EMIR verabschiedet Ein Überblick über die neuen Regeln für OTC-Derivate

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1 EMIR verabschiedet Ein Überblick über die neuen Regeln für OTC-Derivate Wolfgang Greiner / Dr. Konrad Mair Inhalt Rechtlicher, ökonomischer und politischer Rahmen... 1 Pflicht zum Clearing qualifizierter OTC-Derivatekontrakte über CCP... 1 Reporting an Transaktionsregister... 4 Wertung und Ausblick... 6 Rechtlicher, ökonomischer und politischer Rahmen Am Donnerstag, wurde im Europäischen Parlament die Verordnung über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR 1 ) mit großer Mehrheit verabschiedet. Da der Rat bereits die Zusage getroffen hat, den vorliegenden Text zu billigen, wird die EMIR in der nun aktuellen Fassung zeitnah (zwanzig Tage nach Ihrer Veröffentlichung im EU-Amtsblatt) in Kraft treten. Die Verordnung setzt die Übereinkunft der G20 in Pittsburgh vom September 2009 um, in der vereinbart wurde, eine Clearing- und Meldepflicht für OTC-Derivate einzuführen. Hintergrund dieser regulatorischen Vorgaben sind die Erfahrungen der Finanzkrise, bei der insbesondere die Intransparenz und das komplexe System gegenseitiger Abhängigkeiten aus OTC-Derivaten als relevantes Risiko für die Finanzmarktstabilität eingestuft wurden. 2 Die neu geschaffene Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA 3 ) soll für die einheitliche Umsetzung der Verordnung Entwürfe für Standards entwickeln und erhält umfangreiche Entscheidungs- bzw. Eingriffsbefugnisse. 4 Pflicht zum Clearing qualifizierter OTC-Derivatekontrakte über CCP 5 CCP-Clearingpflichtige Akteure: Den Derivatemarkt kennzeichnen hohe Marktvolumina, die entstehen, da die Marktteilnehmer in bilateralen Verträgen, Derivatepositionen durch Kauf und Verkauf mit unterschiedlichen Kontrahenten glattstellen, was bedingt, dass die Kontrakte bis zur (möglichen) Auszahlung weiterlaufen, die tatsächlichen Nettozahlungen dann jedoch viel geringer sind. Die hohen Volumina und der fehlende Überblick über mögliche Zahlungsverpflichtungen führte bspw. im Vorfeld 1 European Market Infrastructure Regulation 2 Vgl. Erwägungsgrund 4 und 5, EMIR 3 European Securities and Markets Authority 4 Die Umsetzung als europäische Verordnung und Entwicklung einheitlicher Vorgaben soll Aufsichtsarbitrage verhindern. 5 CCP ist die Abkürzung für central counterparty bzw. zentraler Kontrahent.

2 der Insolvenz von Lehman Brothers, Inc. oder der Umschuldung von Griechenland zu hoher Unsicherheit über mögliche hohe Verluste einzelner Marktteilnehmer und der Furcht vor einer Kettenreaktion, für den Fall, dass einzelne Schuldner ihren Verpflichtungen nicht nachkommen können. 6 Mit der nun eintretenden Clearingpflicht über einen zentralen Kontrahenten (CCP) tritt in die jeweiligen OTC-Derivate der CCP als Vertragspartner ein, wodurch aus einem Geschäft zwei werden, das Kontrahentenrisiko jedoch mittels Aufrechnung erheblich reduziert wird (Abbildung 1). 7 Nach Art. 3 der Verordnung gilt die Clearingpflicht für alle finanziellen Gegenparteien 8. Daneben unterstehen auch nicht finanziellen Gegenparteien nach Art. 10 EMIR der Clearingpflicht, sofern die Transaktionen, die noch von der Kommission auf Vorschlag der ESMA festzulegende Materialitätsgrenze durchschnittlich in einem Zeitraum von dreißig Tagen überschreiten. Clearingpflichtig werden Geschäfte bei nichtfinanziellen Gegenparteien hingegen dann nicht, wenn sie direkt der Risikoreduzierung aus Geschäfts- bzw. Finanzierungstätigkeiten zurechenbar sind. Der Clearingpflicht kommt man über eine Mitgliedschaft als Clearingmitglied / Clearing Member beim CCP direkt nach oder indem man als Kunde / Client über ein Clearingmitglied abwickeln lässt. 9 Ein Beispiel zweier Kunden mit dem Clearing über zwei verschiedene Mitglieder findet sich in Abbildung Im Falle Griechenlands entstanden aus CDS-Bruttovolumen von 70 Mrd. EUR Nettozahlungsverpflichtungen von 3,2 Mrd. EUR, vgl. Financial Times Deutschland online, v Exposures gegenüber dem CCP unterliegen speziellen Eigenmittelanforderungen, vgl. dazu den Fachbeitrag Zweites Baseler Konsultationspapier zu CCPs, Mair (2011), online auf 8 Dieser neue Sammelbegriff schließt nach Art. 2 Abs. 8 EMIR Wertpapierfirmen, Kreditinstitute, Versicherungen, Rückversicherungen und verschiedene Formen von Investmentfonds ein. 9 Vgl. Art. 4 Abs. 3 S. 2 EMIR. Die Clearing Member bzw. Clients selbst werden durch die organisatorischen und aufsichtsrechtlichen Anforderungen an einen CCP sowie Wohlverhaltensregeln geschützt. Diese nehmen einen großen Bereich der EMIR in den Art ein, was jedoch nicht im Fokus dieses Fachbeitrags ist. 10 Die Abbildung greift eine mögliche Struktur beispielhaft auf. Marktstandard ist aktuell, dass beide Clients denselben Clearing Member heranziehen, um das Geschäft zentral clearen zu lassen. 1 PLUS i GmbH April von 7

