Die Leistungsbeschreibung auf dem Prüfstand - Wegweiser für die Vertragsparteien

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1 Die Leistungsbeschreibung auf dem Prüfstand - Wegweiser für die Vertragsparteien Referent: Rechtsanwalt Bernd Morgenroth Fachanwalt für Bau-und Architektenrecht Schlichter/Schiedsrichter SO-Bau BSKP Dr. Broll Dr. Seid Kaufmann & Partner Fetscherstraße Dresden Tel Fax

2 Der Bauvertrag eine Reise ins Ungewisse? Beim Bauvertrag geht es um Planung und Ausführung, um Kooperation - und damit insgesamt um eine Reise ins Ungewisse. Bauvorhaben weisen oft komplizierte technische Fragen auf, die wirtschaftliche Seite stellt die Beteiligten vor kaufmännische Herausforderungen. Zur Regelung der Selben ist erforderlich ein vollumfänglicher und klarer Vertrag zur Lösung für voraussichtliche mögliche Konflikte. Folie 2 von 41

3 Was die Leistungsbeschreibung angeht, so hat jede Partei ihre Vorstellungen: Der Auftraggeber (AG) will einen bestimmten Werkerfolg herbeiführen und selbstverständlich innerhalb des Werkerfolges bestimmte planerische Vorgaben erfüllt sehen Der Auftragnehmer (AN) will sicherlich gleichfalls einen Werkerfolg herbeiführen, muss aber vor allem die Kalkulation der anfallenden Kosten und der vorzunehmenden Leistungsschritte für das Erreichen des Leistungserfolges von Vornherein verlässlich für sich prüfen und einschätzen können Folie 3 von 41

4 Hohe Anforderungen an die Beschreibung der geschuldeten Leistungen Die Definition des Werkvertrages im 631 BGB lautet: Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung zur vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein Folie 4 von 41

5 Welches Werk aufgrund eines Bauvertrages herzustellen ist, sagt das Gesetz zwangsläufig nicht. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/B bestimmt lapidar: Die auszuführende Leistung wird nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt Folie 5 von 41

6 Gemeint ist damit der Gesamtgegenstand des im Einzelfall abgeschlossenen Bauvertrages, also Art und Umfang der insgesamt vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen. Welche Leistung dies sein soll und welche wie und wann bezahlt wird, muss durch die Vertragsverhandlung bzw. Vertragsbestimmung geklärt und eindeutig definiert werden. Folie 6 von 41

7 Bereits die präzise und vollständige Beschreibung eines Bauvorhabens ist regelmäßig schwierig. Ein Bauvorhaben setzt eine umfassende Planung voraus. Die Beschreibung der geschuldeten Leistung erfordert beispielsweise Angaben zur Qualität, zu Größen und Mengen, zum Material der Verfahrenstechniken. Folie 7 von 41

8 Auch wenn eine funktionale Leistungsbeschreibung gewählt wird, muss der geschuldete Leistungsumfang präzise beschrieben werden. Das Ziel die Errichtung eines Bauvorhabens oder die Erstellung einer Planung hierfür wirft regelmäßig zahlreiche technische Fragen auf. Folie 8 von 41

9 Die Formulierung der Leistungsbeschreibung, der Leistungsverzeichnisse, also die technisch richtige und vollständige Beschreibung unterliegt dem projektverantwortlichen Technikern. Die kaufmännisch richtige und vollständige Berücksichtigung unterliegt den projektverantwortlichen Kaufleuten. Folie 9 von 41

10 Trotzdem kommt dem Juristen häufig eine sehr wichtige Rolle, sofern er im Vorfeld mit eingebaut wird, zu, denn es unterliegt ihm, kritisch zu hinterfragen, ob die Leistungsbeschreibung präzise und vollständig ist, wobei es seine Aufgabe ist auf die Bedeutung gerade dieses entscheidenden Vertragsarguments hinzuweisen und die damit verbundenen Risiken zu erläutern. Anfälligkeiten für Nachträge oder Mangelansprüche können letzten Endes nur von einem Baujuristen erfüllt werden. Folie 10 von 41

