Freistellung von der Arbeit

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1 TK Lexikon Arbeitsrecht Freistellung von der Arbeit Freistellung von der Arbeit HI Zusammenfassung LI Begriff Freistellung ist die einseitige oder einvernehmliche Suspendierung der Arbeitspflicht als der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers. Die Freistellung stellt eine Durchbrechung des Grundsatzes "Ohne Arbeit kein Lohn" dar, sodass Lohnansprüche im Freistellungszeitraum einer besonderen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchsgrundlage bedürfen. Gesetze, Vorschriften und Rechtsprechung Arbeitsrecht: Gesetzliche Freistellungsansprüche gewähren folgende Normen: 616 BGB: Enthält ein dem Freistellungsanspruch ähnliches Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers bei fortbestehendem Entgeltanspruch: 45 SGB V: Unbezahlte Freistellung zur Betreuung eines Kindes. Ergänzt den bezahlten Freistellungsanspruch nach 616 BGB, soweit dieser ausgeschlossen ist. 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 MuSchG: Freistellung 6 Wochen vor bis 8 Wochen nach Entbindung unter Zahlung von Mutterschaftsgeld. Der Arbeitgeber zahlt die Differenz zum Arbeitsentgelt ( 14 MuSchG). 1, 10 ArbPlSchG: Freistellung für freiwilligen Wehrdienst. 15 BEEG: Freistellung als unbezahlte Elternzeit für bis zu 36 Monate. Das EFZG ( 2,3, jeweils mit Entgeltfortzahlung), 3 Abs. 1 EFZG: Bei Arbeitsunfähigkeit für länger als 6 Wochen besteht der krankheitsbedingte Anspruch auf Freistellung fort. 2 Pflegezeitgesetz: Grundsätzlich unbezahlte kurzzeitige Freistellung für bis zu 10 Arbeitstage bei einem akut auftretenden familiären Pflegefall. 3 Pflegezeitgesetz: Unbezahlte Freistellung für bis zu 6 Monate zur Übernahme häuslicher Pflege bei einem familiären Pflegefall. Arbeitsrecht 1 Grundsatz: Pflicht zur Arbeitsleistung HI HI Der Arbeitnehmer ist aufgrund des Arbeitsvertrags zur Arbeitsleistung verpflichtet. Ohne Arbeitsleistung entfällt sein Lohnanspruch (Ausnahme: der Arbeitgeber hat das Unterbleiben der Arbeitsleistung zu vertreten oder das Risiko der zufälligen Unmöglichkeit der Leistungserbringung zu tragen. [ 1 ] Allerdings kann der Arbeitnehmer in verschiedenen Fällen von seiner Arbeitspflicht freigestellt werden. Möglich ist die einvernehmliche Freistellung, sei es bezahlt oder unbezahlt. [ 2 ] Ein Anspruch darauf kann sich für den Arbeitnehmer aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben. [ 3 ] Eine vereinbarte Freistellung kann jedoch dann nicht einseitig vorzeitig beendet werden. [ 4 ] Nach der neueren Rechtsprechung des BSG besteht auch bei einer unwiderruflichen Freistellung ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis unter der Voraussetzung fort, dass das Arbeitsentgelt weiter gezahlt wird. [ 5 ] Auch eine vereinbarte unwiderrufliche Freistellung kann nicht einseitig vorzeitig beendet werden. [ 6 ]

2 Weiterhin bestehen verschiedene gesetzliche Regelungen über die Freistellung von der Arbeitspflicht. Daneben können auch Tarifverträge Freistellungsansprüche regeln. 