Februar Newsletter Seite 1/15. Themenübersicht. Seite 2

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1 Newsletter Seite 1/15 Themenübersicht 1. Zusätzliche Vergütung für Überstunden AGB-Kontrolle einer Überstundenpauschalierungsabrede 2. Wirksamkeit einer Versetzung AGB-Kontrolle einer Versetzungsklausel 3. Entziehung des privat genutzten Dienstwagens während lang dauernder Arbeitsunfähigkeit 4. Arbeitszeitkonto und Ausschlussfrist 5. Verbrauch der Kündigungsmöglichkeit nach Massenentlassungsanzeige 6. Beurteilungsspielraum des Betriebsrats bei Sachmitteln 7. Parteipolitische Betätigung des Betriebsrats Unterlassungsanspruch 8. Wer zahlt die Weiterbildungskosten bei Eigenkündigung? 9. Vorsicht bei der Haushaltsbefristung möglicher Verstoß gegen europäisches Unionsrecht 10. Vorsicht bei Dauerbefristung 11. Geltung des Kündigungsschutzgesetzes im Kleinbetrieb? Kontaktdaten/Hinweis Seite 2 Seite 3 Seite 5 Seite 6 Seite 7 Seite 8 Seite 9 Seite 10 Seite 11 Seite 13 Seite 14 Seite 15

2 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 2/15 Zusätzliche Vergütung für Überstunden AGB-Kontrolle einer Überstundenpauschalierungsabrede Der Spielraum für die Vertragsgestaltung im Hinblick auf Überstunden wird mit dieser Entscheidung zunehmend enger, wobei der Inhalt keine Überraschung sein kann. In Übereinstimmung mit der herrschenden Literaturmeinung geht das BAG wohl zutreffend davon aus, dass jedenfalls seit Geltung der AGB-Kontrolle auch für das Arbeitsrecht Pauschalierungsabreden, die nicht erkennen lassen, wie viel Überstunden ein Arbeitnehmer für seine monatliche Vergütung gegebenenfalls leisten muss, unzulässig sind. Die früher üblichen Standardklauseln, die eine vollständige Abgeltung der Überstunden mit dem monatlichen Gehalt vorsahen, sind jedenfalls unwirksam. Zulässig sein dürfte, jedenfalls unter AGB- Gesichtspunkten, eine Klausel, wonach eine konkret zu vereinbarende Anzahl von Überstunden mit der monatlichen Vergütung abgegolten sind. Die in dem oben geschilderten Fall vereinbarten 7 Mehrarbeitsstunden pro Woche standen offensichtlich während des gesamten Verfahrens juristisch nicht zur Disposition. Ebenfalls bereits geregelt ist, dass eine Klausel, die auch Überstunden einbezieht, die unter Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz geleistet werden, unwirksam sein dürfte. Damit stellt sich eigentlich für die Vertragsgestaltung nur noch die Frage, ob eine Klausel zulässig ist, die eine Abgeltung jeglicher Überstunden, die nach dem Arbeitszeitgesetz zulässigerweise geleistet werden darf, erfasst. In beiden bisher mit einer solchen Sachlage befassten Entscheidungen hat das BAG sich hierzu noch nicht abschließend geäußert. Zweifel sind angebracht, weil die Anzahl der nach dem Arbeitszeitgesetz zulässigen Überstunden erheblich schwanken kann, zumal wenn man die Ausgleichszeiträume nach dem Arbeitszeitgesetz 48 Wochenstunden im Durchschnitt von 12 Monaten, maximal 10 Stunden am Tag, allerdings unter Geltung vielfältiger Ausnahmen, berücksichtigt. BAG, Urteil v AZR 517/09 Die klagende Arbeitnehmerin hatte in ihrem Arbeitsvertrag eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Normalstunden und bis zu 7 Stunden Mehrarbeit vereinbart. Darüber hinaus enthielt der Vertrag die Klausel: Überstunden sind zu leisten, sofern diese zur Erfüllung von vertraglich geschuldeten Leistungen gemäß der anliegenden Tätigkeitsbeschreibung erforderlich sind. sowie den Passus: Mit der vorstehenden Vergütung sind erforderliche Überstunden des Arbeitnehmers mit abgegolten. Unstreitig hatte die Arbeitnehmerin auf einem Arbeitszeitkonto insgesamt 102 Arbeitsstunden zusätzlich zu den vereinbarten Normalstunden und Mehrarbeitsstunden geleistet. Mit der Klage machte sie eine Vergütung für diese Überstunden geltend. Das BAG gab wie die beiden Vorinstanzen der Klägerin Recht und verurteilte die Beklagte zur Zahlung der 102 Überstunden. Rechtsgrundlage der Vergütung der Überstunden ist 612 BGB, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn eine Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Die Klausel, wonach die über die genannten 45 Stunden pro Woche hinausgehenden Überstunden mit der vereinbarten Vergütung abgegolten sind, hielt das BAG wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für unwirksam. Nach Ansicht des BAG ergibt sich aus der Klausel nicht, wie viele Stunden ein Arbeitnehmer tatsächlich zu leisten hat, um die monatliche Vergütung zu verdienen. Damit bestehe für den Arbeitnehmer die Gefahr, dass er wegen der vermeintlich wirksamen Klausel ihm zustehende Ansprüche nicht geltend mache. Das BAG ist der Auffassung, dass jedenfalls eine ohne jegliche Begrenzung hinsichtlich der Anzahl der zu leistenden Überstunden formulierte Pauschalierungsabrede unwirksam ist. Soweit die 7 Mehrarbeitsstunden über die 38 Stunden hinaus betroffen waren, mag die Klausel wirksam sein, soweit darüber hinaus weitere Überstunden mit dem Gehalt abgegolten sein sollen, ist eine solche Begrenzung nicht ersichtlich. Dabei konnte das BAG wiederum offenlassen, ob die Vereinbarung von zu leistenden Überstunden bis an die nach dem Arbeitszeitgesetz zulässige Grenze wirksam wäre, weil selbst eine solche Begrenzung dem Vertrag nicht zu entnehmen war. In ähnlicher Weise hatte das BAG schon in einer Entscheidung aus dem Jahre 2005 offen gelassen, ob die Überstundenvergütung bis an die Grenze des Arbeitszeitgesetzes zulässigerweise durch eine Klausel pauschaliert werden kann. Soweit sich im vorliegenden Fall der Arbeitgeber darauf berufen hatte, dass die Klausel sich auf die Vergütung und damit auf eine Hauptleistungspflicht des Arbeitsvertrages bezog und somit der AGB-Kontrolle entzogen sei, folgte das BAG dem nur teilweise und wies daraufhin, dass auch solche Klauseln jedenfalls dem Transparenzgebot des 307 BGB unterliegen. Michael Wahl