11 Leistungsbeschreibungselemente» Werkerfolg» Konkrete Leistungsbeschreibungselemente» Standardisierte Leistungsbeschreibungselemente Folie 11 von 41

12 Der Werkerfolg wird durch dem Zweck (Funktionalität) des Bauwerkes bestimmt. Folie 12 von 41

13 Die konkreten Leistungsbeschreibungselemente (z. B. Baubeschreibung und Leistungsverzeichnis) beschreiben die Anforderungen der Leistungen für das konkrete Bauvorhaben. Sie werden für das jeweilige Bauvorhaben individuell erstellt oder angepasst. Folie 13 von 41

14 Die standardisierten Leistungsbeschreibungselemente werden für eine Vielzahl von Bauvorhaben erstellt (es kann sich um Gesetze handeln, wie z. B. BauGB, Bauordnung und sonstige Normen, die die VOB Teil C oder, Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Folie 14 von 41

15 Werkerfolg Bei jedem Bauvertrag schuldet der Unternehmer ein Erfolg nämlich ein funktionsfähiges Bauwerk bzw. Gewerk oder Teilgewerk. Die gilt unabhängig davon, ob dieser Erfolg oder das Bausoll im Übrigen detailliert beschrieben ist oder eine vollständige Baubeschreibung vorliegt: Folie 15 von 41

16 Ein einfaches Beispiel aus der Rechtsprechung: auch wenn nicht ausdrücklich vertraglich vereinbart ist, dass ein Dach dicht sein soll, so entspricht es nach der ständigen Rechtsprechung des BGH den allgemeinen Erfordernissen, nämlich dem Werkerfolg, dass ein Dach dicht zu sein hat. Dies ist vor allem vor dem Hintergrund des Mangelbegriffs wichtig. Sollten hiermit allerdings aufgrund eines lückenhaften oder zweifelhaften Leistungsverzeichnisses Mehrkosten oder Sowiesokosten entstehen, so beinhaltet dies die Frage nach mehrvergütungspflichtigen Nachträgen. Folie 16 von 41

17 Daraus folgt, dass es einen mangelrechtlichen Erfüllungsbegriff und einen vergütungsrechtlichen Erfüllungsbegriff gibt.» Mangelrechtlich schuldet der AN ein funktionstüchtiges Werk, unabhängig davon, ob sich die Funktionstauglichkeit mit der konkret beschriebenen Leistung erreichen lässt» Vergütungsrechtlich schuldet der AN nur das vertraglich vereinbarte Bausoll Eine Differenz zwischen dem mangelrechtlichen und dem vergütungsrechtlichen geschuldeten Werkerfolg kann Grund einer Nachtragsforderung, gleichermaßen wie die Pflicht Bedenken (gegen die vorgesehene Ausführungsart) oder Behinderung anzuzeigen. Folie 17 von 41

18 Konkrete Leistungsbeschreibungselemente Diese sind Leistungsbeschreibungselemente, die das bestimmte Bauwerk in seiner Ausführungsart beschreiben. Es kann eine detaillierte Leistungsbeschreibung oder eine funktionale Leistungsbeschreibung oder eine Mischform vorliegen. Keine Verwechselung mit den Begriffen von Einheitspreis und Pauschalvertrag! Bei letzterem geht es lediglich um die Frage der Vergütung, der Gegenleistung. Bei der Leistungsbeschreibung geht es um die Erfüllung des Bausolls, dem Werkerfolg. Folie 18 von 41

19 Der private Auftraggeber ist bei der Wahl der Art der Leistungsbeschreibung frei. Er kann funktional, detailliert oder in Mischform den Auftrag vergeben. Dem öffentlichen Auftraggeber schreibt 9 Nr. 6 VOB/A in der Regel die Ausschreibung nach Leistungsverzeichnis vor. Zudem wird im 9 Nr. 1-6 VOB/A geregelt, dass die Leistung eindeutig zu beschreiben ist, dem AN kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden soll, die die Preisermittlung bestimmenden Umstände anzugeben sind, die Verwendung der verkehrsüblichen Bezeichnungen und Normen, sowie die Verwendung von bestimmten Erzeugnissen, Verfahren und Markennamen zu beachten ist. Folie 19 von 41

