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1 AUSGABE 1/2014 Newsletter Arbeitsrecht Liebe Leserin, lieber Leser, hundert Tage sind vergangen, seit CDU/CSU und SPD die neue Bundesregierung bilden. Die langwierigen Verhandlungen über einen Koalitionsvertrag ließen eine zähe Regierungsarbeit erwarten. Die SPD hat jedoch bereits etliche ihrer Wahlversprechungen, die sich auch im Koalitionsvertrag wiederfinden, auf den Weg gebracht. So hat die Bundesregierung einen Gesetzentwurf zur abschlagsfreien Rente mit 63 nach 45 Beitragsjahren vorgelegt. Darüber hinaus liegen ein Gesetzesentwurf zur Änderung des Arbeitnehmerentsendegesetzes und ein Gesetzentwurf des Bundesrates hinsichtlich der Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen vor. Bundesfamilienministerin Schwesig und Bundesjustizminister Maas stellten am 25. März 2014 zudem erste Leitlinien zur Einführung einer Frauenquote in Aufsichtsräten vor, wie sie auch im GroKo-Deal von Schwarz Rot vorgesehen ist. Einen entscheidenden Eckpfeiler bildet sicherlich der Entwurf zur Einführung eines gesetzlichen Mindestlohns. Gestritten wird noch über den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes. Wirtschaft und Verbände hadern mit der neuen Politik. Immerhin führt diese nicht nur zu Mehrbelastungen, sondern auch zu rechtlichen und tatsächlichen Unsicherheiten. Die Union agiert bisher unauffällig. Nicht durchsetzen konnte oder wollte? sich die SPD mit ihrem Wahlkampfversprechen zur Abschaffung von sachgrundlosen Befristungen. So hat am 19. März 2014 der Ausschuss für Arbeit und Soziales eine entsprechende Vorlage der Fraktion Die Linke mit den Stimmen von CDU/CSU und SPD abgelehnt. Doch auch die Rechtsprechung ist nicht untätig geblieben. Das BAG musste zunehmend über die Rechtmäßigkeit betrieblicher Altersversorgungssysteme entscheiden, insbesondere über die zulässige Höhe von Altersgrenzen (BAG vom 12. November AZR 356/12; BAG vom 27. Februar AZR 301/12). Unzulässige Altersgrenzen in Systemen der betrieblichen Altersvorsorge sind für Arbeitgeber besonders haftungsrelevant, da erhebliche Nachzahlungen an ausgeschlossene Arbeitnehmer drohen. Über solche und andere aktuelle Entwicklungen im Arbeitsrecht informieren wir Sie auf den folgenden Seiten. Viel Spaß beim Lesen! Ihr Gleiss Lutz-Team Arbeitsrecht INHALTSVERZEICHNIS Aktuelle Entscheidungen 2 1. Erstattung von Detektivkosten bei Verdachtskündigung 2 2. Ende der Dynamik arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln 3 3. Keine kostenlose Parkplatznutzung kraft betrieblicher Übung 4 4. Kein Hinweis auf Entgeltumwandlung nötig 5 5. Beschlussfassung über nicht in der Tagesordnung genannten Punkt 5 6. Kein Anspruch nach 15 Abs. 2 AGG gegen Personalvermittler 7 7. Kündigung durch Insolvenzverwalter während Elternzeit 7 8. Mitbestimmung bei Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes 8 9. Unzulässige Höchstaltersgrenze in einer Versorgungsordnung 9 (Geplante) Gesetzesänderungen Gesetzentwurf zum Rentenpaket Gesetzentwurf zur Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Gesetzesentwurf zur Aufnahme der Fleischbranche in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) Gesetzentwurf zum Mindestlohn Vorläufige Einigung zur Entsendung von Arbeitnehmern EU-Parlament will Rechte von Saisonarbeitern verbessern EU-Kommission will steuerliche Diskriminierung beseitigen 12 Aktuelles IG Metall verzeichnet Mitgliederplus Tarifverdienste stiegen im Jahr Geschäftslage des BAG zum 1. Januar Höchster Stand der Arbeitsstunden seit 20 Jahren 13 Seite 1

