Virtuelle Banken und Effektenhändler

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1 Michael Kunz Virtuelle Banken und Effektenhändler Gründung und Betrieb aus der Sicht der EBK [1] In der Schweiz fehlen bisher spezifische Bestimmungen zur Regulierung und Aufsicht von elektronisch angebotenen Finanzdienstleistungen. Auch die Eidg. Bankenkommission (EBK) hat bisher keine besonderen Richtlinien oder Rundschreiben erlassen. Zur Anwendung gelangen die für alle Banken und Effektenhändler [2] in einem spezifischen Bereich anwendbaren Bestimmungen, welche, soweit möglich, analog auf die neuen Erscheinungsformen übertragen werden. Der Artikel gibt einen Überblick über die aktuellen Probleme [3]. 1. Bestehende Regulierung in der Schweiz 1.1 Bewilligungsanforderungen Das Banken- und das Börsengesetz unterscheiden grundsätzlich nicht zwischen dem Gebrauch von verschiedenen Vertriebskanälen. Die Bewilligungspflicht knüpft bei den eigentlichen Tätigkeiten, der Entgegennahme von Publikumseinlagen zwecks Finanzierung von Dritten bei Banken bzw. dem Effektenhandel [4] bei Effektenhändlern an. Electronic Banking («E-Banking») oder Electronic Trading («E-Trading») wurde deshalb bisher von der EBK als Benutzung eines neuen Vertriebskanals verstanden, was bei einer bestehenden Bank oder einem bestehenden Effektenhändler keine besondere oder zusätzliche Bewilligung voraussetzt. Selbstverständlich ist eine «normale» Bewilligung der EBK Voraussetzung für die Aufnahme des Bank- oder Effektenhandelsgeschäftes, welches nur über das Internet betrieben wird. Bei der EBK ist eine Bewilligung zu beantragen, egal ob ausschliesslich eine virtuelle Bank oder ein virtueller Effektenhändler betrieben werden will oder auch noch andere Vertriebskanäle wie z. B. ein Filialnetz aufgebaut werden. Weder das Bankennoch das Börsengesetz noch Richtlinien der EBK sehen bisher eine Meldepflicht für die Aufnahme des E-Banking oder -Trading vor. Michael Kunz, LLM, Fürsprecher, wissenschaftlicher Adjunkt im Sekretariat der Eidg. Bankenkommission, Bern Folgende Bewilligungsvoraussetzungen (welche auch dauernd einzuhalten sind) haben im Zusammenhang mit der Gründung und dem Betrieb einer virtuellen Bank oder eines virtuellen Effektenhändlers eine besondere Bedeutung: das Erfordernis einer angemessenen Organisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG resp. Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG); das Erfordernis eines angemessenen Risikomanagements (Art. 9 Abs. 2 BankV resp. Art. 26 BEHV). La version française paraîtra dans la prochaine édition (EC3/01) Die Abhängigkeit des E-Banking und -Trading von einer funktionierenden Informatik, insbesondere der elektronischen Datenverarbeitung (EDV), führt zu einem hohen Anforderungsprofil an die EDV-Anlage. Die EBK hat bisher keine Vorschriften erlassen, welchen eine EDV-Anlage genügen müsste. Sie hielt jedoch bereits 1991 in einer Verfügung fest, dass eine einwandfreie Organisation des Informatikbereiches einer Bank mit zu den Bewilligungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 3 BankG gehöre, welche dauernd einzuhalten sind [5]. Diese Feststellung trifft auch heute noch zu. Die EDV ist heute im EBK-Rundschreiben 96/3, Revisionsbericht, bei der Berichterstattung über die Angemessenheit der inneren Organisation namentlich erwähnt (RZ 14, 4. Lemma). Es ist nach wie vor alleinige Aufgabe der Revisionsstelle, die Angemessenheit einer EDV-Anlage für den jeweiligen Geschäftsbetrieb und -bereich einer Bank oder eines Effektenhändlers zu prüfen und zu beurteilen. 57

