Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1)

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1 Universität Augsburg Institut für Öffentliches Recht Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) Lösungshinweise zu Fall 11 Stand: SS 2012 A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs und Zuständigkeit des Gerichts I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 VwGO Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, womit sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach 40 Abs.1 S.1 VwGO richtet. Der Verwaltungsrechtsweg ist danach beim Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet. Die Rechtsnatur einer Streitigkeit bestimmt sich nach der der streitentscheidenden Normen. Diese sind vorliegend Art. 36 BayVwVfG und Art. 7 BayBO. Sowohl nach der Subordinations- wie auch nach der modifizierten Subjektstheorie stellen diese Normen, die lediglich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen und staatliche Eingriffsbefugnisse begründen, Normen des öffentlichen Rechts dar. Eine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit, die eine verfassungsrechtliche Streitigkeit begründen würde, ist ebenso wenig erkennbar wie eine abdrängende Sonderzuweisung. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. II. Zuständigkeit des Gerichts, 45, 52 VwGO Nach 45, 52 Nr. 1 VwGO, Art. 1 Abs. 2 Nr.6 AGVwGO ist das Verwaltungsgericht Augsburg sachlich und örtlich zuständig. B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart bestimmt sich nach dem klägerischen Begehren, 88 VwGO. Vorliegend wendet sich der Kläger gegen die Ziffer II. des Bescheides. Diese enthält zwei Gebote, nämlich zum einen das zur Begrünung und zum anderen das des Anlegens des Kinderspielplatzes. Diese beiden Gebote sind jeweils einzeln zu betrachten. Um die statthafte Klageart zu bestimmen, muss die rechtliche Natur dieser beiden Gebote bestimmt werden. Zu beachten ist, dass dem A die beantragte Baugenehmigung im Übrigen erteilt wurde. Die Regelungen in Ziffer II. des Bescheides stellen insoweit Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung dar. In Betracht kommen hier Bedingungen, Auflagen und modifizierte Genehmigungen, wobei letztere keine echten Nebenbestimmungen im Sinne des Art. 36 BayVwVfG ist. Die Bedingung lässt sich dadurch von der Auflage und der modifizierenden Genehmigung abgrenzen, dass sie Voraussetzung für die Wirksamkeit des Hauptverwaltungsaktes ist 1. Zu überprüfen ist also, ob der Wille der Behörde zum Ausdruck kommt, die Baugenehmigung erst nach Erfüllung der in Ziffer II. bezeichneten Gebote wirksam werden zu lassen. Zu fragen ist also, ob A von der Baugenehmigung erst Gebrauch machen können sollte, nachdem er die Nebenbestimmungen erfüllt hat. Vorliegend ist 1 Ehlers, VerwArch 67 (1976), 370, 371.

2 Fallbesprechungen zum GK ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 11 Lösung 2 nicht erkennbar, dass A erst mit dem Vorhaben beginnen dürfen sollte, wenn er zuvor die Nebenbestimmungen erfüllt hat. Somit handelt es sich bei den Nebenbestimmungen nicht um Bedingungen. Schwieriger ist die Abgrenzung zwischen Auflage und modifizierender Genehmigung. Erstere zeichnet sich dadurch aus, dass sie den beantragten Verwaltungsakt inhaltlich unberührt lässt und dem Adressaten vielmehr ein über den Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes hinausgehendes Tun, Dulden oder Unterlassen fordert. Die modifizierende Genehmigung hingegen ändert den Regelungsgehalt des beantragten Verwaltungsaktes. Im Gegensatz zur Auflage stellt die modifizierende Genehmigung ein Aliud zum beantragten Verwaltungsakt dar. 2 Vorliegend werden dem A zwei Handlungen abverlangt, die in Zusammenhang mit seinem bisherigen Bauvorhaben stehen, dieses selbst aber inhaltlich unberührt lassen. Vielmehr muss A zusätzlich zu seinem Vorhaben die Fläche begrünen bzw. einen Kinderspielplatz anlegen. Somit handelt es sich bei beiden Nebenbestimmungen um Auflagen im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG. Die Frage, welcher Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen in Anspruch zu nehmen ist, ist Gegenstand langwährender Diskussionen und auch die höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu war Änderungen unterworfen. Denkbar ist zum einen, dass Nebenbestimmungen isoliert Gegenstand einer Anfechtungsklage sind. Der Wortlaut des 113 Abs. 1 S. 1 VwGO lässt die teilweise Anfechtung eines Verwaltungsaktes zu, woraus der Schluss gezogen werden kann, dass grundsätzlich