2 Aktuelle Entscheidungen 1. Erstattung von Detektivkosten bei Verdachtskündigung BAG vom 26. September AZR 1026/12, BeckRS 2014, Die Beklagte konfrontierte den Kläger am 30. April 2010 mit dem Vorwurf, seine AU-Bescheinigungen erschlichen zu haben. Die Beklagte hielt ihm seine Aktivitäten im Bistro vor und drohte ihm eine Kündigung für den Fall an, dass er die Verdachtsmomente nicht entkräften könne. Der Kläger stritt ab, im Bistro gearbeitet oder andere Aktivitäten verrichtet zu haben. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis. Eine Erstattungspflicht für Detektivkosten kommt auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss. Die Parteien stritten noch um einen Schadensersatzanspruch wegen aufgewendeter Detektivkosten. Der Kläger war seit 2000 als Busfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Im Jahr 2009 hatte der Kläger mehrere Fehlzeiten wegen ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit. Nachdem er für den Zeitraum vom 22. Februar bis 6. März 2010 arbeitsunfähig erkrankt war und eine weitere AU-Bescheinigung eingereicht hatte, bestimmte die AOK zwei Untersuchungstermine beim medizinischen Dienst. Beide Termine nahm der Kläger nicht wahr und reichte weitere AU-Bescheinigungen bis 22. März 2010 ein. Die Beklagte ließ den Kläger vom 16. bis 21. März 2010 von einer Detektei observieren. Diese stellte fest, dass sich der Kläger täglich in dem Bistro seiner Ehefrau aufhielt, Einkäufe mit dem Pkw tätigte und zwei volle Getränkekisten aus dem Kofferraum seines Autos dorthin trug. Der Kläger legte neue AU-Bescheinigungen vom 1. April bis einschließlich 5. Mai 2010 vor. Vom 23. bis 25. April 2010 ließ die Beklagte den Kläger erneut beobachten. Die Detektei stellte u. a. fest, dass der Kläger Holz bei einem Baumarkt kaufte und die Holzbalken zum Bistro transportierte. Abends spielte der Kläger Dart und konsumierte auch hochprozentige alkoholische Getränke. Diese Observationen durch die Detektei kosteten die Beklagte EUR Am 27. April 2010 untersuchte der medizinische Dienst den Kläger und stellte seine Arbeitsfähigkeit ab dem 28. April 2010 fest. Der Kläger nahm daraufhin seine Arbeit wieder auf. Die Vorinstanzen wiesen die Kündigungsschutzklage rechtskräftig ab, weil der schwere Verdacht bestehe, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und zu Unrecht Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bezogen. Auf die Widerklage wurde der Kläger zur Erstattung der Detektivkosten in Höhe von EUR verurteilt. Die Revision ist begründet. Mit der vom LAG gegebenen Begründung durfte der Kläger nicht zur Erstattung der Detektivkosten verurteilt werden. Grundsätzlich bestehe eine Pflicht zur Erstattung der Detektivkosten auch dann, wenn die ermittelten Tatsachen eine wirksame Verdachtskündigung rechtfertige. Habe die Observation Indizien erbracht, dass der Kläger in Wahrheit nicht erkrankt war und sich die Entgeltfortzahlung erschlichen habe, könne dies eine Ersatzpflicht begründen. Das LAG habe jedoch dahinstehen lassen, ob die Beobachtung durch die Detektei den Verdacht erhärtet habe und nur darauf abgestellt, dass sich der Kläger zumindest genesungswidrig verhalten habe. Das LAG wird zu prüfen haben, ob die für die Kündigung herangezogenen Hilfstatsachen, die aufgrund der Observation vom 23. bis 25. April 2010 gewonnen wurden, für seine Entscheidung maßgeblich sind. Die Entscheidung stellt zweierlei klar. Zum einen sind Detektivkosten auch erstattungspflichtig, wenn das Gericht anstelle der Tatkündigung nur die Verdachtskündigung für wirksam hält. Zum anderen sind nur solche Kosten des Detektiveinsatzes zu erstatten, bei dem den Verdacht stützende Tatsachen ermittelt wurden. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer überwachen, weil er ihn verdächtigt, seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht zu haben und stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig war, sich jedoch genesungswidrig verhalten hat, so begründet diese zufällig gefundene Pflichtwidrigkeit keine Erstattungspflicht. Arbeitgeber sollten vor der Beauftragung einer Detektei konkret dokumentieren, Seite 2