3 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 3/15 Wirksamkeit einer Versetzung AGB-Kontrolle einer Versetzungsklausel Das BAG hat in seiner Entscheidung vom die wesentlichen Grundsätze bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung unter Berücksichtigung der AGB-Kontrolle einer Versetzungsklausel nochmals zusammengefasst. Entscheidend ist danach die Ermittlung des Inhalts der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch Auslegung. Darüber hinaus ist die gesetzliche Regelung des 106 GewO zu berücksichtigen. Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag oder sonstige Vereinbarungen festgelegt sind. Ergibt daher die Auslegung, dass eine Versetzungsklausel lediglich inhaltlich der Regelung des 106 GewO entspricht, so unterliegt die Versetzungsklausel nicht der AGB- Kontrolle, da keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung vorliegt. BAG, Urteil v AZR 275/09 Anlass der Entscheidung des BAG war die Versetzung eines Arbeitnehmers von Leipzig nach Frankfurt. Der Arbeitnehmer war als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater von der Arbeitgeberin zum Bereichsleiter in ihrer Leipziger Niederlassung ernannt worden. Dies war so ausdrücklich im Arbeitsvertrag festgehalten. Nach einem Streit über die Führungsfähigkeiten des Arbeitnehmers versetzte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer nach Frankfurt. Dort sollte dieser als Verantwortlicher Sales- Partner eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Die Arbeitgeberin berief sich für die Wirksamkeit der Versetzung unter anderem auf eine Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag, wonach sie sich vorbehalten hatte, den Arbeitnehmer sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern anderweitig einzusetzen und zu versetzen. Der Arbeitnehmer klagte gegen die Versetzung und verlangte, wieder als Bereichsleiter in Leipzig beschäftigt zu werden. Die beiden ersten Instanzen gaben dem Arbeitnehmer mit der Begründung, die Parteien hätten sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleitung festgelegt, Recht. Das BAG wies aufgrund der von der Arbeitgeberin eingelegten Revision die Sache an das LAG zurück, mit der Begründung, dass das LAG keine ausreichende Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien vorgenommen habe. Nach Auffassung des BAG sei bei der Beurteilung, ob eine Versetzung wirksam ist oder nicht, zunächst zu ermitteln, welche Regelungen der Arbeitsvertrag hinsichtlich Inhalt und Ort der Arbeitstätigkeit trifft. Fehle es bereits an einer konkreten Festlegung des Orts und des Inhalts der Arbeitsleistung, ergäbe sich der Umfang des Weisungsrechts des Arbeitgebers aus 106 GewO. Je allgemeiner der Arbeitsvertrag gefasst sei, umso weiter sei das Direktionsrecht des Arbeitgebers den Inhalt und den Ort der Arbeitsleistung zu bestimmen. Insoweit käme es auf eine Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts gar nicht mehr an. Sind Ort und Inhalt der Arbeitsleistung dagegen im Vertrag konkret festgelegt und enthält der Arbeitsvertrag einen Versetzungsvorbehalt, sei durch Vertragsauslegung festzustellen, ob der Versetzungsvorbehalt nur dem Inhalt der gesetzlichen Regelungen des 106 GewO entspricht oder ob sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält. Im ersten Fall unterläge die Versetzungsklausel keiner Angemessenheitskontrolle im Sinne von 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, da der Arbeitgeber nicht zu Lasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften abweichen würde. Liegt dagegen eine Abweichung von 106 GewO vor, müsse die Versetzungsklausel einer Angemessenheitskontrolle unterzogen werden. Danach sei eine Versetzungsklausel regelmäßig dann unangemessen, wenn sich der Arbeitgeber vorbehalte, ohne den Ausspruch eine Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringwertiger Tätigkeiten zu Lasten des Arbeitnehmers zu ändern. Will der Arbeitgeber sich eine Versetzungsmöglichkeit des Arbeitnehmers vorbehalten, sind die dargestellten Auslegungsgrundsätze und Prüfungsschritte des BAG bei der Vertragsgestaltung zu beachten. Die größtmögliche Flexibilität erreicht der Arbeitgeber, wenn der Arbeitsvertrag keine oder nur sehr allgemeine Angaben zum Inhalt und zum Ort der Tätigkeit enthält. Die Versetzung ist dann nur dahingehend zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Nachteil einer solchen weiten Regelung ist allerdings, dass der Arbeitnehmer unter Umständen mit einer größeren Anzahl von anderen Mitarbeitern ggf. auch an anderen Orten im Rahmen einer Sozialauswahl bei einer Kündigung vergleichbar ist. Ist der Leistungsinhalt und der Ort der Tätigkeit dagegen konkret festgelegt, bedarf es zur Änderung sofern eine einvernehmliche Einigung oder eine Änderungskündigung nicht in Betracht kommt einer wirksamen Versetzungsklausel. Wirksam ist die Klausel in der Regel, wenn sich der Arbeitgeber in der Versetzungsklausel keine Rechte vorbehält, die über die Bestimmung in 106 GewO hinausgehen. Der Arbeitgeber darf sich insbesondere nicht vorbehalten, den Arbeitnehmer auch mit geringerwertigen Tätigkeiten zu beschäftigen. Letzteres kann durch eine klarstellende Formulierung z. B. durch die Worte gleichwertige Tätigkeit sichergestellt werden. Entscheidend für die Wirksamkeit der Versetzungsklausel ist aber immer der konkrete Einzelfall. Zu begrüßen ist, dass das BAG ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass eine Versetzungsklausel keine Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungs-

4 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 4/15 rechts enthalten muss. Bereits entschieden hatte das BAG auch, dass die Angaben eines maximalen Entfernungsradius oder einer angemessenen Ankündigungsfrist für die Wirksamkeit der Versetzungsklausel nicht erforderlich sind. Diese Gesichtspunkte spielen nur eine Rolle bei der Prüfung, ob die konkrete Versetzung an sich billigem Ermessen entspricht. Andreas Seidel

5 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 5/15 Entziehung des privat genutzten Dienstwagens während lang dauernder Arbeitsunfähigkeit Im Fall der Erkrankung des Arbeitnehmers endet das Recht zur Privatnutzung des Dienstwagens mit dem Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums, da dieses Recht ein Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts ist. Der Vereinbarung eines entsprechenden Widerrufsvorbehalts bedarf es nicht. BAG, Urteil v AZR 631/09 Das BAG hatte darüber zu entscheiden, ob ein Arbeitnehmer auch nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums bei lang andauernder Krankheit seinen Dienstwagen privat nutzen darf. Der Arbeitnehmer war in der Zeit vom bis einschließlich arbeitsunfähig erkrankt. Während der Arbeitsunfähigkeit forderte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer auf, den vom Arbeitgeber auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellten Dienstwagen an sie herauszugeben. Diesem Verlangen kam der Arbeitnehmer nach, verlangte aber anschließend für den Zeitraum der Entziehung des Dienstwagens eine Nutzungsausfallentschädigung. Die Vorinstanzen haben die Klage des Arbeitnehmers abgewiesen. Auch die Revision vor dem BAG hatte keinen Erfolg. abweichenden Parteivereinbarung mit dem Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums endet. Der Arbeitgeber kann somit auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung den Dienstwagen herausverlangen, ohne sich der Gefahr ausgesetzt zu sehen, hierfür eine Nutzungsausfallentschädigung zahlen zu müssen. Das Urteil des BAG kann aber nicht ohne weiteres auf andere Fallkonstellationen, in denen das Arbeitsverhältnis ruht und der Arbeitnehmer nicht zur Fortzahlung des Gehalts verpflichtet ist, übertragen werden. So hat das BAG bereits im Jahre 2000 (Urteil vom , Az. 5 AZR 240/99) entschieden, dass einer Arbeitnehmerin für den Zeitraum der Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz die Nutzung des Dienstwagens zum unbeschränkten privaten Gebrauch weiterzugewähren ist. Christian Rutsch Das BAG bestätigt zunächst noch einmal seine bisherige Rechtsprechung, wonach die private Überlassung eines Dienstwagens für den Arbeitnehmer einen geldwerten Vorteil und Sachbezug darstellt. Wird dem Arbeitnehmer der Dienstwagen vertragswidrig entzogen, steht dem Arbeitnehmer daher eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit zu. Da die Gebrauchsüberlassung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung damit zugleich eine zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung und damit ein Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts sei, würde die Überlassung des Dienstwagens zur privaten Nutzung entsprechend auch nur so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber überhaupt Arbeitsentgelt schuldet. Da der Arbeitgeber für die Zeiten der Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlungspflicht nach 3 Abs. 1 EFZG kein Arbeitsentgelt mehr schuldet, könne damit korrespondierend der Arbeitgeber ab diesem Zeitpunkt vom Arbeitnehmer den Dienstwagen herausverlangen. Mit der Entscheidung des BAG wird ein innerhalb der Instanzgerichte bestehender Meinungsstreit beendet. Das BAG folgt der wohl auch bisher überwiegend vertretenen Auffassung (u. a. LAG Köln, Urteil vom Sa 843/95; a. A. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 2171/06) und stellt nunmehr klar, dass im Fall der Erkrankung des Arbeitnehmers das Recht zur Privatnutzung vorbehaltlich einer