auch die einem Verwaltungsakt angefügte Nebenbestimmung isoliert anfechtbar sein kann. Da zumindest die Auflage selber ein Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 S.1 BayVwVfG ist 3, wäre hiergegen gemäß 42 Abs Alt. VwGO die Anfechtungsklage statthaft. Möglich erscheint allerdings auch, dass statthafter Rechtsbehelf eine Verpflichtungsklage mit dem Ziel des Erlasses des Verwaltungsaktes ohne Nebenbestimmungen ist. Hierbei gibt es verschiedene Argumentationen, wann und warum diese Vorgehensweise der isolierten Anfechtung vorzuziehen ist. Eine Meinung differenziert am Wortlaut des Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG orientiert zwischen selbständigen und unselbständigen Nebenbestimmungen: Da die Nebenbestimmungen nach Art. 36 Abs. 2 Nr. 1-3 BayVwVfG mit dem Verwaltungsakt erlassen würden und daher unselbständig seien, seien sie auch nicht isoliert anfechtbar. Vielmehr sei die Verpflichtungsklage auf Erlass des Verwaltungsaktes ohne die unselbständige Nebenbestimmung vorzunehmen 4. Die in Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 und 5 BayVwVfG geregelten Nebenbestimmungen könnten dahingegen mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, seien daher von diesem selbständig und daher auch isoliert anfechtbar. Eine weitere Ansicht differenziert nach dem Charakter des Hauptverwaltungsaktes: Die Nebenbestimmung zu einem gebundenen Verwaltungsakt könne isoliert angefochten werden, da in Anbetracht des Art. 36 Abs.1 BayVwVfG hierdurch der gesetzmäßige Zustand sichergestellt werden könne. Bei einem Ermessensverwaltungsakt dürfe die Ermessensbetätigung der Behörde aber nicht durch die isolierte Anfechtung und Aufhebung der Nebenbestimmung beeinträchtigt werden. 5 Daher sei für diese Fälle nur die 2 Ruffert, in Erichsen/Ehlers, Allg. VerwR, 22, Rn Maurer, Allg. VerwR, 12, Rn So noch z.b. BVerwGE 29, 261, 265; Peine, Allg. VerwR, Rn BVerwGE 55, 135, 137.

3 Fallbesprechungen zum GK ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 11 Lösung 3 Erhebung einer Verpflichtungsklage mit dem Ziel des Erlasses des Verwaltungsaktes ohne Nebenbestimmung statthaft. Die herrschende und nun von der Rechtsprechung geteilte Meinung lässt eine isolierte Anfechtung dann zu, wenn die Nebenbestimmung vom Hauptverwaltungsakt teilbar ist. Dies ist zu bejahen, wenn der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung nicht offenkundig rechtswidrig oder sinnlos ist, wobei die konkrete Rechtmäßigkeitsprüfung in der Begründetheit vorzunehmen ist. 6 Im vorliegenden Fall handelt es sich um Auflagen und damit um selbständige Nebenbestimmungen im Sinne der zuerst dargestellten Theorie. Diese sind der Baugenehmigung und damit einem gebundenen Verwaltungsakt (Art. 68 Abs. 1 S. 1 BayBO) beigefügt. Die Baugenehmigung erscheint auch, wie regelmäßig bei allen Auflagen 7, ohne die Nebenbestimmungen als sinnvoll und zumindest nicht offenkundig rechtswidrig. Somit ist nach allen drei dargestellten Theorien die (isolierte) Anfechtungsklage statthaft. II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO Gemäß 42 Abs. 2 VwGO muss A geltend machen, durch die Nebenbestimmungen in subjektiven Rechten verletzt zu sein. A ist Adressat der ihn belastenden Nebenbestimmungen, so dass er zumindest in seinem Recht aus Art. 2 Abs.1 GG verletzt sein könnte (Adressatentheorie). Daneben erscheint auch die Verletzung seines Grundrechts auf Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG möglich. A ist klagebefugt. III. Kein Vorverfahren, 68 VwGO, Art. 15 AGVwGO Gemäß 68 Abs. 1 S. 2 VwGO i.v.m. Art. 15 Abs. 2 AGVwGO ist das Widerspruchsverfahren entbehrlich. IV. Form, 81, 82 VwGO Nach 81 Abs. 1 VwGO ist die Klage schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Schriftlichkeit gemäß 81 VwGO ist nicht vergleichbar mit 126 BGB. Denn 81 VwGO verlangt nur, dass die Klage vom Kläger herrührt (Urheberschaft) und mit dessen Willen an das Gericht gelangt ist (Verkehrswille). Dies ist vorliegend der Fall. Der notwendige Inhalt der Klageschrift ergibt sich aus 82 VwGO. Da keine gegenteiligen Anhaltspunkte ersichtlich sind, ist davon auszugehen, dass die Klageschrift die erforderlichen Formalien aus 82 VwGO enthält. V. Frist, 74 Abs. 1 VwGO Nach 74 Abs. 1 S. 2 VwGO muss die Klage grundsätzlich innerhalb eines Monats ab Zustellung des Bescheids erfolgen. Laut Sachverhalt wurde der Bescheid und mit ihm die angefochtenen Nebenbestimmungen ordnungsgemäß am 7. September bekannt 6 BVerwGE 112, 221, 224 ff. 7 Hufen, VwPR, 14, Rn. 52.

