Öffentliche Auftragsvergabe/Vergaberecht (7) Ablauf des Vergabeverfahrens (I) SS 2012 Kurt Reindl

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1 Öffentliche Auftragsvergabe/Vergaberecht (7) Ablauf des Vergabeverfahrens (I) SS 2012 Kurt Reindl 1

2 Gliederung Rechtliche Grundlagen Persönlicher Geltungsbereich Sachlicher Geltungsbereich Verfahrensarten Ablauf des Vergabeverfahrens Rechtsschutz Besondere Rechtsfragen 2

3 Übersicht Ablauf des Vergabeverfahrens am Beispiel des einstufigen Verfahrens: Grundsätze Bekanntmachungen Ausschreibung Angebot Eignung Zuschlag Beendigung des Vergabeverfahrens Besonderheit im zweistufigen Verfahren Direktvergabe als Beispiel eines vereinfachten Verfahrens 3

4 Grundsätze Grundsätze des Vergabeverfahrens ( 19) Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes ( 19 Abs 1 Satz 1) Grundsatz des freien, fairen und lauteren Wettbewerbs frei : ungehindert, ohne Zugangs- und Ausübungsbeschränkungen fair : Verhältnis zwischen Auftraggeber und Bewerber bzw Bieter lauter : Verhältnis der Bewerber bzw Bieter untereinander Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter Vergabe nur an geeignete Unternehmen zu angemessenen Preisen ( 19 Abs 1 Satz 2) Befugnis Leistungsfähigkeit Zuverlässigkeit 4

5 Grundsätze Keine gebietsmäßige Beschränkung und grundsätzlich auch keine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände ( 19 Abs 3) Vergabeabsicht ( 19 Abs 4 Satz 1) Absicht, Leistung tatsächlich zu vergeben Bestehende budgetäre Möglichkeiten Verfahren zur Eruierung des Marktpreises unzulässig Aber: Keine Verpflichtung, Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden ( 19 Abs 4 Satz 2) Bedachtnahme auf Umweltgerechtheit und sonstige vergabefremde Zwecke ( 19 Abs 5 und 6) 5

6 Grundsätze Umgehungsverbot Berechnung des geschätzten Auftragswertes ( 13) 13 Abs 4: Die Wahl der angewandten Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen. EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 35: Das Umgehungsverbot hat zur Folge, dass die Aufteilung eines Auftrages nicht in der Absicht erfolgen darf, die [unions]rechtlichen Verpflichtungen (zb Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges Splitting auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann. 6

7 Nicht prüfungsrelevant! Grundsätze Vergabe von Teilleistungen ( 22) Exkurs: Leistungen können grundsätzlich gemeinsam oder getrennt vergeben werden (Abs 1) EBRV 1171 BlgNR 22. GP 42: Es besteht [ ] weder der Grundsatz der ungeteilten Vergabe noch ein unbedingter gesetzlicher Vorbehalt zugunsten einer gewerksweisen Vergabe (im zweiten Satz des Abs. 1 ist von können die Rede). ErwG 9 der RL 2004/18/EG: Die Entscheidung über eine getrennte oder die gemeinsame Vergabe des öffentlichen Auftrags muss sich an qualitativen und wirtschaftlichen Kriterien orientieren, die in den einzelstaatlichen Vorschriften festgelegt werden können. EBRV 1171 BlgNR 22. GP 43: Der Teilung der Ausschreibung werden nur dadurch Grenzen gesetzt, dass einerseits wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte wie die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung der Leistung oder eine eindeutige Gewährleistung, die für eine Gesamtausschreibung sprechen, durch die Teilung nicht gefährdet werden dürfen und andererseits die Teilung nicht zu einer nicht mehr neutralen, bestimmten Bietern Wettbewerbsvorteile sichernden Leistungsbeschreibung führen darf ( 96 Abs. 1 und 3). 7