6 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 6/15 Arbeitszeitkonto und Ausschlussfrist Die in einer schriftlichen Lohnabrechnung des Arbeitgebers ausgewiesene Lohnforderung ist streitlos gestellt und muss zur Wahrung einer Ausschlussfrist nicht noch einmal schriftlich geltend gemacht werden. Gleiches gilt für die Ausweisung eines Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto. Deshalb ist bei einer zweistufigen Ausschlussfrist die erste Stufe der Geltendmachung durch den Arbeitnehmer bereits dann eingehalten, wenn der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers, egal ob in Zeit oder Geld, selbst vorbehaltlich schriftlich ausweist. BAG, Urteil v AZR 521/09 Die Parteien streiten über die Auszahlung eines Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto. Der Kläger war bis zum bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe Anwendung. Dieser Tarifvertrag sieht eine Ausschlussfrist für alle gegenseitigen Ansprüche der Parteien vor, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich erhoben werden. Bei Ausscheiden des Arbeitnehmers beträgt die Frist bei einem bestehenden Arbeitszeitguthaben für dieses abweichend davon sechs Monate. Zudem ist geregelt, dass ein Anspruch, den die Gegenpartei ablehnt, dann verfällt, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung vor dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Zum belief sich das Arbeitszeitkonto des Klägers, das auf den jeweiligen monatlichen Lohnabrechnungen ausgewiesen war, auf 90 Stunden. Mit der am beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger nach vorhergehender erfolgloser außergerichtlicher schriftlicher Geltendmachung im Juli 2008 die Zahlung der Vergütung begehrt. Das Bundesarbeitsgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung der Vergütung für 90 Arbeitsstunden an den Kläger. Ein Arbeitszeitkonto drücke nach Ansicht des BAG aus, in welchem Umfang der Arbeitnehmer Arbeit geleistet hat und deshalb Vergütung beanspruchen kann bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistungen für die vereinbarte Vergütung erbringen muss. Dieses Zeitguthaben stelle den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers lediglich in einer anderen Form dar. Somit genüge es für die Schlüssigkeit der Klage, die auf Ausgleich des Guthabens auf dem Arbeitszeitkonto gerichtet ist, dass der Kläger die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos und das Bestehen eines Guthabens darlegt. Nach Ansicht des BAG ist dieser Anspruch auch nicht verfallen. Der Anspruch auf Zeitgutschrift, der zunächst an die Stelle des ursprünglichen Vergütungsanspruchs getreten war, bedurfte nach Ansicht des BAG keiner Geltendmachung, da die Beklagte die Guthabenstunden im Arbeitskonto vorbehaltlos ausgewiesen hatte. Der Zweck der Geltendmachung war somit erreicht. Denn durch Ausschlussfristen soll der Gläubiger angehalten werden, die Begründetheit und Erfolgsaussichten seiner Ansprüche zu prüfen. Mit der Zuleitung einer vorbehaltlosen Lohnabrechnung sei dieser Zweck der Ausschlussfristen aber erreicht, ohne dass es einer weiteren Geltendmachung bedarf. Vorbehaltlose Mitteilungen eines Arbeitgebers an den Arbeitnehmer über den Stand des Arbeitszeitkontos stellt dessen Saldo ebenso streitlos, wie eine Lohn- oder Gehaltsmitteilung eine Geldforderung. Auf Grund dessen sei die erste Stufe der Ausschlussfrist schon gar nicht einzuhalten gewesen. Zudem sei eine gerichtliche Geltendmachung auf zweiter Stufe auf Grund der Streitlosstellung nicht mehr geboten. Die sechsmonatige Ausschlussfrist nach Ausscheiden aus dem Betrieb war unstreitig eingehalten. Patrick Krauß Das Arbeitsgericht hat die Klage abwiesen, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Revision des Klägers hatte jedoch Erfolg.