20 Detaillierte Leistungsbeschreibung Bei einer solchen Leistungsbeschreibung wird der AN verpflichtet, das ausdrücklich beschriebene Bausoll zum vereinbarten Vertragspreis zu errichten. Abweichungen lösen einen Nachtragsanspruch aus. Ergänzt wird das Leistungsverzeichnis z. B. durch Pläne, Zeichnungen, Gutachten, Bauvertragsunterlagen und der Baugenehmigung. Sehr viel gefährlicher aus der Sicht des AN ist die sog. funktionale Leistungsbeschreibung. Hierbei wird die Funktion des Gewerks oder des Bauwerks exakt beschrieben. Diese Funktion muss erreicht werden. Die Leistung wird oft nicht so detailliert beschrieben, wie bei Verwendung eines Leistungsverzeichnisses. Folie 20 von 41

21 Sie reicht von der globalen (pauschalen) Leistungsbeschreibung bis zur Funktionalbeschreibung mit detaillierten Leistungsverzeichnissen. Der Unternehmer muss die Ausführung der Bauleistung bei jeder funktionalen Beschreibungsvariante im Detail planen. Er trägt also das Risiko einer unvollständigen Planung. Er muss alles bauen, was für die Zweckerreichung erforderlich ist. Folie 21 von 41

22 Standardisierte Leistungsbeschreibungselemente Hierbei handelt es sich um Leistungsbeschreibungselemente, die in verschiedenen Regelwerken aufgestellt sind, hierzu gehören z. B. etwaige zusätzliche Vertragsbedingungen, zusätzliche technische Vertragsbedingungen (ZTV), VOB/B, VOB/C, die anerkannten Regeln der Technik, öffentlich-rechtliche Vorschriften, Herstellerrichtlinien etc. Folie 22 von 41

23 Häufig entsteht grundlegender Streit zwischen den Bauvertragsparteien über die Frage, ob die mit Mehrkosten verbundene Leistungserbringung von der Preisvereinbarung erfasst war. Diese Frage ist häufig schwierig zu beantworten, wenn die vertraglichen Regelungen unklar, unvollständig und missverständlich sind. Es ist deshalb erstes Gebot für alle Bauverträge, die zu erbringenden Leistungen vollständig, klar und unmissverständlich zu beschreiben, wie es auch öffentlichen Auftraggebern nach 9 Nr. 1 VOB/A auferlegt wird. Verstöße gegen dieses Gebot sind die häufigste Ursache für Auseinandersetzungen über die Berechtigung von Nachtragsforderungen oder aber auch die Frage, ob ein Mangel vorliegt. Folie 23 von 41

24 Seit der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 gilt die sog. Beschaffenheitsvereinbarung als dem Mangelbegriff zugrunde liegende Vorgabe. Demnach muss die Leistung nicht nur funktional einwandfrei sein, sondern sie muss auch dem entsprechen, was in der Leistungsbeschreibung enthalten ist und darf nicht abweichen, egal ob es sich um eine Abweichung in Form einer Schlechtleistung oder sogar einer Besserleistung (bei aliud ) handelt. Es kommt einzig und allein darauf an, was zwischen den Parteien vereinbart wurde und ob dies exakt und detailgetreu auch wirklich durchgeführt wurde. Folie 24 von 41

25 Eventuell können aber auch Leistungsbeschreibungen unvollständig sein, dann müssen sie möglicherweise im Wege der Vertragsauslegung anderweitig geklärt werden. Zum einen wird sicherlich immer auf den Leistungserfolg abgestellt bzw. den grundsätzlichen Werkerfolg, wie es sich aus dem jeweiligen zu erbringenden Teilgewerk ergibt. Zudem gibt es auch Allgemeine Geschäftsbedingungen, allgemeine technische Vertragsbedingungen oder zusätzliche technische Vertragsbedingungen, die ggf. klären, wie denn der genaue Leistungsbeschrieb zu verstehen ist. Folie 25 von 41

