Media. Recht und Steuern. 24. Jahrgang 5/2013. Übertragung von Kredit- und Leasingportfolios im Wege der Vertragsübernahme

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1 MERGERS & ACQUISITIONS Beteiligungen Allianzen Restrukturierungen Divestments Private Equity 24. Jahrgang 5/2013 Standpunkt Mehr auf das Unerwartete setzen Recht und Steuern Der Erwerb von Kreditportfolien durch (Nicht-)Kreditinstitute und die Besonderheiten nach dem Kreditwesengesetz Bewertung und Kapitalmärkte Wertschaffungsanalyse von feindlichen Übernahmen im europäischen Mediensektor (2) Strategien und Visionen Synergiecontrolling im M&A- Transaktionsprozess unter besonderer Darstellung der Planungsaktivitäten International Column M&A am Scheideweg: Erholung von niedrigem Niveau im Nachkrisenumfeld Deal des Monats Deutsche Bank verkauft milliardenschweres US-Kreditportfolio Recht und Steuern Übertragung von Kredit- und Leasingportfolios im Wege der Vertragsübernahme Media AKTIENGESELLSCHAFT

2 REPORT RECHT UND STEUERN Der Erwerb von Kreditportfolien durch (Nicht-)Kreditinstitute und die Besonderheiten nach dem Kreditwesengesetz im Rahmen von M&A-Transaktionen Dr. André Kruschke, P+P Pöllath + Partners, Frankfurt am Main 1. Einleitung Der Handel von Kreditportfolien zwischen lizenzierten Instituten gehört schon seit Jahrzehnten zum trans - aktionsbezogenen Geschäft von Banken und Sparkassen. Seit einiger Zeit treten jedoch verstärkt auch Unternehmen außerhalb des originären Bankensektors als Partei - en derartiger Transaktionen in Erscheinung, was ins - beson dere vor dem Hintergrund der fortschreitenden Finanz marktregulierung aufsichtsrechtliche Probleme aufwirft und im Rahmen einer M&A-Transaktion zu berücksichtigen ist. Handelt es sich bei dem Erwerber der Kredite nämlich nicht um ein zur Erbringung von Bankgeschäften zugelassenes Kreditinstitut, stellt sich aus bankenaufsichtsrechtlicher Sicht die Frage, ob beziehungsweise ab wann durch derartige Geschäfte eine Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG) ausgelöst wird. Aber auch bei dem Erwerb von Kreditportfolien durch zugelassene Banken oder Sparkassen können sich bankaufsichtsrechtliche Erlaubnisfragen ergeben, insbesondere wenn die Transaktionsstruktur wie oft zu verzeichnen die Errichtung von Zwischenerwerbern vorsieht, die über keine entsprechende Erlaubnis verfügen. Die folgenden Ausführungen sollen die für eine M&A- Transaktion relevanten aufsichtsrechtlichen Besonderheiten darstellen. Nach einer einleitenden Übersicht der allgemeinen regulatorischen Rahmenbedingungen werden die im Zusammenhang mit dem Erwerb von Kreditportfolien bestehenden aufsichtsrechtlichen Fragestellungen sowohl durch zugelassene Kreditinstitute als auch durch Erwerber ohne eine entsprechende Erlaubnis dargestellt und mögliche Gestaltungsvarianten aufgezeigt. 2. Gründe für die Veräußerung von Kreditportfolien 2.1 Allgemeines Auch wenn die Gründe für die Veräußerung von Kreditportfolien für jedes Institut individuell zu bestimmen sind, dürfte der primäre Hintergrund nicht selten darin gesehen werden, das mit der Kreditvergabe eingegangene Risiko einer (teilweisen) ausbleibenden Rückzahlung an eine dritte Partei weiterzureichen. Wurde in der Vergangenheit ein solches mit der Vergabe von Krediten verbundene Ausfallrisiko noch als ein dem Bankgeschäft immanentes Risiko betrachtet, das gegebenenfalls aus den Erträgen anderer, ertragreicherer Geschäfte im Kreditbereich zu kompensieren war, hat sich dieses Verständnis seit einigen Jahren grundlegend verändert. Die Gründe dieses Bewusstseinswandels sind vielseitig, wobei neben geschäftspolitischen Erwägungen in erster Linie die (sich stets verschärfenden) regulatorischen Rahmenbedingungen als Hauptmotiv anzuführen sein dürften. 