7 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 7/15 Verbrauch der Kündigungsmöglichkeit nach Massenentlassungsanzeige Die durch eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige gem. 17 KSchG eröffnete Kündigungsmöglichkeit wird mit der Erklärung der Kündigung verbraucht. Aus 18 Abs. 4 KSchG ergibt sich nichts anderes. Das Erfordernis einer erneuten Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigung ergibt sich auch bei einer Nachkündigung durch den Insolvenzverwalter gemäß 113 Satz 2 InsO. BAG, Urteil v AZR 148/08 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von dem beklagten Insolvenzverwalter erklärten Kündigung. Der gekündigte Kläger war bei der Schuldnerin seit 1990 als Arbeitnehmer beschäftigt. Die Schuldnerin stellte am Insolvenzantrag. Der Beklagte wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Zustimmung des Beklagten stellte die Schuldnerin am eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit. Als Entlassungszeitpunkt des Klägers, der von dieser Massenentlassungsanzeige erfasst war, war der vorgesehen. Die Sperrfrist wurde bis zum festgesetzt. Am kündigte die Schuldnerin dann 19 Arbeitnehmern, darunter dem Kläger, zum Dieser erhob Kündigungsschutzklage. Zwischenzeitlich wurde das Kündigungsschutzverfahren nach 240 ZPO unterbrochen. Am zeigte die Schuldnerin die beabsichtigte Entlassung der noch verbliebenen 40 Arbeitnehmer an. Von dieser Massenentlassungsanzeige war der Kläger nicht erfasst. Am kündigte der Beklagte insgesamt 40 Arbeitnehmern der Schuldnerin, wobei auch das Arbeitsverhältnis des Klägers nochmals ordentlich mit Schreiben vom zum gekündigt wurde. Der Kläger hatte zuletzt beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom nicht aufgelöst worden ist. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Die dagegen eingelegte Revision blieb ohne Erfolg. Die Revision des Beklagten ist nach Auffassung des BAG unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung des Beklagten vom zum aufgelöst worden, weil der Beklagte vor Erklärung dieser Kündigung keine erneute Massenentlassungsanzeige nach 17 KSchG erstattet hat. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts war der Beklagte jedoch auch bei einer Nachkündigung uneingeschränkt an die in 17 KSchG geregelten Pflichten gebunden, denen er bei der Kündigung des Klägers vom nicht nachgekommen ist. Unstreitig war, dass auch die Kündigung vom einer Massenentlassungsanzeige bedurfte. Nach Ansicht des BAG konnte als Grundlage für diese Kündigung aber nicht die Massenentlassungsanzeige vom herangezogen werden, da diese mit der Kündigungserklärung der Schuldnerin vom verbraucht war. Damit sei für jede weitere Kündigung eine neue Massenentlassungsanzeige erforderlich gewesen, sofern wie bei der Kündigung vom die Voraussetzungen des 17 KSchG erfüllt waren. Das BAG stellt klar, dass man auch auf Grund von 18 Abs. 4 KSchG nicht zu einem anderen Ergebnis gelange. Denn dieser Bestimmung lasse sich bei einer unionsrechtskonformen Auslegung gerade nicht das Recht entnehmen, ein nach einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige gekündigtes Arbeitsverhältnis innerhalb der Freifrist des 17 Abs. 4 KSchG ein weiteres Mal kündigen zu können, wenn diese zweite Kündigung im zeitlichen Zusammenhang von 30 Tagen mit einer weiteren Massenentlassung erklärt wird. Durch 18 Abs. 4 KSchG sollen vielmehr nur Vorratsmeldungen bzw. Vorratskündigungen verhindert werden. Diese Vorschrift berechtige den Arbeitgeber möglicherweise dann zu einer Kündigung ohne erneute Erstattung einer Massenentlassungsanzeige, sofern er zunächst von der Kündigung eines von einer Massenentlassungsanzeige erfassten Arbeitnehmers etwa wegen der fehlenden Zustimmung einer Behörde Abstand genommen hat, das Formerfordernis nachholt und nunmehr innerhalb der Freifrist kündigt. Beliebige Wiederholungen von Kündigungen innerhalb der Freifrist seien jedoch unzulässig. Das BAG merkte ferner an, dass vorliegend offen bleiben kann, ob Kündigungen, die der Arbeitgeber erklärt, ohne zuvor die nach 17 Abs. 1 KSchG erforderliche Massenentlassungsanzeige vorzunehmen, stets unwirksam sind. Denn in der Regel führe die Unterlassung der Massenentlassungsanzeige vor der Kündigung dazu, dass diese das Arbeitsverhältnis nicht auflösen kann und deshalb der Kündigungsklage stattzugeben ist. Diese Entscheidung stellt klar, dass jede Kündigung, die die Voraussetzung des 17 Abs. 1 KSchG erfüllt, einer gesonderten Massenentlassungsanzeige bedarf, die durch die Erklärung einer Kündigung verbraucht wird. In Erinnerung behalten sollte sich der Arbeitgeber die vom BAG aufgezeigten Möglichkeiten, eine Kündigung ausnahmsweise ohne eine erneute Erstattung einer Massenentlassungsanzeige aussprechen zu können. Patrick Krauß

8 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 8/15 Beurteilungsspielraum des Betriebsrats bei Sachmitteln In der nachfolgend berichteten Entscheidung stärkt das BAG das Recht des Betriebsrats, nach eigenem Beurteilungsspielraum darüber zu entscheiden, welche Sachmittel vom Arbeitgeber zur Durchführung der Betriebsratstätigkeit verlangt werden können. Dabei hat der Betriebsrat einerseits einen Beurteilungsspielraum dahingehend, welche Sachmittel er zur Erfüllung seiner Tätigkeiten vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt haben möchte, andererseits hat der Betriebsrat bei seiner Entscheidung entgegenstehende berechtigte Interessen des Arbeitgebers auch mit zu berücksichtigen. BAG, Urteil v ABR 80/09 Bei dem beklagten Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit besteht ein früher fünf- jetzt dreiköpfiger Betriebsrat. Alle Mitarbeiter des Beklagten arbeiten an mit Personalcomputern ausgestatteten Arbeitsplätzen, wobei etwa 10% der Mitarbeiter, darunter auch der Betriebsratsvorsitzende und dessen Stellvertreter, über einen Internet- Zugang verfügen und 25% der Mitarbeiter sowie der Betriebsratsvorsitzende und dessen Stellvertreter auch die Möglichkeit haben, externe s zu empfangen und zu senden. In dem vorliegenden Verfahren verlangte der Betriebsrat von dem beklagten Arbeitgeber, sämtlichen ordentlichen Betriebsratsmitgliedern einen Internet-Zugang einzurichten sowie das Versenden und Empfangen externer E- Mails durch Einrichtung einer externen -Adresse zu ermöglichen. Dem Begehren hielt der beklagte Arbeitgeber entgegen, dass ein Internet-Zugang bzw. ein E- Mail-Account für alle Betriebsratsmitglieder nicht erforderlich sei, um die Betriebsratsarbeit durchzuführen. Vielmehr sei die Einrichtung weiterer Zugänge mit finanziellem und administrativem Aufwand verbunden. Darüber hinaus würden weitere Internet-Zugänge die Gefahr des Eindringens von Computerviren erhöhen. Entgegen den Instanzentscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht dem Verlangen des Betriebsrats in vollem Umfang entsprochen und den beklagten Arbeitgeber verurteilt, allen ordentlichen Betriebsratsmitgliedern an deren PC-Arbeitsplätzen den Zugang zum Internet zu ermöglichen und eine externe E-Mai-Adresse einzurichten. In seiner Begründung wies das BAG auf die Neufassung des 40 Abs. 2 BetrVG hin, wonach der Arbeitgeber dem Betriebsrat insbesondere auch Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen hat. Dies gelte allerdings nur insoweit, als diese für die Tätigkeit des Betriebsrats erforderlich sei. Die Prüfung der Erforderlichkeit jedoch obliegt nach ständiger Rechtsprechung des BAG dem Betriebsrat selbst! Der Betriebsrat hat seine diesbezügliche Entscheidung jedoch nicht allein an seinen subjektiven Bedürfnissen auszurichten, sondern dabei insbesondere die betrieblichen Verhältnisse sowie die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Dabei unterliegt die Entscheidung des Betriebsrats hinsichtlich der Erforderlichkeit der vom Arbeitgeber verlangten Sachmittel der arbeitsgerichtlichen Kontrolle dahingehend, ob die verlangten Sachmittel zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats dienen und der Betriebsrat bei seiner Entscheidung auch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt hat. Soweit sich die Interessenabwägung des Betriebsrats dann im Rahmen seines Beurteilungsspielraumes hält, hat das Arbeitsgericht die Entscheidung des Betriebsrats zu akzeptieren. Vor diesem Hintergrund hob das BAG die Entscheidungen der Vorinstanzen auf, da diese in nicht berechtigter Weise ihre eigene Entscheidung an die Stelle der Entscheidung des Betriebsrats gesetzt hätten. Somit hätten die Entscheidungen der Vorinstanzen den Beurteilungsspielraum des Betriebsrats nicht hinreichend gewahrt. Nach Überzeugung des BAG durfte der Betriebsrat vielmehr die begehrte Ausstattung der PC-Arbeitsplätze der ordentlichen Betriebsratsmitglieder als zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ansehen. Im konkreten Fall sah das BAG auch keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers dem Wunsch des Betriebsrats entgegenzustehen. Dies hätte z. B. dann der Fall sein können, wenn es greifbare Anhaltspunkte für die Gefahr des Missbrauchs des verlangten Sachmittels gegeben hätte oder die verlangte Ausstattung nicht dem betriebsüblichen und konkret auf Arbeitgeberseite vorhandenen Ausstattungsniveau entsprochen hätte. Auch unter Kostenaspekten sah das BAG keine der Entscheidung des Betriebsrats entgegenstehende Belastung des Arbeitgebers angesichts der Tatsache, dass ohnehin bereits alle Mitarbeiter und die Betriebsratsmitglieder an PC-Arbeitsplätzen tätig waren. Auch hinsichtlich des Verlangens des Betriebsrats nach Ermöglichung externer -Kommunikation bestätigte das BAG, dass der Betriebsrat hiermit seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten habe, da zur Betriebsratstätigkeit grundsätzlich auch die Kommunikation mit nicht zum Betrieb oder Unternehmen gehörenden Dritten erforderlich sei. Dr. Bernd Joch