2 1.2 Risikomanagement Durch die Komplexität der Infrastruktur und der Geschäftsmodelle beim E- Banking und -Trading steigen auch die entsprechenden Risiken. Dabei handelt es sich zwar um die gleichen Arten von Risiken, die auch beim traditionellen Bankgeschäft auftreten. Die Verschiebung der Gewichtung der verschiedenen Risiken sowie die Kombination verschiedener Risiken erhöhen die Anforderungen an ein angemessenes Risikomanagement. In der Schweiz existieren bisher keine spezifischen Anforderungen an das Risikomanagement von E-Banking und -Trading. Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht publizierte im März 1998 den Bericht «Risk Management for Electronic Banking and Electronic Money Activities» [6]. Darin werden die verschiedenen Risiken dargestellt, welche bei den genannten Tätigkeiten entstehen können. Darauf basierend werden generelle Richtlinien zum Risikomanagement dieser Aktivitäten abgeleitet. Der Bericht identifizierte als wichtigste Risiken: operationelle Risiken; Reputationsrisiken; Rechtsrisiken. Die Erkenntnisse und Empfehlungen aus diesem Bericht wurden bisher in der Schweiz noch nicht separat umgesetzt. Sie können jedoch den unterstellten Instituten als Leitlinien für die Organisation des Risikomanagements dienen [7]. 1.3 Bankgeheimnis und Datenschutz Im Zusammenhang mit Aspekten der Technik taucht auch die Frage nach dem Schutz des Bankgeheimnisses auf. Da die Informationen beim Internet- Banking und -Trading über offene Netzwerke ausgetauscht werden, kann deren Vertraulichkeit nur durch eine Verschlüsselung der Daten für die Übertragung sichergestellt werden. Die Verpflichtung der Banken und Effektenhändler zum Schutz des Bankresp. Berufsgeheimnisses ergibt sich aus Art. 47 BankG resp. Art. 43 BEHG. 58 Weder im Gesetz noch an anderer Stelle ist festgehalten, wie dieser Schutz bei der elektronischen Übertragung sichergestellt werden muss, da keine Mindestanforderungen für die Verschlüsselung von Informationen existieren. Es ist den Banken überlassen, zusammen mit den Revisionsstellen festzustellen, welche Art und Stärke der Verschlüsselung die Vertraulichkeit der zu übertragenden Informationen sicherstellen. Art. 47 BankG dient hier faktisch als Ersatz für eine entsprechende ausdrückliche Regelung. 1.4 Outsourcing Eine besondere Bedeutung im Zusammenhang mit E-Banking und -Trading hat das EBK-RS 99/2, Outsourcing, welches grundsätzlich eine Auslagerung von Geschäftsbereichen, namentlich in den Bereichen Informatik, Administration und Rechnungswesen zulässt. Mit wenigen Ausnahmen sehen die meisten neuen Banken ein extensives Outsourcing in den Bereichen Informatik, Back-Office und teilweise in der technischen Kundenbetreuung vor. Auch eine Auslagerung ins Ausland ist bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen ohne Zustimmung der EBK zulässig. In diesem Falle muss die Bank nachweisen können, dass sowohl sie selbst wie auch ihre banken- und börsengesetzliche Revisionsstelle sowie die EBK ihre Prüfrechte wahrnehmen und rechtlich auch durchsetzen können. Der Nachweis kann z.b. mittels Rechtsgutachten oder Bestätigungen einer entsprechenden Aufsichtsbehörde erbracht werden. Bei der Auslagerung ins Ausland ist zu beachten, dass die Kunden in jedem Fall über die Auslagerung informiert werden müssen. Dies kann bei Neukunden z.b. durch einen deutlich erkennbaren Hinweis in den AGBs geschehen. 1.5 Geldwäscherei/VSB Ausgangslage Zur Verhinderung der Geldwäscherei sind heute bei der Eröffnung und Überwachung einer Kontobeziehung verschiedene Vorschriften zu beachten. Es handelt sich gleichsam um eine Kaskade von Bestimmungen, welche zur Anwendung gelangen. Dies sind (in hierarchischer Reihenfolge): Art. 305 ter StGB; Geldwäschereigesetz (GWG); EBK-RS 98/1, Geldwäscherei; Vereinbarung über die Einhaltung der Sorgfaltspflicht (VSB 98). Nicht weniger als drei verschiedene Behörden oder Organisationen beurteilen unmittelbar oder mittelbar die Einhaltung der VSB, welche die Identifizierungspflichten der Banken bei der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung umschreiben (s. auch EBK Jahresbericht 1999, S. 62ff): Die Aufsichtskommission VSB