2 Bezahlte Freistellung zwischen Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist HI Praktisch wichtigster Fall der bezahlten Freistellung ist die Freistellung im Zusammenhang mit einer Kündigung. Dabei besteht auch nach Ausspruch einer Kündigung die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers grundsätzlich fort. Allerdings gelten hier wichtige Ausnahmen, wenn der Arbeitgeber ein betriebliches Interesse an der Freistellung des gekündigten Arbeitnehmers hat. [ 7 ] Ein solches Interesse liegt bspw. in der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Nach der Rechtsprechung ist eine Freistellung nach Zugang der Kündigung regelmäßig zulässig. Etwas anderes gilt nur bei offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung oder Obsiegen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz. Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers kann sich auch dann durchsetzen, wenn ein besonderes Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung besteht (Erhaltung eines Wissens- oder Kenntnisstands in bestimmten, sich schnell entwickelnden Branchen). Der Arbeitnehmer kann sich gegen die Freistellung im Wege der einstweiligen Verfügung wehren. Zulässig ist die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Freistellung für den Kündigungsfall bereits bei Vertragsschluss. [ 8 ] Die Freistellung ist nicht ohne Weiteres mit der Anrechnung von Resturlaubsansprüchen verknüpft. Dazu bedarf es einer vorherigen vertraglichen Regelung bzw. einer eindeutigen Erklärung des Arbeitgebers. Allerdings überwiegt insoweit das betriebliche Interesse an der urlaubsbedingten Freistellung, sodass eventuelle Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zurücktreten. Während der kündigungsbedingten Freistellung besteht der Lohnanspruch fort. Der Arbeitnehmer kann eine anderweitige Beschäftigung aufnehmen, ohne dass er sich den dort erzielten Verdienst auf sein Arbeitsentgelt anrechnen lassen muss. Eine analoge Anwendung des 615 Satz 2 BGB scheidet ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung aus. [ 9 ] 3 Bezahlte vorübergehende Arbeitsverhinderung HI Abgesehen von den Sondervorschriften über Urlaub, Kuren und Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder infolge rechtmäßiger Sterilisation oder rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs enthält 616 Satz 1 BGB einen weiteren bezahlten Freistellungsanspruch. Nach 616 Satz 1 BGB bleibt der Lohnanspruch erhalten, wenn der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund und ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert und tarifvertraglich oder einzelvertraglich nichts anderes vereinbart ist. 4 In der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe gem. 616 BGB HI Der in seiner Person liegende Grund kann z. B. Geburt, Sterbefall in der Familie, eigene Eheschließung, gesundheitspolizeiliche Untersuchungen in Lebensmittelbetrieben, Umzug, Gerichtstermin, Musterung, Gesellenprüfung, Hochzeit der Kinder, goldene Hochzeit der Eltern, Niederkunft der Lebensgefährtin sein. Bei Erkrankung eines im Haushalt des Arbeitnehmers lebenden Kinds besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn die Betreuung durch den Arbeitnehmer nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, weil eine andere im Haushalt des Arbeitnehmers lebende Person hierfür nicht zur Verfügung steht. [ 10 ] Kommen nur Vater und Mutter als für die Pflege geeignete Personen in Betracht und sind beide berufstätig, so können grundsätzlich die Eltern darüber entscheiden, wer von ihnen die Pflege übernehmen soll. Der Arbeitgeber kann also nicht etwa wegen der Hälfte des Anspruchs auf den Arbeitgeber des anderen Ehegatten verweisen. [ 11 ] Das BAG hat diesen Anspruch in Anlehnung an den damaligen 185c RVO für 5 Arbeitstage bei Kindern unter 8 Jahren zugesprochen.