4 Fallbesprechungen zum GK ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 11 Lösung 4 gegeben. Die nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO, 187, 188 BGB zu berechnende Monatsfrist wäre eigentlich am 7. Oktober 2011, Uhr, abgelaufen. Jedoch beginnt die Rechtsbehelfsfrist nach 58 Abs. 1 VwGO nur bei Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung zu laufen. Eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung umfasst danach auch die Angabe der Frist. Diese wurde vorliegend mit vier Wochen angegeben, obwohl die Anfechtungsfrist nach 74 Abs. 1 VwGO einen Monat beträgt. Somit liegt eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung vor, die nach 58 Abs. 2 VwGO nur zum Anlauf einer einjährigen Ausschlussfrist führt. Diese Frist ist ganz offensichtlich noch nicht abgelaufen, so dass eine Klageerhebung noch fristgemäß möglich ist. VI. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO A ist nach 61 Nr. 1 1.Alt, 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO beteiligten- und prozessfähig. Der Freistaat Bayern ist nach 61 Nr Alt. VwGO beteiligtenfähig und wird nach 62 Abs. 3 i.v.m. 3 Abs. 2 S.1 LABV von einem Vertreter der Ausgangsbehörde vertreten. VII. Ergebnis Die Klagen des N sind zulässig. C. Objektive Klagehäufung A erhebt zwei Anfechtungsklagen, bezüglich derer die Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung nach 44 VwGO vorliegen. D. Begründetheit Die Klagen sind begründet, soweit sie sich gegen den richtigen Beklagten richten, die jeweils angegriffene Auflage rechtswidrig und A dadurch in seinen Rechten verletzt ist. I. Passivlegitimation Nach Art. 53 Abs. 1 S.1, 54 Abs. 1 BayBO handelte das Landratsamt als Staatsbehörde. Nach dem Rechtsträgerprinzip des 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist daher der Freistaat Bayern passivlegitimiert. II. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen 1. Rechtsgrundlage Das Landratsamt benötigt für den Erlass der Nebenbestimmungen, die in Rechte des A eingreifen, wegen des Grundsatzes des Gesetzesvorbehaltes eine Eingriffsgrundlage. Mangels spezialgesetzlicher Regelungen ist diese Art. 36 BayVwVfG zu entnehmen. Diese Norm enthält allerdings in Abs. 1 und 2 zwei verschiedene Tatbestände. Während Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG den Erlass von Nebenbestimmungen zu gebundenen Verwaltungsakten regelt, legt Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG fest, unter welchen Voraussetzungen einem Ermessensverwaltungsakt eine Nebenbestimmung angefügt werden kann.