beurteilt ausschliesslich und unmittelbar die Einhaltung der VSB. Die EBK beurteilt gestützt auf Art. 12 GWG die Einhaltung der Sorgfaltspflichten gemäss GWG und des EBK-RS 98/1, somit mittelbar die Einhaltung der VSB aus aufsichtsrechtlicher Sicht. Der Strafrichter entscheidet über die Anwendbarkeit von Art. 305 ter Abs. 1 StGB und damit mittelbar über die Einhaltung des Geldwäschereigesetzes und der VSB aus strafrechtlicher Sicht. Keine der anwendbaren Bestimmungen äussert sich zur Zulässigkeit einer Online-Identifizierung [8] des Kunden und des wirtschaftlich Berechtigten. Die VSB 98 sieht bei natürlichen Personen zwei Verfahren für die Identifizierung des Vertragspartners vor. Einerseits kann die Identitätsprüfung bei der persönlichen Vorsprache des Vertragspartners erfolgen, was bei einer Online-Kontoeröffnung gerade nicht der Fall ist. Andererseits kann die Aufnahme der Geschäftsbeziehung auf dem Korrespondenzweg erfolgen. Da die VSB 98 wie erwähnt keine spezifischen Bestimmungen für die Aufnahme der Geschäftsbeziehung übers Internet vorsieht, stellen die Banken und Effektenhändler mit E-Banking- und -Trading-Angeboten bei der Identifizierung der Kunden auf dieses zweite Verfahren ab (sofern der Kunde nicht bereits über ein Konto verfügt). Dieses Verfahren wurde von der EBK bisher grundsätzlich akzeptiert [9].

3 1.5.2 Problemstellungen Die Vorschriften der VSB 98 über die Aufnahme der Geschäftsbeziehung auf dem Korrespondenzweg bestimmen in RZ 10, dass die Bank die Identität des Vertragspartners prüft, indem sie seine Wohnsitzadresse durch Postzustellung oder auf andere, gleichwertige Weise bestätigen lässt. Wenn der Vertragspartner in der Folge persönlich vorspricht, ist ein amtlicher Ausweis einzuverlangen und zu fotokopieren. Diese Formulierung wirft für virtuelle Banken und Effektenhändler drei Fragen auf: Was kann unter der Prüfung der Identität «auf andere, gleichwertige Weise» verstanden werden? Muss der Vertragspartner in jedem Fall nach der Kontoeröffnung auf dem Korrespondenzweg persönlich bei der Bank vorsprechen? Muss eine Ausweiskopie in jedem Fall früher oder später zu den Kontoeröffnungsunterlagen genommen werden? Zur ersten Frage ist festzustellen, dass über die Interpretation der Formulierung in RZ 10 keine einheitliche Auffassung besteht. Obwohl der EBK bisher keine konkreten Projekte für Kontoeröffnungen unterbreitet wurden, welche ausschliessliche und vollständige Online-Abwicklungen vorsehen, hat sich die EBK bisher nicht grundsätzlich gegen ein solches Verfahren ausgesprochen. So ist z. B. die Verwendung von digitalen Signaturen im Rahmen eines umfassenden Konzeptes zur Kontoeröffnung und -überwachung denkbar. Die Zustimmung der EBK zu einem bestimmten Verfahren erfolgt jedoch immer unter dem Vorbehalt einer anderen Beurteilung desselben Sachverhaltes durch die Aufsichtskommission VSB und/oder den Strafrichter. 60 Zur zweiten Frage ist die EBK bisher der Ansicht, dass die VSB 98 keine Ausführungen für den Fall enthält, wo eine persönliche Vorsprache des Vertragspartners überhaupt nicht vorgesehen ist, auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt. Der VSB 98 kann somit keine Verpflichtung entnommen werden, dass der Kunde nach der Aufnahme der Geschäftsbeziehung auf dem Korrespondenzweg oder übers Internet persönlich bei der Bank erscheinen muss (um sich dann auszuweisen und die Bank oder der Effektenhändler eine Passkopie erstellen kann). Die Bestimmung wurde in der Annahme in die VSB 98 aufgenommen, dass jeder Kunde früher oder später persönlich bei seiner Bank oder seinem Effektenhändler erscheinen würde. Diese Annahme entspricht jedoch heute nicht (mehr) der Wirklichkeit. Im Gegenteil, ermöglicht gerade die technologische Entwicklung die Überwindung der Distanz zwischen Kunde und Bank, ohne dass ein persönliches Erscheinen bei Neueröffnungen von Konten