Aufzeichnung über Eckpunkte für eine Reform des Vergaberechts

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1 BMWA IB / 25 Berlin, 18. August 2004 Aufzeichnung über Eckpunkte für eine Reform des Vergaberechts Vorbemerkung Die Bundesregierung hat am 12. Mai 2004 sieben Eckpunkte für eine Verschlankung des Vergaberechts beschlossen und damit den künftigen Rahmen für ein modernes Vergaberecht vorgegeben. Das BMWA ist aufgefordert, bis Ende 2004 einen entsprechenden Gesetzes- und einen Verordnungsentwurf vorzulegen. Nachfolgend werden diese Eckpunkte erläutert. 1. Das deutsche Vergaberecht wird vereinfacht und verschlankt. Es erhält eine transparentere, wettbewerbs-, investitions- und mittelstandsfreundlichere Ausgestaltung. Es soll anwenderfreundlich sein und zugleich der Korruptionsprävention dienen. Das geltende Vergaberecht bedarf dringend der Modernisierung: Die Unübersichtlichkeit des Vergaberechts führt immer wieder zu Verfahrensfehlern und langwierigen Rechtsschutzverfahren, in deren Folge sich öffentliche Investitionen verzögern und Unsicherheiten für die Anbieter entstehen. Es ist unbestritten, dass mittlerweile nur noch Experten mit den in fast 80 Jahren gewachsenen Vergabevorschriften umgehen können. So sind die Regelungen auf drei Normebenen im Kartellgesetz (GWB), in der Vergabeverordnung sowie in den drei sogenannten Verdingungsordnungen (VOL für Liefer- und Dienstleistungen, VOB für Bauleistungen und VOF für freiberufliche Dienstleistungen) mit sich wiederholenden Abschnitten verteilt. Dadurch entsteht Intransparenz, die zur Folge hat, dass an der Rechtmäßigkeit der Verfahrensabläufe gezweifelt wird und deshalb Rechtsschutz gesucht wird. Ein undurchschaubares Regelungsdickicht fördert die Korruptionsanfälligkeit. Außerdem ist sowohl auf Seiten der öffentlichen Auftraggeber als auch bei der Wirtschaft ein hoher Aufwand zur Verfahrensabwicklung erforderlich. Dies wird insbesondere von den mittelständischen Unternehmen beklagt und bewirkt auf Seiten der Verwaltung einen zunehmenden Drang, sich dem Vergaberecht zu entziehen.

2 - 2 - Daher muss das Vergaberecht so gestaltet werden, dass es sein eigentliches Ziel erreichen kann - nämlich die Stärkung des Wettbewerbs bei wirtschaftlichem Einsatz immer knapper werdender öffentlicher Mittel. Daher sollen insbesondere die Vergabeverfahrensregeln vereinfacht werden: - Jede Vorschrift wird auf Notwendigkeit überprüft und nur soweit erforderlich übernommen. Überflüssiges wird gestrichen. - Gleichzeitig sollen auch - insbesondere für den unterschwelligen Bereich - Verfahrenserleichterungen vorgeschlagen werden (z.b. Gleichstellung von offenem und nichtoffenem Verfahren, für kleinere Aufträge freie Wahl der Verfahrensart). An die Stelle bürokratischer Formalitäten sollen erweiterte Transparenzverpflichtungen treten. - Auch die Vorschriften über den Rechtsschutz werden überprüft und ggf. modifiziert, um die Verfahren im Interesse öffentlicher Investitionen zu beschleunigen (z.b. Präklusion durch Fristen, erweiterte Rügeobliegenheiten). - Der Korruption soll durch weitgehende Transparenz der Vergabeabsichten und der Vergabeentscheidungen sowie durch Schaffung einer Rechtsgrundlage für ein Korruptionsregister bekämpft werden. Wer schwere Verfehlungen begangen hat, darf nicht mit öffentlichen Aufträgen "belohnt" werden, sondern muss bis zur Wiederherstellung seiner Zuverlässigkeit von der öffentlichen Auftragsvergabe ausgeschlossen werden. - Die Einführung eines Präqualifikationsverfahrens soll den Unternehmen die Bewerbung um öffentliche Aufträge erleichtern. 2. Die Umgestaltung des deutschen Vergaberechts erfolgt in einem Zuge mit der notwendigen Umsetzung der von Rat und Parlament auf Vorschlag der EU- Kommission neu gefassten EU-Vergaberichtlinien in das deutsche Recht. Bis Ende Januar 2006 sind die gerade auf EU-Ebene novellierten EU-Vergaberichtlinien (veröffentlicht am im EU- Amtsblatt) in nationales Recht umzusetzen. Es ist sinnvoll, beides - Reform und Umsetzung - gleichzeitig vorzunehmen. Die neuen EU-Vergaberichtlinien sind auch Vorbild für die Reform. Wie die neuen EU-Richtlinien wird auch das künftige deutsche Vergaberecht oberhalb der EU-Schwellenwerte Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge in einer Vorschrift zusammenfassen, die Verdingungsordnungen fallen dann weg. (Anderenfalls müssten die zusammengefassten Richtlinien verdreifacht werden - dieselben Vorschriften müssten je in die drei Verdingungsordnungen integriert werden.)