3 Es ist zu erwarten, dass eher größere, handelsaktive Häuser die Direktmitgliedschaft wählen, da die Anforderungen, wie die Beteiligung am Ausfallfonds, Mindestanforderungen an Umsätze, Eigenkapital und Rating relativ hoch sind. 11 Ausnahmeregelungen für gruppeninterne Geschäfte: Erst im finalen Text der Verordnung wurde klar, dass unter dem Sammelbegriff gruppeninterne Geschäfte nach Artikel 3 EMIR, die nach Art. 4 Abs. 2 EMIR von der Clearingpflicht befreit werden können, neben konzerninternen Geschäften auch Geschäfte zwischen finanziellen Gegenparteien, die demselben institutsbezogenen Sicherungssystem angehören, gefasst werden, was bspw. für Sparkassen oder Genossenschaftsbanken von besonderer Relevanz ist. 12 Um die Befreiung von der Clearingpflicht gruppeninterner Geschäfte auch tatsächlich in Anspruch nehmen zu können, müssen beide Parteien nach Art. 4 Abs. 2 S. 2f. EMIR bei den jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden einmalig dreißig Kalendertage vor den ersten Derivatetransaktionen die Inanspruchnahme anmelden. Die Befreiung wird dann wirksam, wenn während dieser dreißig Kalendertage kein Widerspruch der Aufsichtsbehörde(n) erfolgt, falls diese zu der Einschätzung kommen, dass die Voraussetzungen des Artikels 3 EMIR nicht zureichend erfüllt sind. 13 Eine spätere Entsagung der Befreiung ist möglich, wenn die Voraussetzungen der Inanspruchnahme nicht mehr erfüllt werden. CCP-Clearingpflichtige Produkte: Die CCP-Clearingpflicht erstreckt sich grundsätzlich auf alle Derivateklassen, die von der ESMA als geeignet bzw. qualifiziert (eligible) eingestuft wurden. 14 Eine erste Feststellung seitens der ESMA ist bis zum 30. September 2012 der EU-Kommission vorzulegen. 11 Vgl. dazu bspw. die Anforderung des zentralen Kontrahenten LCH.Clearnet auf 12 Vgl. Art. 3 Abs. 2b EMIR. Erwägungsgrund 38, S. 4 EMIR sieht jedoch einen angemessenen Austausch von Sicherheiten zur Verminderung gruppeninterner Kontrahentenrisiken vor. 13 Bei Streitfällen soll die ESMA einen Einigungsprozess unterstützen, vgl. Art. 4 Abs. 2, S. 5 EMIR. Es bleibt abzuwarten, ob z. B. Sparkassen, die miteinander Derivate handeln, eine einmalige, gruppenweite Anmeldung vornehmen. 14 Das genaue Vorgehen und Eckpunkte sind in Art. 4 EMIR festgehalten. 1 PLUS i GmbH April von 7