notwendig ist. Da die VSB 98 keine Zeitdauer vorschreibt, innerhalb welcher ein persönlicher Besuch bei der Bank vorgenommen werden sollte, kann diesem Besuch auch keine eigenständige Bedeutung bei der Identifikation bzw. deren Verifikation zukommen, ansonsten das Konto konsequenterweise bis zum persönlichen Besuch gesperrt bleiben müsste. Dies ist heute nicht der Fall. Die EBK hat bisher Verfahren zur Eröffnung von Konten auf dem Korrespondenzweg ausdrücklich zugelassen, welche zu keinem Zeitpunkt einen persönlichen Besuch des neuen Kunden bei der Bank vorsahen. Da die persönliche Vorsprache eher für die Beurteilung der gesamten Geschäftsbeziehung und der Plausibilität der Transaktionen von Bedeutung sein kann, prüft die EBK zur Zeit, ob z.b. grosse Kunden in jedem Fall bei ihrer Bank vorsprechen müssen, unabhängig davon, ob die Eröffnung auf dem Korrespondenzweg für eine «klassische» Bankbeziehung oder für eine E-Banking- oder -Trading-Beziehung erfolgt. Die EBK verlangt deshalb von neuen virtuellen Banken und Effektenhändlern die Einreichung eines Konzeptes über die Identifizierung von Kunden und die Überwachung der Kundenbeziehungen, sofern grundsätzlich weder bei der Kontoeröffnung noch zu einem späteren Zeitpunkt ein persönlicher Kontakt mit dem Kunden vorgesehen ist. Das Konzept muss sich zur Frage äussern, unter welchen Voraussetzungen die Bank oder der Effektenhändler einen persönlichen Kontakt mit dem Kunden trotzdem als notwendig erachtet. «Die geltende Regulierung in der Schweiz hat bisher den Vertrieb von Finanzdienstleistungen über elektronische Kanäle nicht verhindert und auch nicht wesentlich behindert.» Bei dieser Ausgangslage kann auch die dritte Frage beantwortet werden. Da bei der Eröffnung auf dem Korrespondenzweg kein persönlicher Besuch bei der Bank verlangt wird, muss die Bank oder der Effektenhändler auch nicht in jedem Fall eine Kopie eines amtlichen Ausweises zu den Akten nehmen. Zwar wäre bei der Eröffnung eines Kontos auf dem Korrespondenzweg auch ein Versand der Passkopie des Kunden an die Bank denkbar. Angesichts der Fälschungsmöglichkeit wäre ein solches Verfahren sinnlos. Auch wenn Art. 3 GWG die Identifizierung des Vertragspartners anhand eines beweiskräftigen Dokumentes verlangt, darf davon ausgegangen werden, dass die Identifizierung durch eine Bank oder einen Effektenhändler auch auf andere Weise als durch Prüfung einer Ausweisschrift erfüllt werden kann. Diese Frage wird zwangsläufig zusammen mit der Frage der Zulässigkeit von digitalen Signaturen erneut auftauchen Eröffnung von Konten durch Personen im Ausland Die Kontoeröffnung übers Internet durch Personen im Ausland wird durch die Bestimmungen der VSB 98 zusätzlich erschwert. Gemäss RZ 11 muss die Bank bei Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz (und Eröffnung auf dem

4 Korrespondenzweg) eine amtliche Beglaubigung oder eine Echtheitsbescheinigung der Unterschrift des Vertragspartners verlangen. Die Echtheitsbescheinigung der Unterschrift kann entweder durch eine Niederlassung, Vertretung oder Konzerngesellschaft der betroffenen Bank oder durch eine Korrespondenzbank oder eine andere Bank, die von der eröffnenden Bank zu diesem Zweck speziell ausgewählt worden ist oder durch einen anderen Finanzintermediäre gemäss Ziff. 30 Abs. 2 VSB 98 erfolgen. Der Echtheitsbescheinigung gleichgestellt ist eine bei der Postzustellung anhand eines amtlichen Ausweises erfolgte Identifikation, sofern damit die Zustellung ausschliesslich an den Adressaten gewährleistet ist. Ob diese Vorschriften eine Online- Kontoeröffnung übers Internet durch Personen im Ausland überhaupt zulassen, ist im Moment nicht klar, insbesondere, wie auf dem Internet die amtliche Beglaubigung und Echtheitsbescheinigung der (digitalen) Unterschriften zu erbringen wären. Da das Verfahren der Postzustellung offenbar nur in wenigen Ländern