3 Neben 616 BGB begründet 45 SGB V subsidiär einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung zur Betreuung erkrankter Kinder. Das Pflegezeitgesetz gewährt in 2 PflegeZG ebenfalls einen Anspruch auf kurzzeitige, allerdings unbezahlte Freistellung von bis zu 10 Arbeitstagen bei akutem Eintritt eines Pflegefalls von nahen Angehörigen. Im Rahmen einer Freistellung nach 2 PflegeZG kann sich aber ein Lohnanspruch aus 616 BGB ergeben. Der Lohnzahlungszeitraum nach 616 BGB kann im Einzelfall von der Dauer der Freistellung nach 2 PflegeZG abweichen; beide Regelungen sind nicht synchronisiert. Schlechte Witterungsverhältnisse (Glatteis, Schneeverwehungen), Zusammenbruch der öffentlichen Verkehrsmittel oder den Verkehrsfluss behindernde Demonstrationen sind grundsätzlich keine "in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründe", sodass nach 616 BGB kein Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht. [ 12 ] Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn der Arbeitnehmer regelmäßig von einem im Werksverkehr eingesetzten Bus zu seinem Arbeitsplatz gebracht wird und dieser Bus wegen Eisglätte nicht fahren kann, ebenso wenig ein allgemeines Fahrverbot bei Smog- oder Ozonalarm. Für Arztbesuche gilt 616 Satz 1 BGB, wenn der Arztbesuch zur Feststellung und Behandlung einer etwaigen Krankheit sachlich geboten und nicht außerhalb der Arbeitszeit möglich ist. [ 13 ] Sieht ein Tarifvertrag Entgeltfortzahlung in Fällen der "notwendig ausgefallenen Arbeitszeit für Arztbesuche und ärztlich verordnete Behandlung, die aufgrund ärztlichen Befunds unbedingt während der Arbeitszeit erfolgen musste" vor, so ist der Arztbesuch auch notwendig in diesem Sinne, wenn der Arzt den Arbeitnehmer während der Arbeitszeit zur Untersuchung oder Behandlung in seine Praxis bestellt und der Arbeitnehmer auf die Termingestaltung keinen Einfluss nehmen kann. [ 14 ] Die vorgeschriebene Vorführung eines Kraftfahrzeugs beim TÜV ist kein Grund zur Entgeltfortzahlung nach 616 Satz 1 BGB. 5 Verschulden HI Der Verhinderungsgrund ist unverschuldet, wenn er nicht auf einen gröblichen Verstoß gegen ein von einem verständigen Menschen zu erwartendes Verhalten zurückzuführen ist, dessen Folgen auf den Arbeitgeber abzuwälzen unbillig wäre. Verschuldet ist z. B. in aller Regel Zugversäumnis, Nichtzuziehung eines Arztes bei schwerer Erkrankung, Trunkenheit. 6 Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit HI Ob eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Wichtig sind in diesem Zusammenhang: das Verhältnis der Verhinderungszeit zur Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der bereits verflossenen und noch zu erwartenden Dauer, die Länge der Kündigungsfrist und die für den Verhinderungsgrund objektiv notwendige Zeit. Grundlage einer diesbzgl. Verkehrsanschauung sind oftmals tarifvertragliche Regelungen. Die "verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit" erreicht nie die Dauer von 6 Wochen. Ist eine Arbeitsverhinderung von erheblicher Dauer, so hat der Arbeitnehmer auch nicht für den ersten verhältnismäßig kurzen Zeitraum einen Lohnanspruch. [ 15 ] 7 Abdingbarkeit dieser Regelung HI BGB kann von den Tarifvertrags- und Arbeitsvertragsparteien abbedungen werden. In vielen Tarifverträgen [ 16 ] ist abschließend festgelegt, unter welchen Voraussetzungen und bis zu welcher Dauer bei unverschuldeter Abwesenheit der Lohn fortzuzahlen ist. 8 Pflicht zur Mitteilung der Verhinderung HI Liegen die Voraussetzungen des 616 BGB vor, so ist das vertragsgemäße Arbeitsentgelt zu bezahlen, das bei Arbeit gezahlt worden wäre, also z. B. auch Akkordlohn, Mehrarbeits- und Feiertagsvergütung. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber die Verhinderung sobald wie möglich mitteilen. Verstößt er gegen diese Pflicht, so behält er zwar den