3 welche Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen bereits bestehen, damit die Funde möglichst als erwartete Funde eingestuft werden können. 2. Ende der Dynamik arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln BAG vom 11. Dezember AZR 473/12, PM 76/13 Nehmen die Parteien in einem vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag ( Altvertrag ) einen Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung in Bezug, an den der Arbeitgeber seinerseits normativ gebunden ist, endet mit Wegfall der normativen Tarifgebundenheit des Arbeitgebers regelmäßig die Dynamik. Dies gilt auch, wenn die Tarifgebundenheit an Verbandstarifverträge nicht über eine Mitgliedschaft des Arbeitgebers im tarifschließenden Verband, sondern über einen von ihm als Tarifvertragspartei mit der Gewerkschaft geschlossenen Anerkennungstarifvertrag vermittelt ist. Der Kläger ist seit dem Jahr 1995 bei der beklagten Arbeitgeberin als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Sein Arbeitsvertrag verweist auf die tariflichen Urlaubs- und Kündigungsfristenregelungen. Daneben ist auch ein Bruttogehalt nach Tarifgruppe 5/4 in Höhe von DM vereinbart. Das Bruttogehalt setzt sich aus einem Tarifgehalt von DM und einer außertariflichen Zulage von DM 552 zusammen. Zur Zeit des Abschlusses des Arbeitsvertrags gehörte die Beklagte keinem Arbeitgeberverband an. Sie war jedoch an einen Anerkennungstarifvertrag gebunden, den sie mit der IG Metall geschlossen hatte. Der Anerkennungstarifvertrag nahm mehrere Verbandstarifverträge der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie in Bezug. Die Beklagte kündigte diesen Anerkennungstarifvertrag zum 31. Dezember Änderungen der Verbandstarifverträge, die nach der Kündigung des Anerkennungstarifvertrags durch die Beklagte nachfolgten, setzten die Parteien im Arbeitsverhältnis nicht mehr um. Der Kläger verfolgt mit seiner Klage die Zahlung der Vergütungsdifferenzen zwischen dem tatsächlich ausbezahlten Entgelt und den zwischenzeitlich erhöhten tariflichen Tabellenwerten der Tarifgruppe 5/4. Das BAG wies wie die Vorinstanzen die Klage ab. Die Dynamik sei mit Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers aufgrund der Kündigung des Anerkennungstarifvertrags in Anwendung der Rechtsprechung des 4. Senats zur Gleichstellungsabrede entfallen. Die Rechtsprechung gelte aufgrund des Vertrauensschutzes für Altverträge weiterhin. Nach der Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede (BAG vom 1. Dezember AZR 50/04) endet die Einbindung der Arbeitsvertragsparteien in die Tarifentwicklung (sog. Dynamik), wenn die Tarifbindung auf Arbeitgeberseite entfalle. Allerdings solle diese Rechtsprechung aus Gründen des Vertrauensschutzes nur für Altverträge gelten, die bis einschließlich 31. Dezember 2001 abgeschlossen wurden. Diese Rechtsprechung führt das BAG in seinem aktuellen Urteil fort. Es sei ohne Bedeutung, ob die Beklagte an die im Arbeitsvertrag in Bezug genommene Tarifregelung bei dessen Abschluss aufgrund einer eigenen Verbandsmitgliedschaft oder aufgrund eines abgeschlossenen Anerkennungstarifvertrags gebunden sei. Der Senat sah keine Notwendigkeit darin, seine Rechtsprechung hinsichtlich des Vertrauensschutzes für Altverträge anzupassen. Die Entscheidung komplettiert das Bild hinsichtlich der sog. Gleichstellungsabrede und steht mit der bisherigen Rechtsprechung des 4. Senats zu Altverträgen in Einklang. Das BAG sieht zu Recht keinen Bedarf, seine Rechtsprechung zu ändern. Bisher war höchstrichterlich entschieden, dass die Auslegung einer dynamischen arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel im Falle eines Verbandsaustritts des Arbeitgebers zum Verlust der Dynamik führen könne, wenn der Arbeitsvertrag vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurde und der Arbeitgeber bei dessen Abschluss tarifgebunden war. Mit dem nun entschiedenen Urteil stellte das BAG fest, dass die Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede auch für den Fall anzuwenden sei, in dem der Wegfall der Tarifbindung aufgrund der Kündigung des firmenbezogenen Anerkennungstarifvertrags resultiere. Der Arbeitgeber ist somit verpflichtet, trotz eines Verbandsaustritts oder der Kündigung eines Anerkennungstarifvertrags neue Tarifabschlüsse einem nicht organisierten Arbeitnehmer aufgrund einer vertraglichen dynamischen Bezugnahmeklausel zu gewähren, wenn der Arbeitsvertrag am 1. Januar 2002 oder später abgeschlossen worden ist. Die differenzierte Rechtsprechung zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln Seite 3