26 Besondere Beachtung genießen Nebenleistungen, die in der VOB/C bzw. den jeweiligen DIN enthalten sind. Sie gehören auch ohne besondere Erwähnung in der Leistungsbeschreibung zur Vertragsleistung nach 2 Nr. 1 VOB/B. Sie werden also nicht gesondert vergütet, auch wenn der Auftraggeber sie nachträglich fordert. Folie 26 von 41

27 Beispiele von Nebenleistungen sind gemäß DIN Ziffer 4.1 z. B. nach 4.11 Einrichten und Räumen der Baustelle einschließlich der Geräte und dergleichen, 4.12 Vorhalten der Baustelleneinrichtung, 4.16 Heranbringen von Wasser und Energie von den vom Auftraggeber auf der Baustelle zur Verfügung gestellten Anschlussstellen zu den Verwendungsstellen 4.17 Liefern der Betriebsstoffe. Folie 27 von 41

28 Besondere Leistungen sind Leistungen, die nicht Nebenleistungen sind. Sie gehören dann nur zur vertraglichen Leistung, wennsieinder Leistungsbeschreibung besonders erwähnt sind. Sind sie nicht erwähnt, kann ihre Erbringung grundsätzlich einen gesonderten Vergütungsanspruch auslösen, wenn die sonstigen Voraussetzungen der 2 Nr. 5 bis Nr. 8 VOB/B vorliegen. Folie 28 von 41

29 Besondere Leistungen sind nach DIN Ziffer 4.2 z. B besondere Schutzmaßnahmen gegen Witterungsschäden, Hochwasser und Grundwasser Bereitstellen von Teilen der Baustelleneinrichtung durch andere Unternehmen oder Auftraggeber besondere Maßnahmen aus Gründen des Umweltschutzes, der Landes- und Denkmalpflege. Folie 29 von 41

30 Ermittlung des Vertragsinhalts bei widersprüchlicher oder unklarer Leistungsbeschreibung Unklarheiten können entstehen, weil eine Leistung im Vertrag entweder gar nicht beschrieben ist oder weil die Leistung unvollständig beschrieben ist oder weil in den Vertragsgrundlagen zu einem bestimmten Punkt widersprüchliche Angaben vorhanden sind. In einem solchen Fall muss eine juristische Auslegung des Vertragsinhalts vorgenommen werden. Die sonstigen Umstände des Vertragswesens müssen geprüft werden und herangezogen werden, der wirkliche Wille der Parteien ist zu erforschen. Folie 30 von 41

31 Zur Leistungsbeschreibung im Sinne von 1 Abs. 2 VOB/B gehören sämtliche Unterlagen, mit denen die vertraglich geschuldete Leistung beschrieben wird. Das können sein - die Baubeschreibung - das Leistungsverzeichnis - die Ausführungspläne - Herstellervorschriften Folie 31 von 41

32 Beispiel: Der BGH entschied im Jahre 2003 folgenden Fall: In der Baubeschreibung war für ein Einfamilienhaus eine Kellertreppe detailliert beschrieben, aber in den ebenfalls zu den Vertragsunterlagen gehörenden Plänen war keine Kellertreppe eingezeichnet. Sowohl die Baubeschreibung als auch die Pläne sollten Vertragsbestanteil sein. In dem geschilderten Fall hatte der BGH entschieden, dass der AN auch die Herstellung der Kellertreppe schuldete. Er stellt dabei darauf ab, dass ein Bauvertrag als ein sinnvolles Ganzes auszulegen ist und bei etwaigen Lücken oder Unklarheiten eine Vertragsauslegung vorzunehmen ist (BGH, IBR 2003, Seite 117). Folie 32 von 41

33 Allerdings kann dieser Fall auch damit gelöst werden, dass bestimmte Rangfolgen in den vertraglichen Regelungen des Vertragswerkes enthalten sind, d. h., dass in bestimmter Reihenfolge mit bestimmten Prioritäten die jeweiligen Vertragsbestandteile gelten. In der Regel wird dies immer das Angebot bzw. das Leistungsverzeichnis sein, gefolgt von Plänen und von Beschreibungen der VOB/B bzw. der VOB/C (Nebenleistungen und besondere Leistungen etc.) sowie sonstiger Herstellervorschriften etc. Sie erleichtern die Findung, was tatsächlich zwischen den Parteien geschuldet ist. Folie 33 von 41