5 Fallbesprechungen zum GK ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 11 Lösung 5 Der Hauptverwaltungsakt ist im vorliegenden Fall eine Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 S. 1 BayBO und damit ein gebundener Verwaltungsakt. Rechtsgrundlage ist damit Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG. 2. Formelle Rechtmäßigkeit Laut Sachverhalt hat die zuständige Behörde nach Beachtung aller Verfahrensvorschriften gehandelt. Da die Auflagen auch schriftlich begründet wurden, ist dem Formerfordernis des Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG Genüge getan. 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Begrünungsanordnung Maßstab der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit ist, ob die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage gegeben sind. Dies ist vorliegend Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG. Hiernach darf ein gebundener Verwaltungsakt nur dann mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Eine besondere Zulassung der Auflage durch Rechtsvorschrift ist nicht erkennbar. Somit ist die Begrünungsanordnung nur dann rechtmäßig, wenn sie die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen der Baugenehmigung sicherstellen soll. Ein planungsrechtliches Begrünungserfordernis ist nicht erkennbar. Laut Bearbeitervermerk [tatsächlich nach Art. 60 S. 1 BayBO] hat die Behörde im Genehmigungsverfahren auch die Einhaltung bauordnungsrechtlicher Normen zu prüfen. Somit wäre die Begrünungsauflage rechtmäßig, wenn dadurch die Erfüllung von nach der BayBO bestehenden rechtlichen Anforderungen sichergestellt wird. Die Behörde beruft sich bei der Begrünungsanordnung auf Art. 7 BayBO. Art. 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayBO enthält tatsächlich eine Begrünungsregelung. Ein Bebauungsplan für das Gebiet besteht nicht, womit Art. 7 Abs. 1 S. 2 BayBO nicht anwendbar ist. Nach Art. 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayBO besteht grundsätzlich eine Begrünungspflicht für nicht überbaute Flächen, was durch den Wortlaut zum Ausdruck kommt, dass unüberbaute Flächen zu begrünen sind. Diese Pflicht ist auch durch Auflagen durchsetzbar. Allerdings gilt diese Pflicht nur, wenn dem nicht die Erfordernisse einer anderen zulässigen Verwendung entgegenstehen. A macht geltend, dass er auf der bezeichneten Fläche Stellplätze anlegen will. Die Anlegung von Stellplätzen wird von Art. 47 Abs. 1 S. 1 BayBO sogar verlangt, da bei einem Vorhaben dieses Umfangs mit Zu- und Abfahrtsverkehr zu rechnen ist und stellt eine zulässige Verwendung von Bodenflächen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 S.1 BayBO dar 8. Der Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 Nr. 2 BayBO verlangt aber das Erfordernis einer zulässigen Verwendung. Mithin ist es also nicht ausreichend, dass die Verwendung der Flächen als PKW- Stellplätze zulässig und sinnvoll ist. Vielmehr muss die Fläche für die fragliche Verwendung zumindest besser geeignet sein als die übrigen unüberbauten Flächen. Nach dem Sachverhalt eignen sich andere unüberbaute Flächen gar nicht für die Verwendung als PKW- Stellplätze, so dass von einem Erfordernis im Sinne des Art. 7 Abs. 1 S.1 Nr. 2 BayBO auszugehen ist. 8 Molodovsky, in Koch/ Molodovsky/Jehle-Rehm, BayBO, Art. 7, Rn. 20.

6 Fallbesprechungen zum GK ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 11 Lösung 6 Mithin sind die Tatbestandsvoraussetzung der Begrünungspflicht nicht erfüllt und die erste Auflage ist damit rechtswidrig. b) Kinderspielplatz Fraglich ist, ob die Anordnung für die Anlegung des Kinderspielplatzes materiell rechtmäßig ist. Das Landratsamt kann sich auch hierbei auf Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG als Rechtsgrundlage stützen. Wiederum könnte die Auflage rechtmäßig sein, wenn sie sicherstellen soll, dass genehmigungserhebliche Voraussetzungen erfüllt sind. Die zweite Auflage könnte dazu dienen, die Erfüllung der in Art. 7 Abs. 2 S. 1 BayBO geregelten gesetzlichen Anforderungen sicherzustellen. Hierin ist die Pflicht zur Anlegung eines Kinderspielplatzes bei Errichtung eines Gebäudes mit mehr als drei Wohnungen vorgesehen. A will ein neues Gebäude errichten, das 40 Wohnungen enthalten soll, womit der Tatbestand grundsätzlich erfüllt ist. Dem Sachverhalt zufolge ist in