentlichen wie folgt: WINNETOU ist in Deutschland zum Inbegriff des edlen Indianerhäuptlings geworden. Dies wurde vom Bundespatentgericht (BPatG) (Az.: 32 W (pat) 261/99) und vom Bundesgerichtshof (BGH) (I ZB 19/00) bestätigt. Die Löschungsabteilung hat sich mit diesen Belegen nicht auseinandergesetzt. Die Antragstellerin macht sich durch den Verweis auf die Urteile die Würdigung der Tatsachen durch das BPatG und den BGH zu eigen. In den Urteilen würdigen das Fachgericht in Markensachen und der Oberste Gerichtshof der Bundesrepublik Deutschland die tatsächliche Verkehrsauffassung der Deutschen zum Begriff WINNETOU. Es geht um den Sachverstand der Richter der beiden höchsten Gerichte Deutschlands in Markensachen, die aufgrund ihrer Erfahrung und Sachkunde in der Lage sind, das Verständnis des Markenwortes bei den deutschen Verkehrskreisen

5 5 zu beurteilen. Es geht nicht um die Frage der Maßgeblichkeit der nationalen Rechtsprechung, sondern um den Nachweis des aktuellen Verkehrsverständnisses. Ergänzend werden zum Nachweis des Verkehrsverständnisses ein Wikipedia- Auszug sowie ein Auszug aus der Online-Zeitung ZEIT beigelegt. Nach dem Urteil des EuG (siehe Urteil vom 8. Juni 2005, T-315/03, Rockbass ) können Registrierungen in Mitgliedstaaten zur Analyse des Sachverhalts herangezogen werden. Nach dem Urteil des BPatG (Seite 4) erweckt die Bezeichnung WINNETOU beim Verkehr bestimmte Vorstellungen über Genre und Inhalt so gekennzeichneten Druckereierzeugnisse oder über den Gegenstand von Dienstleistungen, die auf Verwertung der ihnen zugrunde liegenden Werke gerichtet sind. Damit ist die Eintragungsfähigkeit auch für die Gemeinschaftsmarke zu verneinen. Es ist zum Beispiel denkbar, dass ein Verbraucher im Buchlanden nach Büchern über WINNETOU fragt. Damit ist der Begriff beschreibend. 9. Die Markeninhaberin nahm hierzu im Wesentlichen wie folgt Stellung: Die Beschwerdeführerin hat keine Belege dafür vorgelegt, dass der Begriff WINNETOU in Deutschland beschreibend verstanden wird. Die Urteile des BGH und des BPatG geben die tatsächliche Verkehrsauffassung in Deutschland nicht korrekt wieder. Die nun von der Antragstellerin eingereichten Dokumente sind verspätet. Hiervon unabhängig zeigen sie lediglich, dass es sich bei WINNETOU um eine fiktive Person handelt (wie James Bond oder Harry Potter ). Die angebliche Entwicklung weg von einem Personennamen bzw. einer fiktiven Person hin zu einer allgemein beschreibenden Sachangabe wird von der Antragstellerin nicht hinreichend substantiiert. Begriffe sind als mögliche Inhaltsangabe von Medienträgern nur dann beschreibend, falls sie ein Genre oder eine inhaltliche Kategorie darstellen. Dies ist bei WINNETOU oder bei edelmütiger Indianerhäuptling nicht der Fall. Entscheidungsgründe 10. Die Beschwerde erfüllt die Anforderungen von Artikel 58, 59 und 60 GMV in Verbindung mit Regel 48 GMDV und ist daher zulässig. 11. Sie ist teilweise begründet. Das Zeichen WINNETOU ist unterscheidungskräftig und nicht beschreibend im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV für Waren und Dienstleistungen, die nicht in Verbindung mit einem edlen Indianerhäuptling bzw. der gleichnamigen Romanfigur stehen. Für die Waren allerdings, die einen Bezug zu WINNETOU aufweisen, insbesondere solche im Bereich von Literatur, Rundfunk und