9 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 9/15 Parteipolitische Betätigung des Betriebsrats Unterlassungsanspruch Von dem in 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG normierten Verbot parteipolitischer Betätigung im Betrieb werden Äußerungen allgemeinpolitischer Art ohne Bezug zu einer Partei nicht erfasst. Verstöße des Betriebsrats gegen das Verbot parteipolitischer Betätigung begründen keinen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat. BAG, Beschluss v ABR 95/08 Die Arbeitgeberin gehört einem amerikanischen Konzern an, der u. a. Rüstungsgüter produziert. Im Betrieb der Arbeitgeberin besteht ein Betriebsrat. Bereits im Jahr 2003 hatte der Betriebsrat anlässlich des Irak-Krieges im Betrieb einen Aushang gemacht, in dem dazu aufgerufen wurde, sich diesem Krieg zu widersetzen und den Präsidenten der Vereinigten Staaten aufzufordern, den Krieg zu beenden. Das ausgehängte Schriftstück war mit Nein zum Krieg überschrieben. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat zwar dazu aufgefordert, zukünftig solche Erklärungen zu unterlassen und die Bekanntmachung im Betrieb zu entfernen, sie hat jedoch trotz Widersetzens des Betriebsrats kein gerichtliches Verfahren eingeleitet. Nunmehr versandte der Betriebsrat Ende Oktober 2007 per Intranet der Arbeitgeberin an alle -Nutzer im Betrieb eine Information, die die Aufforderung enthielt, sich an der kommenden Abstimmung zum Volksentscheid zu beteiligen. Zudem wurde darin empfohlen, mit Ja zu stimmen. Dem Volksentscheid lag das Bestreben von Bürgern zu Grunde, in Hamburg verbindliche Volksabstimmungen einzuführen, was parteipolitisch umstritten war und von der CDU abgelehnt wurde. Auch in diesem Fall wurde der Betriebsrat durch die Arbeitgeberin aufgefordert, eine Unterlassungserklärung in Bezug auf künftige parteipolitische Äußerungen zu unterzeichnen. Diesem Unterlassungsbegehren wurde von den Instanzgerichten im Wesentlichen stattgegeben. Die beim Bundesarbeitsgericht eingelegte Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hatte jedoch Erfolg. Die Anträge der Arbeitgeberin wurden teilweise als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht führt zunächst aus, dass 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG keinen gerichtlich durchsetzbaren Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat begründe. Dies ergebe sich schon nach dem Wortlaut, zudem spreche auch der Zusammenhang sowie eine am Sinn und Zweck orientierte Auslegung der Vorschrift für dieses Ergebnis. Zugleich stellte das BAG fest, dass die Rechte des Arbeitgebers dadurch auch nicht verkürzt würden. Bei groben Verstößen des Betriebsrats gegen seine Pflicht zur parteipolitischen Neutralität könne der Arbeitgeber gemäß 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dessen Auflösung beantragen. Zudem könne er die Rechtmäßigkeit einzelner Betätigungen des Betriebsrats unter den Voraussetzungen des 256 Abs. 1 ZPO im Wege eines Feststellungsantrages klären lassen, der im Ergebnis die gleiche Wirkung wie einem Unterlassungstitel zukommen würde. Im Falle einer späteren gleichartigen Pflichtverletzung sei eine gerichtliche Feststellung dann von erheblicher Bedeutung für einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach 23 Abs. 1 BetrVG. Weiter war das BAG der Ansicht, dass der Begriff der parteipolitischen Betätigung weit auszulegen sei. Danach sei dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber jede Betätigung für oder gegen eine politische Partei verboten. Es brauche sich dabei nicht um eine Partei im Sinne des Parteiengesetzes handeln, vielmehr genüge eine politische Gruppierung, für die geworben oder die unterstützt werde. Für den vorliegenden Streit könne offen bleiben, ob daran festzuhalten sei, dass schon das Eintreten für oder gegen eine bestimmte politische Richtung unabhängig von einem konkreten Bezug zu einer politischen Partei unter das Verbot der parteipolitischen Betätigung falle. Jedenfalls erfasse das Verbot nicht jede Äußerung allgemeinpolitischen Inhalts. Äußerungen allgemeinpolitischer Art, die eine politische Partei, Gruppierung oder Richtung weder unterstützen noch sich gegen sie wenden, fallen nicht unter das Verbot des 64 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Unter anderem spreche dafür schon der Gesetzeswortlaut, der den Betriebsrat dem Arbeitgeber nicht jede politische Betätigung, sondern nur jede parteipolitische Betätigung untersagt. Bei Betätigungen parteipolitischer Art unterstelle das Gesetz, anders als bei sonstigen Betätigungen, stets eine Gefährdung des Betriebsfriedens und der Zusammenarbeit im Betrieb. Eine Gefahr der Tolerierung der Belegschaft bestehe bei Äußerungen allgemeinpolitischer Art ohne Bezug zu einer bestimmten politischen Partei jedoch nicht in gleicher Weise. Durch diese Entscheidung hat das BAG seine bisherige Rechtsprechung zum Unterlassungsanspruch im Falle einer parteipolitischen Betätigung aufgegeben. Nunmehr steht fest, dass ein solcher Unterlassungsanspruch aus 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nicht zu entnehmen ist. Nach Auffassung des BAG werden dadurch die Rechte des Arbeitgebers aber nicht verkürzt, da neben der Auflösung des Betriebsrats nach 23 Abs. 1 BetrVG auch die Möglichkeit einer Feststellungsklage gegeben sein kann. Mit der Feststellungsklage kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit der Betätigungen des Betriebsrats überprüft werden. Christian von Bitter