8 Grundsätze 22 Abs 3: Die Wahl zwischen der Vergabe eines einzigen Auftrages oder die Vergabe mehrerer getrennter Aufträge darf nicht mit der Zielsetzung erfolgen, die Anwendung dieses Bundesgesetzes zu umgehen. EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 10, ivm EBRV 127 BlgNR 23. GP, 5: [Das] Umgehungsverbot bezieht sich sowohl auf das willkürliche Trennen von zusammengehörigen Aufträgen (zur Unterschreitung der [unions]rechtlichen Schwellenwerte), wie auch auf das willkürliche Koppeln von nicht zusammengehörigen Aufträgen (z.b. Zusammenziehen von ausgenommenen Aufträgen mit nicht ausgenommenen Aufträgen) mit dem Ziel, dem Anwendungsbereich des gemeinschaftsrechtlichen Vergaberechts (oder zumindest bestimmter Teile davon) zu entgehen. 8

9 Bekanntmachungen Bekanntmachungspflicht ( 46) Vergabe eines Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrages im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung oder im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung; Durchführung eines offenen Wettbewerbes oder nicht offenen Wettbewerbes; Vergabe eines Baukonzessionsvertrages Vergabe eines Bauauftrages, der von einem Baukonzessionär, der selbst nicht Auftraggeber ( 3 Abs. 1) ist, vergeben werden soll; 9

10 Bekanntmachungen Abschluss einer Rahmenvereinbarung sofern nicht von der Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung Gebrauch gemacht wird; Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems; Vergabe eines Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrages im Wege eines wettbewerblichen Dialoges. 10

11 Bekanntmachungen OSB Bekanntmachungen auf Unionsebene ( 50) Kundmachung des Bundeskanzlers betreffend die Verfahren für die Übermittlung von Bekanntmachungen und Mitteilungen auf Grund des Bundesvergabegesetzes 2006 BGBl II 2006/36 Grundsätzlich sind Bekanntmachungen und Mitteilungen im online-verfahren über die Internetseite der Kommission zur Verfügung zu stellen Verwendung der einschlägigen Standardformulare Bekanntmachungen werden im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union kundgemacht (TED Tender European Daily) Verwendung des Gemeinsamen Vokabulars für das öffentliche Auftragswesen (Common Procurement Vocabulary - CPV) bei Bekanntmachungen VO 2002/2195/EG des europ. Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) idf ABl L 2009/188, 14 11

12 Bekanntmachungen Bekanntmachungen in Österreich Mindestinhalt lt Anhang VIII des BVergG Bund: Publikation jedenfalls in der Online-Ausgabe des Amtlichen Lieferungsanzeigers (Teil des Amtsblattes zur Wiener Zeitung), ( 1 Abs 1 Publikationsmedienverordnung 2006, BGBl II 2006/300) 12

13 Bekanntmachungen Bekanntmachung in den Bundesländern zb Land OÖ: zumindest in der Amtlichen Linzer Zeitung, amtlicher Teil, oder im Internet (sofern entsprechender Hinweis in der Amtlichen Linzer Zeitung) ( 2 Verordnung der Oö. Landesregierung über die Festlegung der Publikationsmedien für Bekanntmachungen gemäß dem Bundesvergabegesetz 2006, LGBl 2007/4) 13

14 Bekanntmachungen USB Bekanntmachungen auf Unionsebene Freiwillige Bekanntmachungen ( 49) Bekanntmachung in Österreich ( 55) Transparenzerfordernis (gem Primärrecht) haben einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit zu gewährleisten haben zumindest die in Anhang XV BVergG angeführten Angaben zu enthalten 14

15 Ausschreibung Definition der Ausschreibung ( 2 Z 10) an bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte ( 2 Z 10) zb Bekanntmachung Ausschreibungsunterlagen Ausschreibungsunterlagen technische, kfm. und rechtliche Umschreibung der gewünschten Leistung Festlegung der Bedingungen für die Leistungserbringung 15

16 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Grundsätze der Ausschreibung ( 78) Rechtzeitigkeit der Bekanntmachung Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote in Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nur eine Stelle für rechtsgültige Unterfertigung des Angebotes Dokumentation der Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung Vorbereitung einer Ausschreibung nur durch geeignete Personen 16