2.2 Motive aus Sicht des Veräußerers Einer veräußernden Bank oder Sparkasse geht es bei der Veräußerung von Kreditportfolien regelmäßig, insbesondere wenn es sich um notleidende Kredite handelt, um die Verlagerung des Bonitätsrisikos auf den Erwerber. Weitere, damit oftmals zusammenhängende Gründe sind die Entlastung der aus aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zur Risikoabdeckung vorzuhaltenden haftenden Eigenmittel, die Verbesserung der Risikostruktur ausgereichter Kredite, der eigenen (angeschlagenen) Reputation am Finanzmarkt und dadurch bedingt des eigenen Ratings, die Schaffung von Liquidität sowie nicht zuletzt auch geschäftspolitische Beweggründe, etwa die Freisetzung personeller und sachlicher Ressourcen für neuere, als lukrativer eingeschätzte Geschäftsaktivitäten Motive aus Sicht des Erwerbers 1 Vgl. Nobbe, Der Verkauf von Krediten, ZIP 2008, 97, Aus Sicht des Erwerbers können einerseits strategische Gründe ausschlaggebend sein, insbesondere die geo- M&A REVIEW 5/ Jahrgang

3 RECHT UND STEUERN REPORT grafische und/oder volumenmäßige Ausweitung des Kreditgeschäfts. Da aufgrund des Erwerbs der Kredite stets auch der dahinterstehende Kundenstamm mit erworben wird, kann es für eine sich in Expansion befindliche Bank sinnvoll erscheinen, statt eines langfristigen, sukzessiven Auf- beziehungsweise Ausbaus von Neugeschäft auf den Kauf bestehender Kreditverhältnisse zu setzen. Andererseits spielen verstärkt in jüngster Zeit zu beobachtende rein wirtschaftliche Interessen, namentlich die Erzielung von Gewinn, eine nicht unbedeutende Rolle. So hat sich in den vergangenen Jahren eine spezialisierte und hoch professionalisierte Branche gebildet, deren geschäftliche Aktivität primär auf den Erwerb (notleidender) Kredite mit zumeist hohen Abschlägen zum Nominalwert und anschließendem professionellem Forderungsmanagement/Forderungseinzug beziehungswei - se Weiterveräußerung gerichtet ist. 3. Erlaubnispflichten nach dem Kreditwesengesetz Wer im Inland Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der vorherigen schriftlichen Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, sofern die geplanten Geschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbracht werden sollen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, vgl. 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Das gewerbsmäßige Betreiben von Kreditgeschäften gehört neben dem Einlagengeschäft zu dem klassischen Geschäftsfeld eines Kreditinstituts und qualifiziert demzufolge als Bankgeschäft, vgl. 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG. Das Erbringen von Bankgeschäften ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis kann für die verantwortlichen Personen gravierende Folgen nach sich ziehen. Zwar führt die unbefugte Ausführung von Bankgeschäften nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht zur Nichtigkeit der zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte 2. Denn das Verbot, Bankgeschäfte ohne Erlaubnis zu betreiben, richtet sich nur gegen das Institut, nicht hingegen gegen den Geschäftspartner, so dass insbesondere 134 BGB keine 24. Jahrgang M&A REVIEW 5/2013 Anwendung findet. Indes sehen Rechtsprechung 3 und herrschende Meinung 4 32 KWG als Schutzgesetz im Sinne von 823 Abs. 2 BGB, so dass der Geschäftspartner des Anbieters von erlaubnispflichtigen Dienstleistungen, dessen Tätigkeit nicht von der Bankerlaubnis nach 32 KWG legitimiert ist, Schadensersatz, insbesondere auch in Form der Rückabwicklung des eingegangenen Vertrags, verlangen kann. Darüber hinaus ist das Erbringen von Bankgeschäften ohne entsprechende Erlaubnis mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe strafbewehrt 5 oder es können Geldbußen gegen das Institut, dessen Inhaber oder dessen Geschäftsleiter festgesetzt werden Erwerb von Kreditportfolien durch Kreditinstitute 4.1 Allgemeines Der Erwerb von Kreditportfolien von einem Kreditinstitut durch ein Kreditinstitut ist aufseiten des Erwerbers in aufsichtsrechtlicher Hinsicht in der Regel unproblematisch. Da das erwerbende Institut über eine Erlaubnis zur Erbringung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen nach dem KWG verfügt, darf es entsprechende Tätigkeiten zulässigerweise erbringen, so dass sich etwaige Erlaubnisfragen zumindest in Bezug auf den Erwerber selbst nicht stellen 7. Da jedoch die Erwerbs- beziehungswei - se Veräußerungsstrukturen häufig die Gründung einer Zwischengesellschaft vorsehen, ist fraglich, ob beziehungsweise ab wann durch diese zwischengeschaltete Gesellschaft eine Erlaubnispflicht ausgelöst werden kann. Da die Erlaubnis nach 32 KWG stets rechtsträgerbezogen ist und sich daher nicht auf konzernangehörige 2 Vgl. nur BGH, Urt. v XI ZR 256/10, ZIP 2011, 1195, Vgl. BGH, Urt. v VI ZR 244/09;BGH, Urt. v VI ZR 303/09, ZIP 2010, 2491, 2491; Hess. VGH, Urt. v A 1040/08, WM 2009, 1889, 1893 f. 4 Vgl. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, 32 Rn. 28; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, 32 Rn. 77 (jeweils m.w.n.). 5 Vgl. 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG. 6 Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, 32 Rn Wobei im Folgenden unterstellt wird, dass der Erwerber im Besitz einer Vollbanklizenz ist. 201

4 REPORT RECHT UND STEUERN Tochtergesellschaften erstreckt 8, ist fraglich, ob durch den Erwerb der Kredite durch einen etwaigen Zwischenerwerber dieser dadurch erlaubnispflichtige Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen erbringt. 4.2 Betreiben des Kreditgeschäfts Nach allgemeiner Ansicht stellt die gewerbsmäßige Gewährung von Gelddarlehen ein erlaubnispflichtiges Betreiben des Kreditgeschäfts im Sinne des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG dar. Für die Bestimmung, was Gelddarlehen im Sinne des aufsichtsrechtlichen Tatbestands sind, ist grundsätzlich das Zivilrecht maßgeblich. Danach gewährt insbesondere derjenige ein Gelddarlehen, wer einen privatrechtlichen Darlehensvertrag im Sinne von 488 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) gewährt, und zwar unabhängig davon, ob (i) Zinsen bedungen sind, (ii) der Darlehensgeber den Geldbetrag auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten auszuzahlen hat, (iii) es eine Besicherung gibt und in welcher Art und welchem Umfang diese erfolgt oder (iv) ob die Geldvergabe mit Fremdmitteln refinanziert wird oder mit eigenen Mitteln unterlegt ist 9. Das Betreiben des Kreditgeschäfts gemäß 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG durch den Zwischenerwerber dürfte für den Regelfall gleichwohl auszuschließen sein 10. Denn einerseits bezieht sich die Erlaubnispflicht nach 32 KWG auf das Gewähren von Krediten, worunter allein die originäre, erstmalige Kreditvergabe verstanden wird 11, nicht aber auch den Erwerb von Krediten mit anschließender Fortführung der bestehenden Kreditverhältnisse. Andererseits dürfte das Kreditgeschäft durch den Zwischenerwerber, der in Extremfällen nur für eine juristische Sekunde existiert, nicht betrieben werden, da dies eine auf Dauer angelegte geschäftliche Betätigung im Sinne einer nachhaltigen und planmäßigen, mit der erkennbaren Absicht auf Fortsetzung, das heißt nicht nur einer gelegentlichen und zufälligen und auf lediglich vorübergehende Zeit ausgerichteten Tätigkeit erfordert 12. Gleiches gilt, wenn die Kredite durch die Zwischengesellschaft nicht erworben, sondern nach dem Umwandlungsgesetz im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge, etwa durch eine Ausgliederung oder Abspaltung, übertragen werden 13. Das zum Betreiben des Kreditgeschäfts unter Ziffer 4.2 Ausgeführte dürfte ebenso im Hinblick auf das mögliche Erbringen des Factorings nach 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG gelten, da auch hier aufgrund der oftmals kurzen Errichtungsdauer des Zwischenerwerbers nicht von einem Betreiben gesprochen werden kann. Ferner gilt, dass es regelmäßig an dem Abschluss eines Rahmenvertrags fehlen dürfte, der für das Vorliegen des Factoringsgeschäfts für aufsichtsrechtliche Zwecke konstitutiv ist 14. Ein solcher liegt insbesondere dann vor, wenn im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung aufgrund einer Vereinbarung der Wille der Vertragsparteien zum Ausdruck gebracht wurde, dass die Verpflichtung zum Erwerb von Krediten über den Kauf eines einzelnen Forderungsbestandes hinaus gültig sein soll 15. Sofern der Zwischenerwerber also lediglich ein Kreditportfolio erwirbt und zwar unabhängig davon, wie viele einzelne Kreditverhältnisse in diesem gebündelt wurden, ist die Erlaubnispflicht auch aufgrund des etwaigen Betreibens von Factoring abzulehnen. 