10 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 10/15 Wer zahlt die Weiterbildungskosten bei Eigenkündigung? Durch diese Entscheidung wurde keine grundsätzliche Veränderung an dem Zusammenspiel von geldwertem Vorteil für den Arbeitnehmer einerseits und zulässiger Bindungsdauer für den Arbeitgeber andererseits vorgenommen. Solange bei einer arbeitgeberfinanzierten Weiterbildung die Ausbildungsabschnitte so fixiert sind, dass sie nicht durch den Arbeitgeber beliebig verändert werden können, kann wohl auch eine Ausbildung mit längeren Unterbrechungszeiträumen den Arbeitnehmer wirksam an das Arbeitsverhältnis binden bzw. die Bindung durch eine zulässige Rückzahlungsklausel abgesichert werden. BAG, Urteil v AZR 621/08 Der beklagte Arbeitnehmer war seit Februar 2002 als Bankkaufmann bei dem Kläger, einem Sparkassen- Zweckverband, beschäftigt. Im Sommer 2006 schlossen die Parteien eine Vereinbarung über die Teilnahme des Arbeitnehmers an einem Studiengang für die Ausbildung zum Sparkassenbetriebswirt des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Gemäß der Vereinbarung zwischen den Parteien hatte der Arbeitgeber die Lehrgangs- und Prüfungsgebühren zu tragen und den Arbeitnehmer zur Teilnahme an dem Studiengang unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitsleistung freizustellen. Der Arbeitnehmer war demgegenüber verpflichtet, dem Arbeitgeber diese Leistung zurück zu erstatten, wenn er auf eigenen Wunsch vor dem Abschluss der Ausbildung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Der Arbeitnehmer absolvierte sodann in einem Zeitraum von ca. 8 Monaten zwei jeweils 5-wöchige Ausbildungsabschnitte. Danach sprach er eine Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses aus und nahm an dem zeitlich später liegenden dritten und letzten Ausbildungsabschnitt nicht mehr teil. Sodann verlangte der Arbeitgeber die Lehrgangskosten von dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer klageweise zurück. Regelmäßig sind Rückzahlungsklauseln dann als angemessen und wirksam zu beurteilen, wenn der Arbeitnehmer durch die Aus- oder Fortbildung einen beruflichen (geldwerten) Vorteil erlangt, der in einem ausgewogenen Verhältnis zu der eingegangenen Bindung an das Arbeitsverhältnis steht. Dann rechtfertigt sich der Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit, der eben auch das Recht umfasst, einen einmal gewählten Arbeitsplatz aufzugeben. Auf Seiten des Arbeitgebers wird berücksichtigt, dass dieser die Kosten einer Ausbildung mit dem Ziel übernimmt, sich die erhöhte Qualifikation des Arbeitnehmers nach der Weiterbildung nutzbar zu machen. Entscheidend bei der Abwägung sind insoweit die beiderseitigen Vorteile, die Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus der Fortbildung ziehen. Gelöst wird die Interessenlage beider Parteien über die Bindungsdauer einer solchen Rückzahlungsklausel. Zu berücksichtigen sind hierfür die Dauer der Weiterbildung, die Höhe der Kosten der Weiterbildung und das Ausmaß des dem Arbeitnehmer zufließenden Vorteils. Je nachdem kann ein Arbeitnehmer in Ausnahmefällen zu maximal 5 Jahren über eine Rückzahlungsklausel an das Arbeitsverhältnis gebunden werden. Im hier entschiedenen Fall sah das BAG eine zulässige Bindung des Arbeitnehmers in zeitlicher Hinsicht auch dann, wenn eine Weiterbildung nicht kontinuierlich, sondern in mehreren, zeitlich voneinander getrennten Ausbildungsabschnitten erfolgt. Erforderlich sei nur, dass die zeitliche Lage der einzelnen Ausbildungsabschnitte den Vorgaben der Weiterbildungseinrichtung entspricht und die diesbezügliche vertragliche Vereinbarung dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit eröffnet, allein nach seinen Interessen oder Belieben die Teilnahme an den jeweiligen Ausbildungsabschnitten festzulegen. Dominika Henning Sowohl das Landesarbeitsgericht als auch das Bundesarbeitsgericht sahen das Rückzahlungsverlangen des Arbeitgebers als berechtigt an. Das BAG legte seiner Entscheidung zu Grunde, dass die Rückzahlungsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wirksam war. Eine Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne von 307 Abs. 1 BGB durch die Bindung an das Arbeitsverhältnis bis zum Abschluss des Studienganges zum Sparkassenbetriebswirt wurde nicht gesehen.

11 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 11/15 Vorsicht bei der Haushaltsbefristung möglicher Verstoß gegen europäisches Unionsrecht Nach Einschätzung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) bestehen Bedenken, ob die Möglichkeit der sog. Haushaltsbefristung nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit EU-Recht vereinbar ist. Die Folgen könnten katastrophal sein. Sollte der Europäische Gerichtshof (EuGH) den Sachgrund der Haushaltsbefristung für unionsrechtswidrig halten, würde dies die Unwirksamkeit einer Vielzahl von Befristungen im öffentlichen Dienst zur Folge haben. Es ist jetzt an der Zeit, darauf angemessen zu reagieren. Um den Zwängen des Kündigungsschutzgesetzes zu entkommen, wählen Arbeitgeber befristete Arbeitsverhältnisse. Dafür ist der gesetzliche Rahmen des TzBfG zu beachten. Dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber kommt bislang der Sondertatbestand der sog. Haushaltsbefristung nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG zur Hilfe. Danach stellt es zusätzlich einen die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund dar, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind und er entsprechend beschäftigt wird. Eine wirksame Befristung mit dem Sachgrund der Haushaltsbefristung setzt danach folgendes voraus: - die Haushaltsmittel müssen durch Haushaltsgesetz oder Haushaltsplan nur für eine begrenzte Zeit zur Verfügung gestellt sein; - die aus diesen Mitteln zu vergütende Tätigkeit darf objektiv ihre Struktur nach nur vorübergehend anfallen; - das Haushaltsgesetz oder der Haushaltsplan müssen selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten, bzw. den zeitlich begrenzten Aufgabencharakter nachvollziehbar machen ; - der Arbeitnehmer darf nur entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung beschäftigt werden. Durch diese recht stringente Rechtsprechung, zuletzt im Urteil vom AZR 843/08, versuchte das BAG bereits die Auslegung der deutschen Norm an gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu orientieren. Mit 14 Abs. 1 TzBfG wurde nämlich die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom zu der EGB- UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung für befristete Arbeitsverträge umgesetzt. Zur Vermeidung von Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge, sog. Kettenbefristungen, gab diese Richtline dem nationalen Gesetzgeber unter anderem die Möglichkeit an die Hand, das Erfordernis sachlicher Gründe für die Wirksamkeit von Befristungsabreden aufzustellen. Um die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts zur Vermeidung von Kettenbefristungen zu erfüllen, ging das BAG daher davon aus, dass allein der Umstand, dass eine Befristung auf ein Haushaltsgesetz gestützt ist, nicht ausreichen kann, um einen ausreichenden sachlichen Grund darzulegen. Vielmehr wurde 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG restriktiv dahingehend ausgelegt, dass nur eine solche haushaltsrechtliche Zweckbestimmung eine befristete Beschäftigung rechtfertigt, der deutlich zu entnehmen ist, auf welchen objektiv vorliegenden nachprüfbaren Umständen die Erwartung beruhte, dass die Haushaltsmittel nur für die Beschäftigung einer Aufgabe von vorübergehender Dauer bereitgestellt werden. Daran muss sich der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber ohnehin orientieren, wenn er den Sondertatbestand der Haushaltsbefristung nutzbar macht. Nunmehr ist der Sondertatbestand aber komplett in Gefahr. Am AZR 485/09 hat das BAG ungeachtet seiner bisher schon restriktiven Rechtsprechung entschieden, dem EuGH die Frage der grundsätzlichen Vereinbarkeit des deutschen Befristungsrechts mit EU-Recht vorzulegen. Das BAG stellt sich nämlich die Frage, ob es nicht der Intention der Verpflichtung aus 5 Nr. 1 der EGB- UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung zuwider läuft, wenn ein Mitgliedsstaat als Adressat der Verpflichtung zur Eindämmung des Missbrauchs durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge für die Fälle, in denen er selbst oder innerstaatliche öffentliche Institutionen als Arbeitgeber auftreten, wirtschaftliche Umstände, wie das zeitlich begrenzte Bereitstellen von Haushaltsmitteln als sachlichen Befristungsgrund ausreichen lässt, während entsprechende wirtschaftliche Umstände bei Arbeitgebern des privaten Sektors nicht als sachlicher Befristungsgrund anerkannt werden. Hierin könnte vor dem Hintergrund des allgemeinen Gleichheitssatzes eine Begünstigung des öffentlichen Arbeitgebers liegen. Der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber wird gegenüber dem privat-rechtlichen Arbeitgeber privilegiert, indem er gestützt auf den Sachgrund der Haushaltsbefristung Kettenbefristungen vereinbaren kann, obwohl der deutsche Gesetzgeber als Normenadressat gezwungen ist, diese zu vermeiden. Das passt nach Ansicht des BAG nicht zusammen. Sollte der EuGH daraufhin die Haushaltsbefristung für unionsrechtswidrig halten, würde dies unweigerlich die Unwirksamkeit sämtlicher Befristungen im öffentlichen Dienst zur Folge haben, die unter Berufung auf den Sachgrund der Haushaltsbefristung abgeschlossen worden sind. Vor dem Hintergrund der sog. Honeywell- Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 2661/06 können öffentlich-rechtliche Arbeitgeber kaum darauf hoffen, dass irgendeine Form des Vertrauensschutzes gewährt wird. Sie müssen damit rechnen, auf den sicher geglaubten Befristungen sitzen