17 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ( 79) Bezeichnung des Auftraggebers und der vergebenden Stelle Angaben, ob Vergabe nach Bestimmungen für OSB oder USB erfolgt Angabe der zuständigen Vergabekontrollbehörde Angabe der als erforderlich erachteten Nachweise ( 79 Abs 2) Befugnis ( 71) Berufliche Zuverlässigkeit ( 72) finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ( 74) technischen Leistungsfähigkeit ( 75) Angabe des gewählten Zuschlagsprinzips ( 79 Abs 3) Best- oder Billigstbieter (siehe unten unter Kriterien ) technische Spezifikationen ( 79 Abs 5) Umgang mit rechnerisch fehlerhaften Angeboten ( 79 Abs 6) 17

18 Ausschreibung Konstruktive und funktionale Leistungsbeschreibung ( 95 ff) Freie Wahlmöglichkeit des Auftraggebers ( 95 Abs 1) Konstruktive Leistungsbeschreibung: Leistungen sind nach zu erbringenden Teilleistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern ( 95 Abs 2) Funktionale Leistungsbeschreibung: Leistungen sind als Aufgabenstellung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen beschrieben ( 95 Abs 3) EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 76: Die Leistungsbeschreibung mittels Leistungs- und Funktionsanforderungen bietet sich an, wenn der Auftraggeber lediglich das zu realisierende Ziel exakt definieren kann, die Wege zu dessen Realisierung jedoch nicht kennt oder von Unternehmern innovative Lösungsmöglichkeiten angeboten bekommen möchte. Leistung und Aufgabenstellung dürfen nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen ( 96 Abs 3) 18

19 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Technische Spezifikationen Technische Spezifikationen müssen für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern ( 98 Abs 1) EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 75 nehmen Bezug auf ErwG 29 der RL 2004/18/EG: Die von öffentlichen Beschaffern erarbeiteten technischen Spezifikationen sollten es erlauben, die öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb zu öffnen. Hierfür muss es möglich sein, Angebote einzureichen, die die Vielfalt technischer Lösungsmöglichkeiten widerspiegeln. Damit dies gewährleistet ist, müssen einerseits Leistungs- und Funktionsanforderungen in technischen Spezifikationen erlaubt sein, und andererseits müssen im Falle der Bezugnahme auf eine europäische Norm oder wenn eine solche nicht vorliegt, auf eine nationale Norm Angebote auf der Grundlage gleichwertiger Lösungen vom öffentlichen Auftraggeber geprüft werden. Die Bieter sollten die Möglichkeit haben, die Gleichwertigkeit ihrer Lösungen mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Nachweisen zu belegen. Die öffentlichen Auftraggeber müssen jede Entscheidung, dass die Gleichwertigkeit in einem bestimmten Fall nicht gegeben ist, begründen können. jede Bezugnahme auf Normen ist mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen ( 98 Abs 2 Z 1) 19

20 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Preisangebots-, -aufschlags- und -nachlassverfahren Grundsätzlich ist nach dem Preisangebotsverfahren auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. ( 24 Abs 1 Satz 1) Preisangebotsverfahren ( 2 Z 27): Bieter gibt auf Grund der Ausschreibungsunterlagen die Preise für vom Auftraggeber beschriebene Leistungen in seinem Angebot bekannt Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ist nur in zu begründenden Ausnahmefällen zulässig. ( 24 Abs 1 Satz 2) Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ( 2 Z 28) in Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebene Bezugspreise Bieter gibt in Angeboten - gewöhnlich in Prozent ausgedrückt - Aufschläge oder Nachlässe an 20