5. Erwerb von Kreditportfolien durch Nicht- Kreditinstitute 5.1 Allgemeines Der verstärkt zu beobachtende Erwerb von Kreditportfolien durch Erwerber, die nicht im Besitz einer Bankerlaubnis nach 32 KWG sind, ist in aufsichtsrechtlicher Hinsicht weniger unproblematisch. Denn in diesem Fall muss stets darauf geachtet werden, dass aufgrund der Übernahme der Kredite auf Erwerberseite keine (neuen) Bankgeschäfte begründet werden, die dort Erlaubnispflichten auslösen können. Das Erfordernis einer Bankerlaubnis kann jedoch mittels verschiedener Strukturierungsvarianten unter Berücksichtigung einschlägiger aufsichtsrechtlicher Vorgaben vermieden werden, wobei grob dahingehend unterteilt werden kann, ob die Transaktion den Kreditnehmern offengelegt (so etwa bei der Vertragsübernahme oder der offenen Forderungsabtretung, vgl. Ziffer 5.2) oder diesen gegenüber nicht kommuniziert werden soll (so etwa bei der stillen Beteiligung beziehungsweise Unterbeteiligung, vgl. Ziffer 5.3). 5.2 Vertragsübernahme / offene Forderungsabtretung (1) Ankauf von Krediten In aufsichtsrechtlicher Hinsicht ist die gegenüber den Kreditnehmern offengelegte Forderungsabtretung einer Übernahme der fraglichen Kreditverhältnisse gleichgestellt, so dass diesbezüglich nicht differenziert werden 4.3 Betreiben des Factoringgeschäfts Vgl. statt aller Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, 32 Rn Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts v ( BaFin- Merkblatt Kreditgeschäft ), Ziffer 1. a) aa). 10 Vgl. statt vieler Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, 1 Rn. 46; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, 1 Rn Vgl. OLG Frankfurt, Urt. v U 11/10; a.a. Teichmann, Die Fortführung von Bankkrediten durch Nichtbanken ein Bankgeschäft?, BKR 2011, 324, 326, wonach der Begriff Gewähren die Leistungsteile des Verschaffens und des Überlassens beinhalte. 12 Vgl. VGH Kassel, Beschluss v TG 1743/ Vgl. LG München I, Urteil v , WM 2007, 1276; BaFin-Merkblatt Kreditgeschäft, Ziffer 1. a) bb) (4); Samm, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, 149. Aktualisierung, März 2011, 1 Rn. 214; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, 1 Rn Vgl. statt aller Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, 1 Rn. 150c. 15 Vgl. nur Reschke, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, 151. Aktualisierung, Juni 2011, 1 Rn M&A REVIEW 5/ Jahrgang

5 RECHT UND STEUERN REPORT muss. In beiden Fällen gilt der unter Ziffer 4.2 beschriebene Grundsatz, dass der bloße Erwerb einer Darlehensforderung beziehungsweise die Übernahme eines durch ein lizenziertes Institut begründeten Kreditverhältnisses keine Gewährung von Krediten im Sinne des Aufsichtsrechts darstellt. Gleichwohl können sich namentlich dann Fragen zur Erlaubnispflicht ergeben, wenn in Bezug auf die erworbenen Kredite durch den Investor nachträgliche Anpassungen von einer Tragweite vorgenommen werden, die sich im Ergebnis als eine wirtschaftliche Neubegründung des Kreditverhältnisses darstellen. Derartige Umstrukturierungen der bestehenden Kreditverhältnisse können dann nämlich als (Neu-)Gewährung eines Kredits gemäß 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG angesehen werden und eine entsprechende Erlaubnispflicht auslösen. (2) Änderung der Kreditkonditionen Änderungen der Kreditkonditionen durch den Investor nach Erwerb der Kredite lösen grundsätzlich eine Erlaubnispflicht nach 32 KWG aus. Dies betrifft