34 Allerdings haben die Vertragsparteien dann auch genauestens bei Vertragsabschluss zu prüfen, ob es Widersprüche bei diesen Vertragsbestandteilen gibt (z. B. LV <-> Plan) Folie 34 von 41

35 Häufige Änderung des Leistungsinhalts 1Nr.3VOB/Bregelt, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen bleibt dem Auftraggeber vorbehalten. Ausgeglichen wird dieses einseitige Leistungsänderungsrecht des Auftraggebers durch zusätzliche Vergütungsansprüche des Auftragnehmers für geänderte oder vertraglich nicht vorgesehene Leistungen, wobei immer darauf zu achten ist, dass diese sog. Nachträge (insbesondere im Fall des 2 Nr. 6 VOB/B) rechtzeitig und vor Leistungsausführung anzukündigen sind. Folie 35 von 41

36 Fazit: Die Leistungsbeschreibung ist im Grunde genommen der Kopf des Bauwerkvertrages. Es geschieht leider in der Praxis zu häufig, dass Auftragnehmer sich bei öffentlichen Ausschreibungen zu sehr auf die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses des öffentlichen Auftraggebers verlassen (die sehr häufig unvollständig und unstimmig sind), gleich wie bei privaten Bauvorhaben Auftragnehmer zu unkritisch häufig mit den vorgegebenen Leistungsinhalten umgehen. Folie 36 von 41

37 Eine genaue Tiefenprüfung dessen, was eigentlich vom Auftraggeber verlangt wird, ist unbedingt angebracht. Umgekehrt hat der Auftraggeber regelmäßig darauf zu achten, dass seine Projekt- und Planungsverantwortlichen eine richtige und vollständige Ausschreibung vornehmen, ansonsten erhebliche Mehrkosten durch nachtragspflichtige Mehrleistungen die Folge sind (Beispiel Stadionbau Dresden). Folie 37 von 41

38 Was die Beschreibung der Leistungen vor dem Hintergrund von Qualität und Mangelfreiheit angeht, so ist stets darauf zu achten, dass der Auftragnehmer sich genau am Leistungssoll orientiert. Ist er entweder bei Vertragsabschluss oder später der Auffassung, dass die vorgegebene Leistungsbeschreibung eine möglicherweise fehlerhafte Leistung in sich birgt oder gar einen Mangel produziert, ist er nach 4 Nr. 3 VOB/B stets gehalten, entsprechend Bedenken anzuzeigen, ansonsten er genauso verantwortlich wird für die Mangelhaftigkeit des Bauwerks wie z. B. der falsch ausschreibende Planer oder Bauüberwacher, dessen Kontrollpflichten möglicherweise verletzt wurden. Folie 38 von 41

39 Die Anforderungen an eine ordentliche Überprüfung der Leistungsbeschreibung sind seit der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 wichtiger denn je: Denn es gilt der Beschaffenheitsgrundsatz, der jedem Auftragnehmer in die Pflicht nimmt (unabhängig davon, ob möglicherweise seine Leistung sogar qualitativ besser ist als die ausgeschriebene) sich strikt an den Leistungsvorgaben des Auftraggebers zu orientieren. Ansonsten macht er sich auch gegenüber Auftraggebern sehr schnell erpressbar. Folie 39 von 41

40 Daher sei Auftraggebern wie Auftragnehmern, um vor allem Mehrkosten, erhebliche Mängel und teure, langwierige Streitigkeiten auf Baustellen zu vermeiden oder gar Aufträge zu verlieren, von vornherein angeraten, sich proaktiv im Vorfeld beraten zu lassen und ggf. bei Unklarheiten Baujuristen eine Tiefenprüfung zu überlassen, bevor die Reise ins Ungewisse zu einem teuren Ende führt. Folie 40 von 41

41 Danke schön!