funktioniert, sind ausländische Kunden aufgrund der geltenden Bestimmungen faktisch nach wie vor gezwungen, ihre Konten in der Schweiz auf angestammtem Weg zu eröffnen, sei es durch einen persönlichen Besuch in der Schweiz oder durch die Eröffnung über Konzerngesellschaften oder eine Korrespondenzbank. Dadurch verhindern die geltenden Vorschriften eine effiziente und konkurrenzfähige Eröffnung von Konten durch Personen im Ausland bei Schweizer Banken und Effektenhändlern übers Internet Schlussfolgerungen Obwohl die Banken und Effektenhändler heute über die Technologie für eine vollständige Online-Kontoeröffnung verfügen, verhindert die unklare Regulierung im Bereich Geldwäscherei / VSB eine entsprechende Umsetzung. Praktisch alle Projekte für eine Online-Kontoeröffnung werden heute mit dem ungeliebten Verfahren der Kontoeröffnung auf dem Korrespondenzweg gemäss VSB 98 verbunden. Dies führt einerseits zu einem ausserordentlich hohen administrativen Aufwand mit entsprechenden Kosten für die Bank und den Effektenhändler, andererseits verhindern die Vorschriften der VSB 98 faktisch die Kontoeröffnung über das Internet durch Kunden im Ausland, da kaum ein Land die Bedingungen der VSB erfüllen kann. Dies ist angesichts der grossen Bedeutung der ausländischen Kundschaft für Schweizer Banken bedauerlich. Eine Änderung der VSB und der EBK- Geldwäschereirichtlinie scheint deshalb unumgänglich, um klare Voraussetzungen zu schaffen. 2. Grenzüberschreitender Finanzdienstleistungsverkehr 2.1 Banken und Effektenhändler mit Sitz in der Schweiz Will eine Schweizer Bank ihre Dienstleistungen übers Internet oder andere elektronische Kanäle grenzüberschreitend an Kunden im Ausland anbieten, so steht diesem Unterfangen aus Sicht der schweizerischen Gesetzgebung nichts im Wege. Es gibt keine Vorschriften, welche die Erbringung solcher Dienstleistungen von der Schweiz aus einschränken oder in anderer Weise behindern. Auch ist keine Meldung an die EBK erforderlich, wenn eine Bank oder ein Effektenhändler eine grenzüberschreitende Geschäftstätigkeit aufnehmen will. Aus der Sicht der EBK findet die Geschäftstätigkeit der Bank oder des Effektenhändlers in der Schweiz statt und wird auch entsprechend überwacht. Schwierigkeiten können sich für Schweizer Banken und Effektenhändler durch z. T. wenig liberale ausländische Aufsichtsbehörden ergeben. Einzelne Aufsichtsbehörden dehnen ihre Aufsichtskompetenzen über die Landesgrenzen auf Finanzdienstleister aus, die, weil sie ihren Sitz nicht im Land dieser Aufsichtsbehörde haben, bisher deren Aufsicht nicht unterstanden. Einzelne Aufsichtsbehörden erachten bereits eine Webseite ausländischer Finanzdienstleister in ihrer Landessprache als eine Werbung für Finanzdienstleistungen in ihrem Land, was im betreffenden Staat ohne Bewilligung möglicherweise nicht erlaubt ist. International operierende Banken in der Schweiz sehen sich deshalb heute mit der Gefahr konfrontiert, dass einzelne ausländische Aufsichtsbehörden die Angebote auf ihren Webseiten als unzulässige bzw. bewilligungspflichtige Werbung betrachten, weil die Angebote von den Einwohnern in den betreffenden Ländern via Internet auf dem PC betrachtet werden und die Dienstleistungen ebenfalls via PC in Anspruch nehmen können. Diese Situation verursacht bei den Banken und Effektenhändlern einen sehr grossen Aufwand. Sie müssen einerseits in jedem Land, in welchem sie ihre Dienstleistungen dort ansässigen Personen übers Internet anbieten möchten, Abklärungen über die Zulässigkeit ihrer Tätigkeit vornehmen. Abhilfe können einzig internationale Vereinbarungen über die aufsichtsrechtliche Behandlung von grenzüberschreitenden elektronischen Finanzdienstleistungen schaffen, was Jahre dauern kann, obwohl Bestrebungen zur Lösung des Problems im Gange sind [10]. Das Hauptproblem liegt bei der Festlegung der Kompetenzen der einzelnen