6 6 Fernsehen, ist die angefochtene Marke allerdings nach Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a GMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV zu löschen. Umfang des Löschungsantrags 12. Zunächst ist der Umfang des Löschungsantrags zu bestimmen. 13. Die Löschungsabteilung stellte diesbezüglich fest: Der in der Replik von der Antragstellerin angeführte Nichtigkeitsgrund nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV bleibt unberücksichtigt. [ ] Im Laufe des Verfahrens können die Nichtigkeitsgründe zur Sicherstellung eines geordneten Verfahrens und mit Blick auf die Interessen der Inhaberin der angegriffenen Gemeinschaftsmarke aber nicht mehr erweitert werden. 14. Die Antragstellerin stützte ihren Antrag im Formular auf Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a i.v.m. Artikel 7 GMV. In der Antragsbegründung beruft sie sich auf Eintragungshindernisse des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b und c (vgl. Randnr. 3). Zwar vermischt die Antragstellerin die Voraussetzungen der Buchstaben a und b und trennt beide Eintragungshindernisse nicht deutlich voneinander. Sie beruft sich aber ausdrücklich auf Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und spricht von Unterscheidungskraft (siehe oben Randnr. 3). Daneben nimmt sie aber auch zum beschreibenden Charakter der angegriffenen Marke Stellung. Es ergibt sich aus der Begründung, dass sie beide Eintragungshindernisse geltend macht. 15. Somit ist zu prüfen, ob Eintragungshindernisse im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV vorliegen. Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a GMV ivm Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV 16. Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen. 17. Die Zurückweisung einer Marke als beschreibend ist bereits dann gerechtfertigt, wenn aus der Sicht des angesprochenen Publikums eine ausreichend klare und spezifische Beziehung zwischen dem angemeldeten Zeichen und den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen vorliegt (siehe Urteil vom 27. Februar 2002, T-106/00, Streamserve, Randnr. 40, bestätigt durch Beschluss vom 5. Februar 2004, C-150/02 P, Streamserve ). Ob ein Zeichen beschreibenden Charakter hat, kann daher nur in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sowie im Hinblick auf das Verständnis, das die maßgebenden Verkehrskreise von ihm haben, beurteilt werden (siehe Urteil vom 12. Februar 2004, C-363/99, Postkantoor, Randnr. 56).

7 7 Relevanter Verbraucher 18. Die Löschungsabteilung hat festgestellt, dass sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 9, 14, 16, 18, 21, 24, 25, 28, 29, 30, 39, 41 und 43 an den Durchschnittskonsumenten richten. Die Dienstleistungen der Klasse 42 richten sich nach Ansicht der Löschungsabteilung hingegen an Gewerbetreibende. Die Aufmerksamkeit des Publikums werde je nach Art der Waren oder Dienstleistungen hoch bzw. die von Durchschnittsverbrauchern sein, die durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig seien. 19. Die Parteien haben hierzu keine Stellung genommen. Die Kammer teilt die Auffassung der Löschungsabteilung insoweit, dass sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen, ausgenommen der Klasse 42, zumindest auch an den allgemeinen Verbraucher richten. Daneben können sich die Waren und Dienstleistungen aber auch an spezialisiere Verbraucher richten (zum Beispiel Zwischenhändler). 20. Eine Marke ist bereits dann zurückzuweisen, wenn ein Eintragungshindernis lediglich in einem Teil der Europäischen Union vorliegt, Artikel 7 Absatz 2 GMV. Es ist vorliegend grundsätzlich auf die Sicht aller Verbraucher der Europäischen Union abzustellen. WINNETOU kann zwar keiner spezifischen Sprache bzw. Region der Union zugeordnet werden. Da die Antragstellerin allerdings im Wesentlichen damit argumentiert, dass die angefochtene Marke in Deutschland beschreibend ist und das Zeichen vom BGH als nicht schutzfähig erachtet wurde, wird die Kammer in erster Linie auf die Sicht des deutschsprachigen Verbrauchers abstellen. 21. Gemäß Artikel 7 Absatz 2 GMV scheidet die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke nach Artikel 7 Absatz 2 GMV bereits aus, falls sie in einer der Amtssprachen der Europäischen Union beschreibend oder ohne Unterscheidungskraft ist (siehe Urteil vom 19. September 2002, C-104/00 P, Companyline, Randnr. 40). Beschreibender Charakter 22. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Zeichen WINNETOU die Hauptfigur einer Romanreihe von dem Schriftsteller Karl May bezeichnet. 23. Es folgt aus den von der Antragstellerin zitierten Urteilen des Bundesgerichtshofs (BGH) und des Bundespatengerichts (BPatG) auch, dass der deutsche Verbraucher unter WINNETOU einen fiktiven, edlen und guten Indianerhäuptling versteht. 24. Es gibt seit dem Jahre 1893 unter anderem die Bücher Winnetou I, Winnetou II, Winnetou III und Winnetou IV. Daneben gibt es seit den 60er Jahren Schallplatten, Kassetten, Filme und Theater-Aufführungen (insbesondere auf Openair-Festivals) (zum Beispiel Winnetou 1. Teil, 2. Teil, 3. Teil, Winnetou und das Halbblut Apanatschi, Winnetou und sein Freund Old Firehand, Winnetou und Shatterhand im Tal der Toten usw.). Diese Hörspiele oder Schauspiele stellen keine direkten Verfilmung der Bücher von Karl May dar, sondern sind Adaptionen in einem bestimmten Genre, in der die Handlung im