12 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 12/15 zu bleiben und mit mehr dauerhaft beschäftigten Arbeitnehmern planen. Öffentlich-rechtliche Arbeitgeber sind daher mehr als gut beraten, wenn sie die Entscheidung des EuGH nicht aussitzen, sondern jetzt reagieren! Keineswegs sollten zukünftig Arbeitsverhältnisse auf den Sachgrund der Haushaltsbefristung nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gestützt werden. Vielmehr sollte ein anderer Sachgrund für eine Befristung im Sinne des 14 Abs. 1 Satz 2, Nr. 1 6 TzBfG gefunden werden, der eine möglichst sichere Beendigung gewährleistet. Soweit sich die Möglichkeit der Unwirksamkeit der Haushaltsbefristung noch nicht herumgesprochen hat, sollte bei noch laufenden Arbeitsverhältnissen, die auf diesem Befristungsgrund beruhen, frühzeitig die Initiative ergriffen werden. Ein Arbeitnehmer, der mit einem baldigen Auslaufen seines Arbeitsvertrages auf Grund einer Haushaltsbefristungsabrede rechnet, wird zum jetzigen Zeitpunkt noch relativ arglos einer Verlängerung seines Arbeitsvertrages unter Heranziehung eines anderen, vermeintlich wirksamen Befristungsgrundes zustimmen. Zudem setzt sich der Arbeitnehmer dem Risiko aus, dass der EuGH die Bedenken des BAG nicht teilt und die Haushaltsbefristung im Ergebnis nicht als unionsrechtswidrig ansieht, der Arbeitnehmer aber allein in der Hoffnung darauf die neue Jobofferte abgelehnt hat. Ein Anspruch des Arbeitnehmers bei Abschluss eines Folgevertrages mit einem anderen Befristungsgrund einen Vorbehalt späterer gerichtlicher Überprüfung der noch geltenden Haushaltsbefristung in den neuen Vertrag aufzunehmen, besteht nach Rechtsprechung des BAG nicht. Daher ist jetzt die Zeit gekommen, möglicherweise unwirksam befristete Arbeitsverhältnisse gestützt auf einen neuen wirksamen Sachgrund erneut zu befristen, um damit die bereits sicher geglaubte Flexibilität wieder zu erreichen. Dr. Martin Römermann

13 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 13/15 Vorsicht bei Dauerbefristung Ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines Sachgrundes nach 14 Absatz 2 TzBfG nicht möglich, muss der Arbeitgeber auf einen sachlichen Grund zugreifen. Einfachster und gängigster Befristungsgrund ist dabei die Vertretung eines anderen Arbeitnehmers nach 14 Absatz 1 Ziffer 3 TzBfG. Der 7. Senat des BAG hat bislang strikt die Auffassung vertreten, dass es für die Rechtfertigung einer zur Überprüfung stehenden Befristung allein auf den letzten Arbeitsvertrag ankomme, die Anzahl der aufeinander folgenden Befristungen sei unbeachtlich. Ebenso wenig komme es darauf an, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestehe. Diese Rechtsprechung erscheint nunmehr gefährdet. Die Klägerin war beim Land Nordrhein-Westfalen aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverhältnissen über einen Zeitraum von elf Jahren durchgehend im selben Geschäftsstellenbereich des Amtsgerichts Köln als Justizangestellte tätig. Sämtliche Verträge wurden aus dem Anlass der vorübergehenden Beurlaubung unbefristet eingestellter Justizangestellter abgeschlossen und dienten deren Vertretung. Nach Ablauf der letzten Befristung erhob die Klägerin Entfristungsklage. ein und sind gut beraten, sich bereits heute bei Entscheidungen über die Verlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse unter Hinzuziehung des Sachgrundes der Vertretung hierauf einzustellen. Der Sachgrund der Vertretung wird weiter eingeschränkt. Sollte der EuGH die Vereinbarkeit der Dauerbefristung mit dem EU-Recht bei ständigem Vertretungsbedarf für unzulässig erklären, ist er vom BAG aufgefordert, zusätzlich die Frage zu beantworten, ob der Vertretungsgrund der Befristung bei Dauervertretungen auch dann dem Unionsrecht widersprechen könne, wenn der nationale Gesetzgeber wie in der BRD gerade nach 21 Absatz 1 BEEG zusätzliche Vertretungen ermögliche, um das sozialpolitische Ziel von Sonderurlaub aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung zu erleichtern. Dieser Vorlagefrage kann angesehen werden, dass das BAG den EuGH überzeugen will, die Vorlagefrage nicht unabhängig von den übrigen Differenzierungen des deutschen Arbeitsrechts zu betrachten. Die Antwort kann mit Spannung erwartet werden. Dr. Martin Römermann Diese hatte weder beim Arbeitsgericht noch beim LAG Köln Erfolg. 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEB-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70 EG des Rates vom (Rahmenvereinbarung) verpflichtet die Mitgliedsstaaten der EU, Maßnahmen zu ergreifen, um den Missbrauch durch aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge zu vermeiden. Auf die Revision der Klägerin beschloss der 7. Senat des BAG daher, dem EuGH das Verfahren zur Vorabentscheidung gemäß Artikel 267 AEVO mit der Frage vorzulegen, ob es mit EU-Recht vereinbar sei, dass der für eine wiederholte Befristung eines Arbeitsvertrages notwendige Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl dieser ständige Vertretungsbedarf auch durch eine unbefristete Einstellung gedeckt werden könnte. Die begehrte Entscheidung des EuGH ist insbesondere für größere Betriebe, in denen regelmäßig ein ständiger Vertretungsbedarf auftaucht, von erheblicher Relevanz. Sollte der EuGH die Wirksamkeit derartiger Kettenbefristungen verneinen, verliert das Teilzeitbefristungsgesetz weiter an Relevanz. Das BAG kommt damit seinem politischen Ziel näher, dass Arbeitsverhältnisse dem Grunde nach unbefristet abgeschlossen werden und befristete Arbeitsverhältnisse die Ausnahme bleiben sollen. Größere Arbeitgeber büßen erhebliche Flexibilität