Aufsichtsbehörden zur Beaufsichtigung der Tätigkeiten von Finanzdienstleistern, welche ihre Dienstleistungen grenzüberschreitend auf dem Internet anbieten. Geregelt werden müsste in erster Linie wo die bewilligungspflichtigen Handlungen bei der Erbringung von grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen übers Internet überhaupt stattfinden; ob (und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang) Aufsichtsbehörden grenzüberschreitende Angebote auf dem Internet von nicht ihrer Aufsicht unterstellten ausländischen Finanzdienstleistern überwachen können oder sollen. 2.2 Banken und Effektenhändler mit Sitz im Ausland Verschiedene Banken und Effektenhändler im Ausland bieten ihre Dienstleistungen grenzüberschreitend übers Internet an Kunden in der Schweiz an. 61

5 Bei dieser Konstellation ist grundsätzlich die Auslandbankenverordnung der EBK für Bankgeschäfte und die Börsenverordnung für Effektenhandelsgeschäfte anwendbar. Bei der Revision der Auslandbankenverordnung im Jahre 1996 wurden die Bedingungen für die Tätigkeit von Auslandbanken in der Schweiz gelockert (und anschliessend in der neuen Börsenverordnung übernommen [11]). Die Bewilligungspflicht für die Entgegennahme von Publikumseinlagen bei einer Zahlstelle in der Schweiz wurde 1996 aufgehoben, um den grenzüberschreitenden Zahlungsverkehr zu liberalisieren. Die Auslandbankenverordnung regelt nunmehr ausschliesslich die Bewilligungspflicht für die verschiedenen Formen der (physischen) Niederlassung von ausländischen Banken (Niederlassung, Vertretung und Agentur). Alle übrigen Formen der Erbringung von Bankdienstleistungen von Auslandbanken in der Schweiz sind in der Auslandbankenverordnung nicht geregelt und nach bisheriger Auffassung der EBK somit ausdrücklich zulässig. Dies trifft insbesondere auf den grenzüberschreitenden Bankdienstleistungsverkehr via elektronische Medien, z. B. Internet-Banking, zu. Eine Bank mit Sitz im Ausland kann somit ohne Bewilligung ihre Bankdienstleistungen übers Internet auch an Schweizer Kunden anbieten und sogar bewilligungsfrei eine Zahlstelle in der Schweiz bezeichnen. Werbung von Auslandbanken auf dem Internet oder in Schweizer Medien wird von der EBK als zulässig erachtet, selbst wenn sich die Werbung gezielt an Schweizer Kunden richtet («targeting») und in der Schweiz Zugang zu dieser Werbung besteht. 2.3 Tendenzen und Schlussfolgerungen Zusätzlich zu den aufsichtsrechtlichen Regeln und Praktiken entwickeln sich zunehmend Konsumentenschutzbestimmungen und Bestimmungen über den Gerichtsstand sowie das anwendbare Recht zu einem Hemmschuh für die weitere Entwicklung des grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsverkehrs. Insbesondere in der 62 EU ist die Tendenz unverkennbar, mit den neuen Richtlinien über E-Commerce und den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen das Konsumentenschutzniveau im Land des Kunden als anwendbar zu erklären, auch wenn dieser Kunde übers Internet eine Dienstleistung eines ausländischen Anbieters in Anspruch nehmen will und dessen Sitz sich im Ausland befindet. Da dieser Kunde im Streitfall auch gleich noch den Gerichtsstand in seinem Land begründen kann, riskiert ein Finanzdienstleister innerhalb der EU in Zukunft, Streitfälle mit ausländischen Kunden regelmässig in dessen Heimatstaat und unter Anwendung des dort gültigen Rechtes auszutragen. Die ungünstigen Rahmenbedingungen verhindern vorläufig eine dynamische Entwicklung von grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen in einzelnen Bereichen. Diese Situation ist für Schweizer Banken und Effektenhändler besonders ungünstig, weil der nationale Markt für weitere Expansionen viel zu klein ist und sie nicht von der Dienstleistungsfreiheit innerhalb der EU profitieren können, da diese von den bilateralen Verträgen mit der EU nicht erfasst wird. 3. Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die geltende Regulierung in der Schweiz bisher den Vertrieb von Finanzdienstleistungen über elektronische Kanäle nicht verhindert und auch nicht wesentlich behindert hat. Es ist durchaus möglich, eine virtuelle Bank oder einen virtuellen Effektenhändler zu betreiben oder neu zu gründen. Die fehlende spezifische Regulierung kann sich hingegen in Teilbereichen negativ auf die weitere Entwicklung auswirken. Anmerkungen 1 Die Begriffe «virtuelle Bank» oder «virtueller Effektenhändler» werden im vorliegenden Artikel für Institute verwendet, welche über keine traditionellen Vertriebskanäle (mehr) verfügen. Die Regulierung und Aufsicht von solchen Instituten unterscheiden sich nicht grundsätzlich von der Aufsicht über Institute, welche sowohl traditionelle als auch elektronische Vertriebskanäle verwenden (sog. «clicks-and-mortar banks»). 2 Die grundsätzlichen Überlegungen sind sowohl auf Banken und Effektenhändler anwendbar. Auf Abweichungen wird gegebenenfalls hingewiesen. 3 Der Artikel basiert auf einem Referat des Autors am Kammer-Seminar vom 7. November 2000 in Zürich. Der Referatstext wurde überarbeitet und aktualisiert (Stand Mitte Dezember 2000). 4 Gemäss den verschiedenen Handlungen, wie sie in Art. 2 Bst. d. BEHG beschrieben sind. 5 EBK Bulletin 21, S. 24ff: «Auch wird die EDV weder im Bankengesetz noch in der Bankenverordnung ausdrücklich genannt. Ferner bestehen keine spezifischen Richtlinien oder Weisungen der Aufsichtsbehörde. Dennoch ist es geradezu selbstverständlich, dass eine einwandfreie Organisation des Informatikbereiches mit zu den Bewilligungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 3 BankG gehört, welche dauernd einzuhalten sind. Dementsprechend haben die bankengesetzlichen Revisionsstellen gestützt auf Art. 44 Bst. o BankV auch sämtliche Aspekte der EDV in ihre Berichterstattung über Gesetzmässigkeit, Zweckmässigkeit und Funktionieren der inneren Organisation der Bank einzubeziehen. Welche EDV-Lösung diesen Erfordernissen am besten entspricht, ist jedoch grundsätzlich der geschäftspolitischen Entscheidung der Banken überlassen.» 6 Der Bericht ist auf der Website der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) publiziert. ( 7 Der Basler Ausschuss setzte im Herbst 1999 erneut eine Arbeitsgruppe («Electronic Banking Group», EBG) ein. Diese hat die aufsichtsrechtlichen Probleme von E-Banking im Retail-Geschäft umfassend (nicht mehr auf Risikomanagement beschränkt) zu analysieren und gegebenenfalls Empfehlungen auszuarbeiten. Ein Zwischenbericht wurde im Oktober 2000 auf der Website der BIZ publiziert. ( 8 Vollständige und papierlose Abwicklung übers Internet in Echtzeit, ohne persönliches Erscheinen des Kunden bei der Bank. 9 Eine Bewilligung oder Zustimmung der EBK für ein konkretes Kontoeröffnungsverfahren ist nicht erforderlich. Die Bank oder der Effektenhändler ist selber dafür verantwortlich, dass die anwendbaren Gesetzesbestimmungen und Richtlinien eingehalten sind. Da für E-Banking und -Trading jedoch keine spezifischen Bestimmungen bestehen, haben sich in letzter Zeit vermehrt Banken und Effektenhändler an die EBK gewandt, um vorgängig die Rechtmässigkeit eines neuen E-Bankingoder -Trading-Projektes abzusichern. Bei Gesuchen für neue virtuelle Banken und Effektenhändler werden diese Bereiche im Bewilligungsverfahren von Amtes wegen geprüft. 10 Auch die internationale Organisation der Börsenaufsichtsbehörden IOSCO hat dieses Jahr erneut eine Arbeitsgruppe eingesetzt, nachdem bereits 1998 ein Grundsatzpapier zu Wertpapierdienstleistungen auf dem Internet publiziert wurde: «Securities Activities on the Internet». ( 11 Die Regelung des grenzüberschreitenden Effektenhandels ist praktisch identisch mit derjenigen im Bankenrecht, weshalb die Ausführungen in diesem Abschnitt sowohl für Banken als auch für Effektenhändler gelten.