unmittelbarer Nähe auch kein anderer Spielplatz vorhanden bzw. die Errichtung eines solchen gesichert. Fraglich ist, inwieweit das sonstige Vorbringen des A beachtlich ist. Er bringt vor, dass sich die von ihm erwarteten Senioren durch den Lärm spielender Kinder gestört fühlen würden. Art. 7 Abs. 2 BayBO geht hierauf nicht ein. Allerdings ist zu beachten, dass bei fast allen Lebenssachverhalten rechtlich beachtenswerte Interessen von Menschen kollidieren und diese Kollisionen durch das Zivilrecht, zum Teil auch mit Hilfe des Sicherheitsrechts zu lösen sind. Mit anderen Worten steht es belästigten Mietern offen, gegen konkrete Störungen rechtlich vorzugehen. Das Gesetz hat in Art. 7 Abs. 2 Bay- BO aber eine Errichtungspflicht vorgesehen, ohne dass diese gegen andere Interessen abgewogen werden soll. Das Gesetz hat somit dem Interesse an der Errichtung eines Spielplatzes Vorrang vor den abstrakt entgegenstehenden Interessen eingeräumt. Eine Ablehnung der Errichtungspflicht wegen nicht in diesem Zusammenhang gesetzlich zu berücksichtigender Interessen ist nicht zulässig. Das Vorbringen des A ist insofern unbeachtlich. Des Weiteren führt A an, dass das Haus in erster Linie für ältere Menschen attraktiv sei und er primär an diese und nicht an Familien mit Kindern vermieten wolle. Er macht geltend, dass deswegen kein Bedarf für einen Kinderspielplatz bestehe. Art. 7 Abs. 2 S. 2 BayBO lässt eine Ausnahme zu, wenn die Art und Lage der Wohnungen einen Spielplatz nicht erfordern. Diese ist dann zu bejahen, wenn mit der Anwesenheit von den Bedarf auslösenden Kindern nicht zu rechnen ist, etwa bei Seniorenwohnungen oder Einzimmerappartements. 9 Das geplante Vorhaben des A umfasst aber auch zahlreiche Zwei- und Dreizimmerwohnungen, die jeweils auch für Familien mit Kindern geeignet sind, so dass deswegen nicht von einem Fortfall des Bedarfs auszugehen ist 10. Möglicherweise ist der Bedarf aber wegen der Entstehung von Seniorenwohnungen zu verneinen. Fraglich ist aber, ob es sich wirklich um Seniorenwohnungen handelt. A bringt vor, primär an Senioren vermieten zu wollen und die Gebäude deswegen barrierefrei geplant zu haben. Allein die Barrierefreiheit jedoch begründet nicht die Eigenschaft als Seniorenwohnung. Vielmehr ist die Barrierefreiheit in Art. 48 BayBO als rechtliches Erfordernis geregelt. A müsste geltend machen, dass die Wohnungen in besonderem Maße für Senioren geeignet wären und von diesen genutzt würden. Laut Sachverhalt ist der Standort für Senioren besonders attraktiv. Allerdings lässt sich nicht feststellen, dass die Wohnungen ausschließlich für Senioren konstruiert sind. Auch wenn das von 9 Jäde, in PdK-Bayern, Art. 7 BayBo, Taft, in Simon/Busse, Rn. 5 zu Art. 8 BayBO af (70.EL)

7 Fallbesprechungen zum GK ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 11 Lösung 7 ihm geplante Gebäude besonders für ältere Menschen attraktiv ist und er in erster Linie an diese vermieten möchte, so ist gerade bei der relativ hohen Anzahl von Wohnungen nicht gesagt, dass A nicht an Familien mit Kindern oder jüngere Leute, die noch Kinder bekommen könnten, vermieten würde. Laut Marktstudie ist eine Mietauslastung durch Senioren nur zu % gewährleistet, so dass im Übrigen auch Familien mit Kindern als Mieter in Betracht kommen. Auch wenn A Kinder nicht leiden kann, so wäre ein seine Mieter gerichtetes Verbot, Kinder zu bekommen oder eine Kündigung aus diesem Grund zivilrechtlich unzulässig. Vor allem besteht die Pflicht des Art. 7 Abs. 2 S. 1 BayBO, wenn eine bestimmte Anzahl von Wohnungen errichtet wird und unabhängig davon, ob Kinder in dem Gebäude wohnen oder nicht. 11 Denn Art. 7 Abs. 2 S. 1 BayBO stellt gerade eine Typisierung auf, die verhindern soll, dass die Behörde überprüfen müsste, zu welchem Zeitpunkt in welchem Haus wie viele Kinder leben. Das Gesetz stellt gerade nicht auf die Bewohnerstruktur einzelner Gebäude ab. Der abstrakte Bedarf für einen Kinderspielplatz ist daher auch nach Art und Lage der Wohnungen zu bejahen, ohne dass ein konkreter Bedarf festgestellt werden müsste. Die zweite Auflage ist somit rechtmäßig. E. Ergebnis Die Klage hinsichtlich der Begrünungsauflage ist zulässig und begründet, die Klage hinsichtlich der Auflage zur Anlegung des Spielplatzes ist zulässig, aber unbegründet. 11 Taft, in Simon/Busse, Rn. 4 zu Art. 8 BayBO af (70.EL)