21 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Preisart: Einheits-, Pauschal- und Regiepreise ( 24 Abs 2) Einheitspreis ( 2 Z 26 lit b) Preis für die Einheit einer Leistung, die in Stück, Zeit-, Masse- oder anderen Maßeinheiten erfassbar ist verpflichtend, wenn sich eine Leistung nach Art und Güte genau, nach Umfang aber nicht genau, zumindest aber annähernd bestimmen lässt ( 24 Abs 3) Pauschalpreis ( 2 Z 26 lit e) für eine Gesamtleistung oder Teilleistung in einem Betrag angegebener Preis verpflichtend, wenn Art, Güte und Umfang einer Leistung sowie die Umstände, unter denen sie zu erbringen ist, zur Zeit der Ausschreibung hinreichend genau bekannt sind und mit einer Änderung während der Ausführung nicht zu rechnen ist ( 24 Abs 4) 21

22 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Regiepreis ( 2 Z 26 lit f) Preis für eine Einheit (zb Leistungsstunde oder Materialeinheit), welche nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet wird nur dann, wenn Art, Güte und Umfang der Leistung oder die Umstände, unter denen sie zu erbringen ist, nicht so genau erfasst werden können, dass eine Vergabe nach Einheits- oder Pauschalpreis möglich ist und nur nach dem tatsächlichen Stunden- oder Materialaufwand abgerechnet werden kann ( 24 Abs 5) 22

23 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Einheits-, Pauschal- und Regiepreise können feste oder veränderliche Preise sein ( 24 Abs 6) Festpreis ( 2 Z 26 lit c) Preis, der auch beim Eintreten von Änderungen der Preisgrundlagen (wie insbesondere Kollektivvertragslöhne, Materialpreise, soziale Aufwendungen) für den vereinbarten Zeitraum unveränderlich bleibt verpflichtend, wenn den Vertragspartnern nicht durch langfristige Verträge oder durch preisbestimmende Kostenanteile, die einer starken Preisschwankung unterworfen sind, unzumutbare Unsicherheiten entstehen; Zeitraum für Geltung fester Preise: grundsätzlich max 12 Monate ( 24 Abs 7) Veränderlicher Preis ( 2 Z 26 lit g) Preis, der bei Änderung vereinbarter Grundlagen geändert werden kann 23

24 Ausschreibung Billigstangebots- bzw Bestangebotsprinzip Bestbieterprinzip: technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot soll Zuschlag erhalten in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen sind alle Zuschlagskriterien grundsätzlich im Verhältnis ( 79 Abs 3 Satz 2) bzw ausnahmsweise in der Reihenfolge ( 79 Abs 3 Satz 3) der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben Zuschlagskriterien: nicht diskriminierend und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängend, wie zb Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungsbzw. Ausführungsfrist ( 2 Z 20 lit d) Billigstbieterprinzip: Angebot mit dem niedrigsten Preis soll Zuschlag erhalten ex lege, wenn keine Festlegung in Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen ( 79 Abs 3 letzter Satz; 100 letzter Satz) 24

25 Ausschreibung OSB ( 79 Abs 3 Satz 1) Billigstbieterprinzip nur zulässig sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 68: Die Festlegungen in der Ausschreibung müssen einen klaren und eindeutigen Qualitätsstandard (zb in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht) auf definiertem Niveau gewährleisten, damit der Auftraggeber das Zuschlagsprinzip niedrigster Preis zulässiger Weise wählen kann. USB ( 100) EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 77: Um den Auftraggebern im Unterschwellenbereich größere Gestaltungsspielräume einzuräumen (und um vermeidbare Transaktionskosten zu senken), haben Auftraggeber im Unterschwellenbereich die freie Wahl des Zuschlagsprinzips. Es ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Anwendung des Billigstangebotsprinzipsimplizit voraussetzt, dass die Angebote vergleichbar sind. Dies folgt insbesondere aus dem Grundsatz eines fairen Wettbewerbs. Der Preis als einziges Zuschlagskriterium ist daher dann sachlich gerechtfertigt, wenn ein Vergleichsstandard existiert (der durch die Festlegungen des Auftraggebers fixiert wird) und die Leistungsangebote dementsprechend vergleichbar sind. 25