4 Lohnanspruch, kann aber zum Schadensersatz verpflichtet sein und in besonders schweren Fällen gekündigt werden. 9 Sondervorschriften für Jugendliche HI Jugendlichen ist ohne Entgeltausfall außerdem Freizeit zu gewähren: für den Arztbesuch zum Zweck der vorgeschriebenen ärztlichen Untersuchungen [ 17 ], für Prüfungen und außerbetriebliche Ausbildungsmaßnahmen, für den letzten Arbeitstag vor einer Abschlussprüfung [ 18 ] und für den Besuch der Berufsschule. [ 19 ] Die Freizeit zum Berufsschulbesuch ist auch Personen zu gewähren, die über 18 Jahre und noch berufsschulpflichtig sind. Sozialversicherung 1 Beitragssatz bei Freistellung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Bezüge HI HI Für Arbeitnehmer, die nach der Freistellung von der Arbeitsleistung nicht aus dem Erwerbsleben ausscheiden, gilt der allgemeine Beitragssatz in der Krankenversicherung. Im Krankheitsfall gilt für Arbeitnehmer, die nach Ende der bezahlten Freistellung nicht aus dem Erwerbsleben ausscheiden, Folgendes: Dauert die Arbeitsunfähigkeit über das Ende der Beschäftigung hinaus an, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Krankengeld. Zum Krankengeldbezug kommt es jedoch erst unmittelbar nach Beendigung der Beschäftigung bzw. dem Ende der Freistellungsphase. Während der Freistellungsphase ist daher für die betreffenden Arbeitnehmer der allgemeine Beitragssatz anzuwenden. Sofern bisher der ermäßigte Beitragssatz zugrunde gelegt worden ist, wird auf eine Korrektur für zurückliegende Zeiträume verzichtet. Stichtag Zwingend anzuwenden haben Arbeitgeber diese Regelung ab dem Bei Arbeitnehmern, die sich schon in der Freistellungsphase befinden, können die Krankenversicherungsbeiträge bis dahin weiterhin nach dem ermäßigten Beitragssatz erhoben werden. Eine Umstellung auf den allgemeinen Beitragssatz ist jedoch auch vor dem Stichtag schon möglich. [ 20 ] Wichtig Beitragssatz bei Zeiten der Freistellung aufgrund einer Wertguthabenvereinbarung Für Zeiten der Freistellung von der Arbeit, die auf einer Wertguthabenvereinbarung beruhen, werden die Krankenversicherungsbeiträge auch nach dem allgemeinen Beitragssatz berechnet. Die Beiträge sind während der Freistellungsphase nur dann nach dem ermäßigten Beitragssatz zu erheben, wenn die Beschäftigung nach der Freistellung nicht wieder aufgenommen wird, weil der Arbeitnehmer aus dem Erwerbsleben ausscheidet. [ 1 ] S. Betriebsrisiko, Annahmeverzug. [ 2 ] LAG Köln, Urteil v , 6 Sa 241/98, RzK I 2a Nr. 20; Beispiele: wirtschaftliche Schwierigkeiten des Arbeitgebers/"Sabbatjahr" des Arbeitnehmers. [ 3 ] LAG Hessen, Urteil v , 12 Sa 623/85, NZA 1986 S [ 4 ] BAG, Urteil v , 9 AZR 221/93, NZA 1995 S [ 5 ] BSG, Urteil v , B 12 KR 22/07 R. [ 6 ] BAG, Urteil v , 9 AZR 221/93, NZA 1995 S [ 7 ] BAG, Beschluss v , GS 1/84, AP Nr. 14 zu 611 BGB Beschäftigungspflicht.

5 [ 8 ] ArbG Düsseldorf, Urteil v , 9 Ga 28/93, NZA 1994 S [ 9 ] LAG Hamm, Urteil v , 10 Sa 104/96, NZA-RR 1997 S. 287; LAG Köln, Urteil v , 7/5 Sa 385/91, NZA 1992 S. 123, str. [ 10 ] BAG, Urteil v , 5 AZR 834/76. [ 11 ] BAG, Urteil v , 5 AZR 361/78. [ 12 ] BAG, Urteil v , 4 AZR 134/80. [ 13 ] BAG, Urteil v , 4 AZR 33/63. [ 14 ] BAG, Urteil v , 5 AZR 92/82. [ 15 ] BAG, Beschluss v , GS 8/58. [ 16 ] S. Baugewerbe. [ 17 ] 43 JArbSchG. [ 18 ] 10 JArbSchG. [ 19 ] 9 JArbSchG. [ 20 ] BE v :TOP 2.