3 - 3 - Zugleich sollen auch diejenigen Regelungen in Kraft gesetzt werden, die eine verstärkte Nutzung der elektronischen Medien ermöglichen. Verwaltungsabläufe können so kostengünstiger gestaltet werden. Die neuen Verfahren wie die inverse Auktion, das dynamische Beschaffungsverfahren und der wettbewerbliche Dialog sollen in das deutsche Recht als Option übernommen werden. Sie geben den öffentlichen Auftraggebern mehr Möglichkeiten zur effizienten Gestaltung der Vergabeverfahren. Die Sektorenauftraggeber bekommen zudem die Möglichkeit, bei bestehendem Wettbewerb eine Befreiung von der Anwendungsverpflichtung der Vergaberegeln zu erreichen. Damit wird das Vergaberecht insgesamt flexibler und den heutigen Marktbedingungen angepasst. Für das neue Vergaberecht hat das aber auch die Aufnahme neuer Regelungen zur Folge. Wo diese neuen Regeln mehr Flexibilität bringen, sind diese leicht mit dem Ziel des Bürokratieabbaus vereinbar. Schwer damit vereinbar wäre aber die Vorgabe sozialer oder bestimmter ökologischer Kriterien, die das Verfahren wieder komplizierter und bürokratischer machen würden. Oberste Priorität hat für die Bundesregierung die Schaffung eines einfacheren und anwenderfreundlichen Vergaberechts. 3. An der Einordnung des deutschen Vergaberechts in das Wettbewerbs- und Haushaltsrecht wird festgehalten. Die in das Wettbewerbsrecht eingeordneten Teile des deutschen Vergaberechts werden auf Möglichkeiten der Beschleunigung von öffentlichen Investitionen hin überprüft und verbessert. Es erfolgt keine radikale Änderung des Vergaberechts, sondern es wird an der grundsätzlichen Struktur des deutschen Vergaberechts festgehalten. Damit wird dem Wunsch der Praktiker gefolgt, bei der Vereinfachung an Bewährtem festzuhalten. Insbesondere wird die Unabhängigkeit der Haushalte von Bund, Ländern und Gemeinden gewahrt. Nur soweit es das EU-Recht vorgibt, erfolgt im Wettbewerbsrecht eine bundeseinheitliche Regelung. Möglichkeiten zur Beschleunigung von öffentlichen Investitionen werden insbesondere durch eine verständlichere und vereinfachtere Ausgestaltung der Verfahrensabläufe gesehen. 4. Der bestehende Primärrechtsschutz durch das spezielle Nachprüfungsverfahren des GWB hat sich bewährt. Er wird jedoch nicht auf Aufträge unterhalb

4 - 4 - des EU-Schwellenwertes ausgedehnt. Für Aufträge unterhalb der Schwellen reicht der traditionelle Rechtsschutz des deutschen Rechts aus, der sich im wesentlichen auf den Ersatz erlittener Schäden beschränkt, die durch das rechtswidrige Verhalten von Auftraggebern entstanden sind. Eine Ausdehnung des Rechtsschutzes unterhalb der EU-Auftragswerte hieße, neue Verfahren und damit zusätzliche Bürokratie zu schaffen. Dies hält die Bundesregierung für unvereinbar mit dem Ziel des Bürokratieabbaus und der Förderung von raschen Investitionen. 5. Oberhalb der Schwellenwerte werden die Vergabeverfahren für alle Aufträge in einer einheitlichen Vergabeverordnung geregelt. Unterhalb der Schwellenwerte bleibt es bei haushaltsrechtlichen Regeln. Im Bereich der Lieferungen und Dienstleistungen nimmt das Bundeshaushaltrecht Bezug auf die Rechtsverordnung und ordnet deren entsprechende Anwendung an (mit Modifikationen für Kleinaufträge). Im Bereich der Bauleistungen nimmt das Bundeshaushaltsrecht Bezug auf eine künftig deutlich verschlankte VOB/A. Die freiberuflichen Leistungen werden weiterhin nur oberhalb der EU-Schwellenwerte erfasst. Dem Aspekt der Korruptionsprävention soll in jedem Fall wirksam Rechnung getragen werden. Grundsätzlich bleibt es im unterschwelligen Bereich dabei, dass das Haushaltsrecht Vergaberegeln vorgibt. Für den Bundesbereich soll eine weitgehende Vereinheitlichung mit den Regelungen oberhalb der EU-Schwellenwerte erfolgen, um die Anwendung zu vereinfachen. Daher soll die Vergabeverordnung im Liefer- und Dienstleistungsbereich auch für Aufträge unterhalb der EU-Auftragswerte anwendbar sein. Jedoch soll hier eine weitergehendere Vereinfachung erfolgen als es oberhalb der EU-Auftragswerte wegen des zwingenden EU-Rechts zulässig ist (z.b. keine strengen Fristvorgaben, weitgehende Freiheit bei der Verfahrenswahl). Die Vergaberegeln werden so erheblich reduziert. An die Stelle von bürokratischen Formalitäten treten weitgehende Transparenzvorschriften. Diese leisten zugleich einen wichtigen Beitrag zur Korruptionsbekämpfung. Da die überwiegende Anzahl der Bauaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte liegt (ca. 90%), soll es hier bei der VOB/A bleiben. Jedoch soll auch sie erheblich vereinfacht werden. Vorschlä-