26 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Alternativangebot ( 81) Ist ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters Nur bei Auftragsvergaben nach dem Bestangebotsprinzip Möglichkeit muss in Ausschreibungsunterlagen vorgesehen sein Nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig Angabe der Mindestanforderungen in Ausschreibungsunterlagen (Vergleichbarkeit) Beweislast bzgl Gleichwertigkeit der Leistung trifft Bieter 26

27 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Abänderungsangebot ( 82) Angebot eines Bieters, das im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung eine lediglich geringfügige technische, jedoch gleichwertige Änderung, etwa bei der Materialwahl, in der Regel auf Positionsebene, beinhaltet, das von der ausgeschriebenen Leistung aber nicht in einem so weitgehenden Ausmaß wie ein Alternativangebot abweicht ( 2 Z 1) Bei Auftragsvergaben nach dem Bestangebots- und Billigstangebotsprinzip Immer zulässig, sofern nicht in Ausschreibungsunterlagen für unzulässig erklärt Nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig Möglichkeit der Angabe von Mindestanforderungen durch Auftraggeber Beweislast bzgl Gleichwertigkeit der Leistung trifft Bieter 27

28 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Variantenangebot ( 78 Abs 6) Angebot auf Grund einer Ausschreibungsvariante des Auftraggebers ( 2 Z 38) Bei der Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen ist auf die Vergleichbarkeit der einlangenden Angebote Bedacht zu nehmen 28

29 Ausschreibung Subunternehmerleistungen ( 83) bei komplexen Auftragsgegenständen und/oder fehlender Leistungsfähigkeit beim Bieter selbst Nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß den 72 und 73 besitzt Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig ausgenommen: Kaufverträge und Aufträge an verbundene Unternehmen Bekanntgabe von Subunternehmerleistungen Es ist bereits in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind ( 83 Abs 2) 29

30 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Sicherstellungen ( 2 Z 32) Vadium (lit a) Sicherstellung für den Fall, dass Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder nach Ablauf der Angebotsfrist behebbare wesentliche Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers schuldhaft nicht behebt Kaution (lit b) Sicherstellung für den Fall, dass ein Vertragspartner bestimmte, im Vertrag festgelegte, besondere Pflichten verletzt 30

31 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Deckungsrücklass (lit c) Sicherstellung gegen Überzahlungen (Abschlagsrechnungen oder Zahlung nach Plan), denen nur annähernd ermittelte Leistungen zugrunde liegen Sicherstellung für die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer, sofern diese nicht durch eine Kaution abgesichert ist Haftungsrücklass (lit d) Sicherstellung für den Fall, dass der Auftragnehmer die ihm aus der Gewährleistung oder aus dem Titel des Schadenersatzes obliegenden Pflichten nicht erfüllt 31

32 Nicht prüfungsrelevant! Ausschreibung Bestimmungen über den Leistungsvertrag ( 99) Ergeben sich grundsätzlich bereits aus der Leistungsbeschreibung Sind so eindeutig und umfassend festzulegen, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann Vertrag muss erforderlichenfalls folgende Bestimmungen beinhalten Erfüllungszeiten Vertragsstrafen (Pönale) Sicherstellungen Arten der Preise Anzuwendendes Recht und Gerichtsstand Erfüllungsort Gewährleistung und Haftung etc. 32

33 Ausschreibung Angebots- und Zuschlagsfrist Angebotsfrist ( 60 und 65) Zeitraum, in dem der Bieter sein Angebot legen muss Unterschiedliche Fristen für OSB und USB zb beim offenen Verfahren 52 Tage im OSB ( 60 Abs 1) 22 Tage im USB ( 65 Abs 1) Unterschreitungsmöglichkeiten gem 61 ff (OSB) bzw 66 f (USB) Zuschlagsfrist ( 112) Zeitraum zwischen Ende der Angebotsfrist und Zuschlagserteilung während der Zuschlagsfrist ist der Bieter an sein Angebot gebunden darf grundsätzlich fünf Monate und ausnahmsweise sieben Monate nicht überschreiten ein Monat, wenn in Ausschreibung keine Angaben 33