8 8 Wilden Westen spielt und in der Winnetou als edler Indianer die Hauptrolle spielt. 25. Der BGH hat mit Urteil vom 5. Dezember 2002 (wenige Monate nach dem Anmeldedatum der angegriffenen Marke) entschieden, dass die Bezeichnung Winnetou in Deutschland beschreibend ist für Druckereierzeugnisse; Filmproduktion; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern und Zeitschriften (Az.: I-ZB 19/00; GRUR 2003, 342). Der BGH führt insbesondere wie folgt aus: Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts hatte sich der Name "Winnetou" bereits im Eintragungszeitpunkt aufgrund der Bekanntheit der Romanfigur von Karl May zum Synonym für einen rechtschaffenen Indianerhäuptling entwickelt. Gerade darauf beruhe die Eignung dieses Namens, als Sachhinweis auf den Inhalt oder Gegenstand der im Streitfall fraglichen Waren oder Dienstleistungen dienen zu können, die sich mit dieser Romanfigur befassten. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde erfolglos mit der Rüge, das Bundespatentgericht habe derartige Feststellungen nicht aus eigener Sachkunde treffen können. Die Beurteilung durch das Bundespatentgericht steht [ ] in Übereinstimmung mit der allgemeinen Lebenserfahrung und kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. [ ] Die Beurteilung des Bundespatentgerichts bezieht sich mit Recht nicht nur auf die streitgegenständlichen Waren, nämlich "Druckereierzeugnisse", sondern auch auf die in Frage stehenden Dienstleistungen. Denn der beschreibende Begriffsinhalt des Namens "Winnetou" betrifft nicht nur die Werke als solche, sondern gleichermaßen auch die Dienstleistungen, mittels deren die Werke entstehen. Denn der Verkehr wird den schlagwortartig der Romanfigur "Winnetou" innewohnenden Aussagegehalt als allgemein verständliche Beschreibung des Inhalts der Produktion verstehen und ohne weitere Überlegung auf die Dienstleistungen selbst beziehen, für die die Marke eingetragen ist. (Hervorhebung hinzugefügt) 26. Die deutschen Gerichte gehen folglich davon aus, dass der Name einer Romanfigur zumindest dann direkt beschreibend für den Inhalt von Publikationen und damit in Zusammenhang stehenden Waren und Dienstleistungen ist, falls die Figur bekannt ist und sich zu einem Begriff für einen bestimmten Charakter entwickelt hat. 27. Die Kammer ist zwar, wie die Löschungsabteilung zutreffend ausführt, nicht an die Rechtsprechung nationaler Gerichte gebunden. Da vorliegend aber ein oberstes nationales Gericht in der Sache entschieden hat, dass der Begriff beschreibend in Deutschland ist, ist auch die Gemeinschaftsmarke nach Artikel 7 Absatz 2 GMV als nicht schutzfähig für Waren und Dienstleistungen zu beurteilen, die im Zusammenhang mit Büchern, Rundfunk und Fernsehen stehen. 28. Hinsichtlich folgender Waren weist Winnetou für das deutsche Publikum direkt auf den Inhalt der Waren hin:

9 9 Klasse 9 - Filme, insbesondere Trickfilme, Videofilme; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, belichtete Filme, auch für kinematografische Zwecke. Klasse 16 - Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien. 29. Der deutsche Verbraucher wird nach der deutschen Rechtsprechung davon ausgehen, dass WINNETOU lediglich beschreibt, dass es sich um einen WINNETOU Film, ein WINNETOU Buch oder ähnliches handelt. 30. Gleiches gilt für die beanspruchten Dienstleistungen in Klassen 41 und 42, nämlich Veranstaltungen für unterhaltende, kulturelle und sportliche Zwecke, Vermietung von Filmen und Tonaufnahmen; Filmproduktion und -vorführung; Fotografieren; Unterhaltung; Veranstaltungen innerhalb eines Freizeit- und Ferienparks; Betrieb von Feriencamps; Betrieb von Campingplätzen; Verwertung gewerblicher Schutzrechte. 31. Der Verbraucher wird insofern davon ausgehen, dass WINNETOU Filme produziert werden, es sich um einen WINNETOU Freizeitpark handelt, gewerbliche Schutzrechte von WINNETOU verwertet werden usw. 32. Auch für Merchandising Produkte wird der Verbraucher davon ausgehen, dass WINNETOU lediglich beschreibt, dass die Produkte eben in Zusammenhang mit den Filmen bzw. der Buchfigur stehen. Merchandising Produkte sind inzwischen in allen denkbaren Bereichen üblich (vgl. eingehend Entscheidung vom 30. Juni 2008, R 1469/2005-1, WORLD CUP GERMANY, Randnr. 39 ff.). 33. So handelt es sich bei den folgenden Waren um ganz typische Merchandising Produkte: Klasse 14 - Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren (soweit in Klasse 14 enthalten); Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Modeschmuck, Buttons; Uhren und Zeitmessinstrumente. Klasse 16 - Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien (soweit in Klasse 16 enthalten); Aufkleber, Etiketten; Briefmarken; Schreibwaren. Klasse 18 - Waren aus Leder und Lederimitationen, nämlich Taschen und andere, nicht an die aufzunehmenden Gegenstände angepasste Behältnisse sowie Kleinlederwaren, insbesondere Geldbeutel, Brieftaschen, Schlüsseltaschen und weitere Waren daraus (soweit in Klasse 18 enthalten); Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke. Klasse 21 - Waren aus Glas, Porzellan und Steingut für Haushalt und Küche, Kunstgegenstände aus Glas, Porzellan und Steingut. Klasse 24 - Webstoffe und Textilwaren (soweit in Klasse 24 enthalten, nicht jedoch für Bettwaren, nämlich Kissen, Decken, Steppdecken und Schlafsäcke); Bett- und Tischdecken. Klasse 25 - Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen. Klasse 28 - Spiele, Spielkarten, Spielzeug, auch elektronischer Art, Christbaumschmuck; Turnund Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten.

10 Sie werden typischerweise in Souvenirshops vertrieben, zum Beispiel WINNETOU Bekleidung, also die Kleidung, die Winnetou trägt oder auf Winnetou Bezug nimmt; oder WINNETOU Schirme, Tassen, Spielzeug (wie Pfeil und Bogen), Tischdecken im Indianerlook, Koffer mit dem Bild von Winnetou usw. 35. Daneben ist auch denkbar, dass WINNETOU Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer als Merchandising Produkte angeboten werden. 36. Gleiches gilt für Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte, Computer und Datenverarbeitungsprogramme. Auch diese können durchaus als Merchandising Produkte angeboten werden, zum Beispiel ein Souvenir-Taschenrechner oder ein WINNETOU Handcomputer mit entsprechenden Spielen. Auch können fotografische, Film-, optische, Wäge-, Signal-, Kontrollapparate und -geräte, elektrische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten und Aufzeichnungsträger hierfür, bespielt und unbespielt als Merchandising Artikel vertrieben werden. Zum Beispiel ist durchaus denkbar, dass Einwegfotokameras oder Videokameras auf Filmfestspielen zum Aufnehmen der Festspiele vertrieben werden. 37. Schließlich ist gerade zur Weihnachtszeit möglich, dass WINNETOU Nussknacker aus Edelmetall als Merchandising Artikel vertrieben werden. Der Verbraucher wird davon ausgehen, dass der Nussknacker die Form eines Indianer-Häuptlings hat. Auch Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Geräte (soweit in Klasse 21 enthalten); Kämme und Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln); Bürstenmachermaterial; Putzzeug in Klasse 21 können als Merchandising Artikel vertrieben werden, zum Beispiel Holzschüsseln. 38. Auch hinsichtlich Büroartikel (ausgenommen Möbel); Verpackungsmaterial aus Kunststoff (soweit in Klasse 16 enthalten); Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel in Klasse 16 stellen mögliche Merchandise-Artikel dar, zum Beispiel Souvenir- Schreibblöcke oder Locher, Pinsel usw. 39. Die beanspruchten Lebensmittel in den Klassen 29 und 30 stehen ebenfalls in einem direkten Zusammenhang mit WINNETOU. WINNETOU weist insofern darauf bin, dass die Lebensmittel auf den Festspielen vertrieben werden. 40. Hinsichtlich all dieser Merchandising Waren wird der Verbraucher davon ausgehen, dass es sich lediglich um WINNETOU Werbeprodukte handelt und nicht von dem Zeichen auf die Herkunft der Waren schließen. 41. Insofern ist die Anmeldung also für den deutschen Verbraucher beschreibend, so dass auch die Gemeinschaftsmarke insofern zu löschen ist. 42. Da das Urteil des BGH nur wenige Monate nach dem Anmeldedatum ergangen ist, ist auch davon auszugehen, dass das Eintragungshindernis bereits zum Zeitpunkt der Gemeinschaftsmarkenanmeldung vorgelegen hat.