4 Erst wenn diese Einstufung erfolgt und publiziert ist, werden nach Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2b, i EMIR die ab diesem Zeitpunkt in der jeweiligen Derivateklasse geschlossenen Transaktionen CCP-clearingpflichtig, sofern nach Art. 4 Abs. 2 b, ii EMIR die Mindestrestlaufzeit der Kontrakte überschritten ist. 15 Die Kriterien für die Qualifizierung durch die ESMA sind ihr systemisches Risiko, ihre Liquidität und die Verfügbarkeit fairer, verlässlicher und marktgerechter Preise. Überdies ist zu berücksichtigen, dass natürlich nur ein CCP-Clearing vorgenommen werden kann, sofern die jeweilige Derivateklasse von einem zugelassenen CCP auch angeboten wird. Sofern die ESMA eine Klasse in der Clearingpflicht sieht, die noch nicht angeboten wird, wird eine entsprechende Ausschreibung stattfinden. Reporting an Transaktionsregister Eine weitere zentrale regulatorische Vorgabe besteht nach Art. 9 EMIR in Form der zukünftigen Meldepflicht für Derivatekontrakte. Gegenparteien und CCPs haben demnach sicherzustellen, dass die Einzelheiten aller geschlossenen Derivatekontrakte 16 und jegliche Änderung oder Beendigung von Kontrakten an ein gemäß Art. 55 EMIR registriertes 17 oder gemäß Art. 77 EMIR anerkanntes 18 Transaktionsregister gemeldet werden. Dabei sind die entsprechenden Einzelheiten spätestens an dem auf den Abschluss, die Änderung oder Beendigung des Kontraktes folgenden Arbeitstag zu melden. Die Meldepflicht umspannt alle Derivatekontrakte, welche a) vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der EMIR geschlossen wurden und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung noch ausstehen, b) am oder nach dem Tag des Inkrafttretens der Verordnung geschlossen werden. Der Anwendungsbereich der Meldeplicht reicht damit um ein Vielfaches weiter, als derjenige der Clearingpflicht. 15 Diese ist noch nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2c EMIR von der ESMA bzw. Kommission festzulegen. 16 Hierunter fallen alle Derivatekontrakte bzw. Derivate, welche in Anhang I Abschnitt C Nummern 4 bis 10 der Richtlinie 2004/39/EG bzw. in den Art. 38und 39 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 als Finanzinstrumente aufgeführt respektive definiert sind. 17 Voraussetzung für eine Registrierung gemäß Art. 55 EMIR ist, dass es sich bei dem Transaktionsregister um eine in der Europäischen Union niedergelassene Rechtsperson handelt. 18 Möchte ein in einem Drittland ansässiges Transaktionsregister Dienstleistungen und Tätigkeiten für ein der EU ansässige Körperschaften erbringen, so muss es von der ESMA nach Art. 77, Abs. 2 anerkannt werden. 1 PLUS i GmbH April von 7

5 Die Meldung per se kann von der meldepflichtigen Gegenpartei oder dem CCP delegiert werden (Abbildung 3). 19 Es ist jedoch sicherzustellen, dass die Einzelheiten der Derivatekontrakte ohne Mehrfachmeldung gemeldet werden. Die finale Konkretisierung der zu meldenden Einzelheiten ist noch durch die ESMA auszuarbeiten 20. Art. 9, Abs. 5 EMIR erklärt, dass zumindest die folgenden Informationen Gegenstand der Meldung sein müssen: a) Die Identität der Gegenparteien und falls abweichend der Träger der daraus erwachsenden Rechte und Pflichten ist zu melden. b) Zudem muss die Meldung die wesentlichen Kontraktmerkmale, wie die Art des Kontrakts, der Basiswert, die Fälligkeit, der Nominalwert, der Preis und das Abwicklungsdatum enthalten. Steht kein Transaktionsregister zur Verfügung, so sind die dargestellten Einzelheiten bis auf weiteres an die ESMA zu melden, welche dann sicherstellt, dass die in Art. 81, Abs. 2 EMIR aufgeführten Adressaten Zugang zu den relevanten Daten haben, um ihren jeweiligen Aufgaben nachkommen zu können Art. 9, Abs. 4 EMIR stellt diesbezüglich klar, dass hierbei nicht gegen Beschränkungen verstoßen wird, die aufgrund von Vertrags-, Gesetzes-, Regelungs- oder Verwaltungsbestimmungen für die Weitergabe von Informationen gelten. 20 Auch dies ist Teil der bis 30. September 2012 durch die ESMA der EU-Kommission vorzulegenden Entwürfe technischer Regulierungsstandards. 21 Aktuell gibt es noch keine i. S. d. EMIR registrierte bzw. anerkannte Transaktionsregister. Es ist aber davon auszugehen, dass etablierte Anbieter wie etwa Trioptima in Stockholm, die international agierende DTCC oder das noch junge REGIS-TR, ein von BME und Clearstream neu gegründetes Unternehmen mit Sitz in Luxemburg, zugelassen werden. 1 PLUS i GmbH April von 7