5 - 5 - ge zur Vereinfachung der VOB/A werden wie bislang im Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) erarbeitet. Damit wird in einem Teilbereich dem Wunsch nach Beibehaltung der direkten Erarbeitung der Vergabevorschriften durch die Verbände der Beteiligten entsprochen. Da Regelungen im Haushaltsrecht nicht justitiabel sind, wird mit dieser Lösung gewährleistet, dass der Großteil der Aufträge nicht durch gerichtliche Nachprüfungsverfahren aufgehalten werden kann. Evtl. Unterschiede zwischen der einheitlichen Vergabeverordnung und der VOB/A sind durch Besonderheiten im Baubereich begründbar. Sie sind auch hinnehmbar, da sie sich nicht auf die Aufträge oberhalb der Schwellenwerte auswirken werden, denn bei einer Nachprüfung nach dem GWB kommt es allein auf die Vorschriften des GWB und der Vergabeverordnung an. 6. Dabei werden die verwendeten Rechtsbegriffe auf der Basis der EU-Begriffe vereinheitlicht. Die Verfahrensvorschriften werden auf strikte Erforderlichkeit hin überprüft. Sonderregeln für Spezialfälle werden auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt. Die Gliederung der Texte nach dem Ablauf des Vergabeverfahrens wird beibehalten. Nicht nur die Unübersichtlichkeit der Struktur des Vergaberechts erschwert bislang die Rechtsanwendung, auch abweichende Formulierungen in den Verdingungsordnungen für gleiche Sachverhalte führen zu Unsicherheiten und müssen beseitigt werden. Das BMWA will bei der Erarbeitung der Entwürfe nicht detailverliebt alle denkbaren Fallgestaltungen regeln, sondern vom EU-Vergaberecht ausgehend vereinheitlichen und sich auf das Wesentliche und Notwendige beschränken. Die Gliederung nach dem Ablauf des Verfahrens ist anwenderfreundlich und wird beibehalten. 7. Die neu gefassten deutschen Vergaberegeln sollten die Rahmenbedingungen für den gesamten deutschen öffentlichen Auftragsmarkt sein und bundeseinheitlich gelten. Landesvergabegesetze mit Sonderregeln widersprechen dieser Anforderung. Die Bundesregierung würde es begrüßen, wenn die Länder un-

6 - 6 - terhalb der Schwellenwerte inhaltlich gleichlautende Regeln erlassen und auf zusätzliche Regulierung verzichten. Aus der Sicht der Wirtschaft ist es wichtig, dass es bundeseinheitliche Regelungen gibt. Auch aus Sicht der Verwaltung kann nur so größtmöglicher Wettbewerb um öffentliche Aufträge geschaffen und Wirtschaftlichkeit gewährleistet werden. Daher wäre es sinnvoll, bundesweit in allen Ländern einheitliche haushaltsrechtliche Regelungen zu erlassen und abweichende Regelungen abzuschaffen oder nicht zu beschließen. Im Ergebnis wird die Umsetzung der von der Bundesregierung beschlossenen Eckpunkte dazu führen, dass die Transparenz und Anwenderfreundlichkeit der Vergaberegeln erhöht werden, keine Dopplungen und Wiederholungen mehr bestehen (wie jetzt mit den Verdingungsordnungen), es durchgängig einheitliche Begriffe geben wird, Rechtsunsicherheiten bei der Anwendung wegfallen, die Regelungen nur noch auf das Notwendige beschränkt sind und damit mehr Flexibilität geschaffen wird, die nach den neuen EU-Vergaberichtlinien bestehenden Möglichkeiten der verstärkten Nutzung der elektronischen Medien übernommen werden. sich die Effizienz der Verfahren erhöht sowie Verwaltungskosten eingespart werden und die Korruption im Bereich der öffentlichen Aufträge durch größere Transparenz und durch ein Korruptionsregister wirksam bekämpft wird. Deutschland wird damit über ein modernes, flexibles und transparentes Vergaberecht verfügen, das investitionsfreundlich ist, den Wettbewerb stärkt und zu einem effizienteren Einsatz öffentlicher Mittel führt.