11 In Bezug auf Transport von Personen sowie Verpflegung und Beherbergung von Gästen weist WINNETOU schließlich auf das Reiseziel in Deutschland hin, nämlich die Festspiele. 44. Hinsichtlich der Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in Klasse 16 und Unterrichtsapparate und -geräte in Klasse 9 weist WINNETOU darauf hin, dass es sich um Unterrichtsmaterial handelt, das den Lehrstoff an Hand von Winnetou-Geschichten darstellt. 45. Für die Waren, die in erster Linie an Fachkreise gerichtet sind und die nicht in Verbindung mit der Figur Winnetou, den Filmen, Büchern und Festspielen stehen, kann die Kammer allerdings nicht erkennen, weshalb die angefochtenen Gemeinschaftsmarke beschreibend sein sollte. 46. So sind Drucklettern; Druckstöcke in Klasse 16 hochspezialisierte Artikel, die keinerlei Bezug zur Figur Winnetou aufweisen. Sie sind zu technisch als dass sie als Merchandising Produkte vertrieben werden. 47. Es stehen der Eintragung folglich zum Teil Hindernisse isd Artikels 52 Absatz 1 Buchstabe a GMV ivm Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV entgegen. Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a GMV ivm Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV 48. Der Marke fehlt es für die Waren und Dienstleistungen, für die sie beschreibend ist, auch an Unterscheidungskraft isd Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV. 49. Unterscheidungskraft im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV liegt vor, falls die angemeldete Marke die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nach ihrer betrieblichen Herkunft unterscheidbar macht. Es ist daher sowohl eine Kennzeichnungskraft als auch die Eignung zur Ausübung einer Herkunftsfunktion erforderlich. 50. Wie gezeigt wird der Verbraucher bei den Waren und Dienstleistungen, die in Verbindung mit einem edelmütigen Indianerhäuptling bzw. mit der Romanfigur stehen, davon ausgehen, dass die Marke den Inhalt bzw. den Zweck der Waren und Dienstleistungen beschreibt. Er wird lediglich annehmen, dass es sich um eine werbende Bezeichnung handelt, WINNETOU aber nicht als Herkunftshinweis verstehen. 51. Für die vorgenannten Waren, die in keinerlei Zusammenhang mit der Buch- und Filmreihe Winnetou stehen, fehlt es allerdings an dem erforderlichen Bezug der Marke, nämlich für Drucklettern; Druckstöcke in Klasse Die Verbraucher in der Union, die Winnetou nicht kennen, werden hierin ohnehin, wie gezeigt, eine unterscheidungskräftige Fantasiebezeichnung sehen. 53. Es stehen der Eintragung folglich Hindernisse isd Artikels 52 Absatz 1 Buchstabe a GMV ivm Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV entgegen.

12 12 Ergebnis 54. Die Beschwerde hat teilweise Erfolg, da Eintragungshindernisse im Sinne der Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a GMV ivm Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 GMV hinsichtlich aller beanspruchten Waren und Dienstleistungen außer Drucklettern; Druckstöcke in Klasse 16 vorliegen. 55. Für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen außer Drucklettern; Druckstöcke in Klasse 16 ist die angefochtene Entscheidung also aufzuheben und die angefochtene Gemeinschaftsmarke zu löschen. Für Drucklettern; Druckstöcke in Klasse 16 ist die Beschwerde aber zurückzuweisen und die Gemeinschaftsmarke bleibt eingetragen. Kosten 56. Nachdem die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde teilweise erfolgreich war, entspricht es der Billigkeit im Sinne des Artikels 85 Absatz 2 GMV, dass jede der Parteien ihre eigenen Kosten im Beschwerdeverfahren und im Löschungsverfahren trägt. Die Kostenentscheidung in der angefochtenen Entscheidung wird aufgehoben.

13 13 Tenor der Entscheidung Aus diesen Gründen entscheidet DIE KAMMER wie folgt: 1. Die angefochtene Entscheidung wird hinsichtlich aller beanspruchten Waren und Dienstleistungen aufgehoben und die Gemeinschaftsmarke Nr insofern gelöscht außer für Drucklettern; Druckstöcke in Klasse Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten im Beschwerde- und im Löschungsverfahren. Th. M. Margellos S. Martin Ph. von Kapff Geschäftsstellenbeamtin: P. López Fernández de Corres