6 Wertung und Ausblick Mit der Verabschiedung der EMIR enden lange politische Diskussionen zur Begrenzung der Systemrisiken aus dem Derivatemarkt. Die Pflichten zum Clearing über zentrale Kontrahenten, wie auch die Meldungen an Register auf Transaktionsbasis, die auch gewöhnliche Wirtschaftsunternehmen betreffen kann, sind durchaus ein merklicher Einschnitt in die bisherige Vertragsfreiheit eines als berechtigterweise intransparent betrachteten OTC- Markts. Hinterfragt werden kann allerdings, ob das Clearing über CCPs wirklich die erwünschte höhere Systemstabilität und volle Transparenz leisten kann. Die vielerlei Vorschriften für CCPs selbst deuten schon darauf hin, dass die nun entstehende Risikokonzentration bei den CCPs nicht außer Acht gelassen werden darf. Hinzu kommt, dass der Markt nicht unbedingt transparenter wird, wenn im Beispielfall (Abbildung 2) bislang einfacher Transaktionen zwischen nicht finanziellen Parteien aus einer Geschäftsbeziehung vier werden. 22 Fraglos ist, dass Derivate als Mittel zur Risikoabsicherung für Marktteilnehmer infolge der höheren Transaktionskosten teurer und damit auch ineffizienter werden. Die bislang im Derivateumfeld gut verdienenden Banken werden gleichsam geringere Erträge erwirtschaften können. Einige davon sehen hier andererseits neue Chancen, als Clearingmitglied im Derivatehandel mit kleineren Parteien Erträge zu erwirtschaften. Dennoch - so rigoros wie die Pressemitteilung des Parlaments anmutet 23, ist die Regulierung dann doch nicht. So wurden im Gegensatz zu den allumfassenden Meldepflichten durchaus viele Ausnahmen von der Clearingpflicht geschaffen. Dazu gehören Schwellenwerte, sowie die Tatsache, dass nur standardisierte Derivate, die von ESMA bzw. Kommission als clearingfähig eingestuft wurden, auch clearingpflichtig sind. Es stellt sich die Frage, inwiefern die Clearingpflicht hier nicht zukünftig mit noch komplexeren Produkten umgangen wird. Wenigstens werden diese dann aber immerhin den Meldepflichten unterliegen. Nichtfinanzielle Gegenparteien können sich zudem auf die Ausnahme der Absicherung berufen, die in der Praxis wohl nur schwer zu widerlegen sein wird. Sparkassen und Genossenschaftsbanken dürfen sich darüber freuen, dass auch gruppeninterne Geschäfte von der CCP-Clearingpflicht befreit werden können. Inwieweit tatsächlich von der Gruppenfreistellung Gebrauch gemacht wird, ist aktuell noch nicht abschließend beurteilbar. Im Zuge der Umsetzung von Basel III in europäisches Recht (aktuelle Fassung der Capital Requirements Regulation CRR ) zeichnet sich ab, dass ein institutsbezogenes Sicherungssystem i. S. d. Art. 108, Abs. 7 CRR 24 prinzipiell nicht die Bonitätsänderungen seiner Mitglieder einschließt. Für eine clearingbefreite gruppeninterne Transaktion käme demzufolge zwar ein Risikogewicht für das Kontrahentenausfallrisiko von null Prozent zum Tragen, jedoch wäre dann das CVA-Risiko 25 der Transaktion zu quantifizieren und mit Eigenkapital zu unterlegen. Sollte die 22 Wie in Abbildung 2 gezeigt. Durch notwendige Kontotrennungen kann sich die Zahl der Einzeltransaktionen pro Geschäft noch weiter erhöhen. 23 Vgl. Europäisches Parlament, Pressemitteilung vom Vgl. die aktuelle Fassung der CRR vom , abrufbar unter 25 Vgl. Art. 372, Abs. 4 CRR i. V. m. Art. 108, Abs. 6 und 7 CRR. 1 PLUS i GmbH April von 7

7 Transaktion alternativ doch über einen CCP abgewickelt werden, wäre keine Eigenkapitalunterlegung auf Client-Seite zu leisten. Gesetzt dem Fall, dass jedoch für diese Clearingdienstleistung eine Gebühr zu entrichten ist, ist im Einzelfall zu untersuchen, welche Variante schlussendlich die günstigere ist. Die Details für sämtliche Vorgaben sind ohnehin in außergewöhnlich hohem Maße noch nicht gesetzt. An vielen Stellen muss die ESMA, häufig unter Einbeziehung von Konsultationen noch technische Durchführungsstandards entwickeln, die für die Marktteilnehmer hinsichtlich der Feinheiten entscheidend werden. 1 PLUS i unterstützt ihre Kunden bereits heute mit Seminarangeboten sowie in aktuellen Beratungsprojekten bei der Umsetzung der neuen Vorgaben und wird Sie gerne über weitere Entwicklungen informieren. 1 PLUS i GmbH April von 7