insbesondere die Fälle, in denen hinsichtlich der übertragenen Darlehensforderungen einvernehmlich Prolongationen, Änderungen der Zinshöhe, Veränderungen des Rangverhältnisses der Forderung, Umschuldungen oder sonstige Neubegründungen der Schuld, etwa durch Umschuldungen etc., vereinbart werden. Etwas anderes gilt lediglich für die bloße Stundung der Forderung ohne eine damit verbundene Anpassung sonstiger Vertragskonditionen, weil hierin lediglich ein bloßes Hinausschieben der Fälligkeit bei Bestehenbleiben der Erfüllbarkeit gesehen wird 16. Erlaubnisfrei ist nach herrschender Ansicht ebenfalls, wenn die nach Erwerb vorgenommenen Änderungen durch den Erwerber lediglich Ausfluss der ursprünglichen Vereinbarung sind und durch den Erwerber somit keine eigene Kreditentscheidung getroffen wird 17. (3) Veräußerung vor Auszahlung In hohem Maße strittig sind die Fälle zu beurteilen, in denen das Kreditverhältnis zwar wirksam durch ein lizenziertes Institut abgeschlossen wurde, es aber vor Auszahlung der Darlehensvaluta an den Kreditnehmer zu einer Übertragung kommt. Da hier die Gewährung im Sinne einer erstmaligen Hingabe von Geld durch den Erwerber erfolgt, wird einer Auffassung folgend ein Betreiben des Kreditgeschäfts bejaht 18. Hiergegen jedoch lässt sich einwenden, dass es wirtschaftlich keinen Unterschied machen kann, ob die Darlehensvaluta noch durch das das Kreditverhältnis originär begründende Institut selbst vergeben und die Forderung wie im Vorfeld mit dem Erwerber vereinbart eine juristische Sekunde später abgetreten wird oder die Auszahlung unmittelbar durch den Erwerber erfolgt, solange der Abschluss des Kreditverhältnisses durch ein hierfür zugelassenes Institut unter Beachtung der einschlägigen aufsichtsrechtlichen Bestimmung vorgenommen wird und der Erwerber keine 24. Jahrgang M&A REVIEW 5/2013 eigene Kreditentscheidung trifft. Insofern spricht vieles dafür, eine Erlaubnispflicht unabhängig davon zu verneinen, ob die Kredite für eine logische Sekunde in den Büchern des Instituts stehen oder nicht. 5.3 Stille Beteiligung / Unterbeteiligung Die stille Beteiligung beziehungsweise Unterbeteiligung zeichnet sich dadurch aus, dass sich der Investor unter fortbestehender Anerkennung des rechtlichen Außenverhältnisses wirtschaftlich am kreditgebenden Institut beteiligt und damit im Innenverhältnis vollständig oder teilweise die Chancen und Risiken aus den Kreditverhältnissen übertragen bekommt. Da in diesen Strukturen die Kreditvergabe durch ein lizenziertes Institut erfolgt und dieses den Darlehensnehmern im Außenverhältnis als Vertragspartner und damit grundsätzlich auch in der Pflicht bestehen bleibt, werden durch den Investor keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben 19. Eine Erlaubnispflicht ist selbst dann zu verneinen, wenn dem stillen Beteiligten beziehungsweise dem Unterbeteiligten im Innenverhältnis zu dem kreditgebenden Institut weitreichende Möglichkeiten der Einflussnahme auf das Kreditverhältnis eingeräumt werden. Denn anders als bei den unter Ziffer 5.2 beschriebenen Konstellationen ist es hier stets das lizenzierte Kreditinstitut selbst, welches im rechtlichen Außenverhältnis etwaige Änderungen an den Kreditverhältnissen gegenüber den Kreditnehmern durchsetzt. Da es im Hinblick auf die Erlaubnispflicht nach 32 KWG allein auf dieses Außenverhältnis ankommt, sind vom Investor gegenüber dem Institut etwa eingeräumte interne Befugnisse, selbst wenn sie sehr weitgehend sind, aufsichtsrechtlich unbeachtlich. 6. Ausblick über zukünftige Regulierungsmaßnahmen Im Hinblick auf die (noch) unbeaufsichtigten Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Betreiben des Kreditgeschäfts steht zu erwarten, dass der durch die Finanzmarktkrise begonnenen, verschärfenden Regulierung weitere gesetzgeberische Maßnahmen folgen werden. Dabei wird insbesondere der Fortgang der auf internationaler Ebene unter dem Schlagwort Schattenbankengeschäfte geführten Entwicklung von Bedeutung sein. 16 BaFin-Merkblatt Kreditgeschäft, Ziffer 1. a) bb) (4); Samm, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, 149. Aktualisierung, März 2011, 1 Rn. 218; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, 1 Rn Vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, 1 Rn Vgl. Heemann, Gewährung von Darlehen als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft, in: Grieser/Heemann (Hrsg.), Bankaufsichtsrecht, 2010, S. 623, Vgl. BaFin-Merkblatt Kreditgeschäft, Ziffer 1. a) bb) (4). 203