14 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 14/15 Geltung des Kündigungsschutzgesetzes im Kleinbetrieb? Das Kündigungsschutzgesetz ist nur auf Betriebe anwendbar, in denen regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind, teilzeitbeschäftige Arbeitnehmer werden dabei anteilig berücksichtigt. Für Altfälle (Beginn des Arbeitsverhältnisses vor dem ) gilt eine Vertrauensschutzregelung, hier ist die Beschäftigung von mehr als fünf Arbeitnehmern ausreichend, die allerdings ebenfalls vor dem eingestellt sein müssen. Die gesetzliche Regelung stellt ausdrücklich auf den Betrieb, nicht auf das Gesamtunternehmen ab. Unterhält ein Arbeitgeber mehrere Betriebsstätten, sind diese kündigungsschutzrechtlich nicht zwangsläufig zusammenzurechnen. BAG, Urteil v AZR 392/08 Der im Bereich des Gebäudemanagements tätige Arbeitgeber hatte je einen Standort in Leipzig und in Hamburg. Die Standorte überschritten für sich betrachtet jeweils nicht den Schwellenwert für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes. Der Kläger war in der Hamburger Betriebsstätte seit 1990 als Hausmeister und Haustechniker tätig. Gegen eine ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung erhob er Kündigungsschutzklage und berief sich auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes. Die Hamburger Betriebsstätte könne nicht als Kleinbetrieb gelten, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Man müsse für die Beurteilung der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes die beiden Betriebsstätten Hamburg und Leipzig als Einheit betrachten. Der Arbeitgeber vertrat hingegen die Auffassung, die Hamburger Betriebsstätte sei organisatorisch verselbständigt und damit isoliert zu betrachten. Dies gelte jedenfalls, seit sie Anfang 2006 einen eigenen Betriebsleiter für die Betriebsstätte eingesetzt habe. des Kündigungsschutzgesetzes abweichend vom Gesetzeswortlaut auf das Gesamtunternehmen und nicht auf die einzelnen betriebsorganisatorischen Einheiten abzustellen ist. Das sei aber nicht bereits dann der Fall, wenn nicht sämtliche Charakteristika für einen Kleinbetrieb (wie z.b. persönliche Mitarbeit des Arbeitgebers) vorliegen. Im Ergebnis hat das BAG im zur Entscheidung stehenden Fall einen Ausnahmetatbestand verneint. Damit kommt es maßgeblich darauf an, ob es sich bei der Betriebsstätte in Hamburg um eine eigenständige organisatorische Einheit handelt. Hierfür sei insbesondere entscheidend, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden werde und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen würden. Da hierzu bisher keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen wurden, hat das Bundesarbeitsgericht die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Die Entscheidung macht deutlich, dass bei Arbeitgebern mit mehreren kleinen Betriebsstätten nicht vorschnell von der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ausgegangen werden kann. Es ist vielmehr stets im Einzelfall zu überprüfen, ob die einzelnen Einheiten organisatorisch verselbständigt sind und ob besondere Umstände vorliegen, die es ausnahmsweise rechtfertigen, für die Bemessung des Schwellenwertes nach 23 KSchG auf das Gesamtunternehmen abzustellen. Hanna Karl Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gingen beide von der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aus. Das Landesarbeitsgericht stellte hierbei auf die Gesamtzahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer ab, damit war der Schwellenwert überschritten. Es vertrat die Auffassung, eine Ausnahme von Kleinbetrieben aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes komme nur dann in Betracht, wenn auch tatsächlich alle typischen Besonderheiten eines Kleinbetriebes vorliegen, nämlich die enge persönliche Zusammenarbeit, insbesondere die persönliche Mitarbeit des Arbeitgebers, eine geringe Finanzausstattung und geringe Verwaltungskapazitäten. Dieser Auffassung hat das BAG eine Absage erteilt. Es erkennt zwar an, dass es Ausnahmekonstellationen geben kann, in denen für die Prüfung der Anwendbarkeit

15 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 15/15 Fachbereich Arbeitsrecht Berlin Hamburg Dr. Martin Römermann Christian von Bitter Rechtsanwalt Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Arbeitsrecht Anna Heine KURFUERSTENDAMM 21 (Neues Kranzler Eck) Rechtsanwältin D BERLIN Fachanwältin für Arbeitsrecht Tel. +49 (0) Patrick Krauß Fax: +49 (0) Rechtsanwalt Düsseldorf FERDINANDSTRASSE 3 Andreas Seidel D HAMBURG Rechtsanwalt Tel. +49 (0) Christian Rutsch Fax: +49 (0) Rechtsanwalt Natalia Labedi München Rechtsanwältin Dr. Bernd Joch Rechtsanwalt STEINSTRASSE 1/KÖ Fachanwalt für Arbeitsrecht D DÜSSELDORF Hanna Karl Tel. +49 (0) Rechtsanwältin Fax: +49 (0) Fachanwältin für Arbeitsrecht WITTELSBACHERPLATZ 1 D MÜNCHEN Frankfurt/Main Tel. +49 (0) Michael Wahl Fax: +49 (0) Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Wilfried Maas Rechtsanwalt Dominika Henning Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht MÖRFELDER LANDSTR. 117 D FRANKFURT AM MAIN Tel. +49 (0) Fax. +49 (0) HINWEIS: Die Informationen zum Arbeitsrecht geben die Rechtsentwicklungen und die Rechtsprechung nur auszugsweise wieder. Wir bitten deshalb, die Beiträge bei Anwendung im Einzelfall mit den ungekürzten Veröffentlichungen zu vergleichen, um Informationslücken und Missverständnisse, für die wir eine Haftung nicht übernehmen können, zu vermeiden. Ein persönliches Beratungsgespräch kann und soll durch diese Informationen nicht ersetzt werden. Für Rückfragen stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung. Verantwortlich für den Inhalt (ViSdP): Dr. Bernd Joch, Wittelsbacherplatz 1, München Ust-IdNr. DE

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