6 REPORT RECHT UND STEUERN So hat die Europäische Kommission am 19. März 2012 zur Regulierung der bislang außerhalb des regulären Bankensektors stattfindenden Kredittätigkeit das Grünbuch Schattenbankwesen vorgelegt und hierzu konkretisierende Angaben gemacht. Das Grünbuch definiert in Übereinstimmung mit dem Bericht des Rats für Finanzstabilität (Financial Stability Board) vom 27. Oktober das Schattenbanksystem als ein System der Kreditvermittlung, an dem Unternehmen und Tätigkeiten außerhalb des regulären Bankensystems beteiligt sind 21. Derartige Schattenbankgeschäfte können nach Auffassung der Kommission dazu genutzt werden, die Regulierung oder Aufsicht, denen Banken unterliegen, dadurch zu umgehen, indem der traditionelle Kreditvermittlungsprozess auf rechtlich voneinander unabhängige Unternehmen außerhalb der Finanzmarktaufsicht verlagert wird, was das Risiko einer unerwünschten regulatorischen Abwärtsspirale mit sich bringt Abrufbar unter: 21 Vgl. Grünbuch Schattenbankwesen, S Vgl. Grünbuch Schattenbankwesen, S Vgl. RL 2011/61/EU vom 8. Juni Um zu verhindern, dass ein großer Teil der Kredit-, Fristen- und Liquiditätsintermediation außerhalb des Bankensektors stattfindet und in diesem Bereich Risiken entstehen, denen nach Ansicht der Kommission gerade mit den bereits umgesetzten Regulierungsmaßnahmen im Bankensektor entgegengewirkt werden sollte, enthält das Grünbuch weitere Vorschläge zur Ausweitung des Geltungsbereichs bestehender Aufsichtsvorschriften auf derartige Schattenbankentätigkeiten. Mögliche Maßnahmen sind insofern die weitere direkte Regulierung bislang nicht beaufsichtigter Unternehmen, wie etwa die bereits auf den Weg gebrachte Regulierung von Managern alternativer Investmentfonds durch die AIFM-Richtlinie 23, oder die Beaufsichtigung bislang nicht regulierter Tätigkeiten. Ob es in diesem Zusammenhang zukünftig zu einer Ausweitung des aufsichtspflichtigen Tatbestands des Kreditgeschäfts kommt, indem etwa auch die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos aus Kreditverträgen hierunter zu fassen sein wird, bleibt abzuwarten. 7. Zusammenfassung Der Erwerb von Kreditportfolien insbesondere durch Nichtbanken birgt in aufsichtsrechtlicher Hinsicht das Risi ko, Erlaubnispflichten nach 32 KWG auszulösen. Dieses Risiko sollte unter Beachtung aufgezeigter Grund - sätze derzeit jedoch beherrschbar sein, sofern man entweder aufseiten des Veräußerers weiter dazu bereit ist, die gegenüber den Kreditnehmern im Außenverhältnis begründete Rechtsstellung als Darlehensgeber fortzuführen, oder man aufseiten des Erwerbers auf (zu) weitgehende Umstrukturierungen der Kreditverhältnisse verzichtet. Ob unter Beachtung dieser Vorgaben der Handel mit Kreditrisiken auch in Zukunft erlaubnisfrei möglich ist, wird wohl erst nach konkreter Umsetzung der momentan im Gespräch stehenden regulatorischen Vorhaben beurteilt werden können. Dr. André Kruschke ist Rechtsanwalt bei P+P Pöllath + Partners am Standort Frankfurt am Main. Er ist spezialisiert auf das Bank- und Finanzaufsichtsrecht sowie die Fondsre - gulierung. Inhaltliche Schwerpunkte seiner Tätigkeit sind neben der Bearbeitung von Erlaubnisfragen insbesondere auch die Befassung mit aufsichtsrechtlichen Folgepflichten nach dem KWG, WpHG und dem anstehenden KAGB. ANZEIGE Der frühe Vogel macht den Deal. jetzt abonnieren! Und wir schenken Ihnen das Buch Social Media Management

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