4 führt zu dem irritierenden Ergebnis, dass kürzer beschäftigte Arbeitnehmer (nach dem 1. Januar 2002) im Vergleich zu den länger beschäftigten Arbeitnehmern (vor dem 1. Januar 2002) besser gestellt werden. 3. Keine kostenlose Parkplatznutzung kraft betrieblicher Übung LAG Baden-Württemberg vom 13. Januar Sa 17/13, BeckRS 2014, Ein Rechtsanspruch auf künftige kostenlose Nutzung eines Betriebsparkplatzes (hier: Großparkplatz eines Klinikums) besteht jedenfalls dann nicht kraft betrieblicher Übung, wenn der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Neubaumaßnahmen die bisherige Parkplatzanlage beseitigt und unter erheblichen Aufwendungen eine neue Parkplatzfläche schafft. In diesem Fall können die Arbeitnehmer auch bei jahrelanger kostenloser Nutzung des Betriebsparkplatzes nicht davon ausgehen, der Arbeitgeber werde auch künftig kostenlose Parkplätze bereitstellen. Ob und in welcher Höhe Gebühren für die Parkplatznutzung erhoben werden, ist zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu vereinbaren bzw. im Falle der Nichteinigung von der Einigungsstelle festzulegen. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger einen kostenfreien Parkplatz auf dem Klinikparkplatz der Beklagten zur Verfügung stellen muss. Bis zum Jahr 2011 standen auf dem Gelände der Beklagten auf verschiedenen Parkplätzen und einem Parkdeck insgesamt 558 Stellplätze zum Parken zur Verfügung. Patienten, Besucher und Mitarbeiter durften die Parkplätze und das Parkdeck kostenlos benutzen. Die bis zum Jahr 2011 bereitgestellten Parkplätze wurden durch insgesamt 634 neu geschaffene Parkplätze ersetzt, die infolge von Neu- und Umbaumaßnahmen auf dem Gelände der Beklagten eingerichtet wurden. Patienten, Besucher und Mitarbeiter durften auch diese neu eingerichteten Parkplätze nutzen. Speziell ausgewiesene Mitarbeiterparkplätze existieren nicht. Für die neue Parkplatzanlage, deren Zugang durch eine elektronische Schranke geregelt ist, verlangt die Beklagte von ihren Mitarbeitern ein Nutzungsentgelt in Höhe von EUR 0,10 pro Stunde, eine Tagespauschale von maximal EUR 0,70 oder für eine Monatskarte rund EUR 12. Von Besuchern, Patienten und Anwohnern verlangt die Beklagte EUR 1,50 pro Stunde. Das LAG entschied, die Beklagte müsse dem Kläger keinen kostenfreien Parkplatz zur Verfügung stellen. Der Kläger habe keinen Anspruch aufgrund betrieblicher Übung. Der Kläger dürfte nicht davon ausgehen künftig kostenfrei auf den neu errichteten Parkplätzen parken zu können. Es bestünde keine Verpflichtung des Arbeitgebers, für seine Mitarbeiter Parkplätze bereitzustellen. Die Bereitstellung eines Parkplatzes könne wie andere betriebseigenen Sozialleistungen weder vom einzelnen Arbeitnehmer noch vom Betriebsrat erzwungen werden. Der Kläger verlange von der Beklagten zwar nur weiterhin kostenlose Nutzung des auf freiwilliger Basis von der Beklagten bereitgestellten Parkplatzes. Darauf habe der Kläger aber keinen Anspruch, weil die Beklagte nicht schon vor dem Umbau Nutzungsentgelte verlangt habe, sondern erst nach der aufwändigen Neugestaltung der Parkplätze. Durch die Neugestaltung und dem daraus resultierenden Wegfall der 558 Stellplätze, sei der Parkraum zu einem teuren Gut geworden. Der Kläger müsse davon ausgehen, dass die Beklagte für die Nutzung der Parkplätze ein Nutzungsentgelt als Gegenleistung für die Schaffung neuer Parkmöglichkeiten erhebe. Der Entscheidung ist zuzustimmen. Weder der einzelne Arbeitnehmer noch der Betriebsrat können die Schaffung eines Parkplatzes vom Arbeitgeber einfordern. Der Betriebsrat hat zwar gemäß 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht über die Nutzungsbedingungen für vom Arbeitgeber bereitgestellte Parkplätze (BAG Beschluss vom 7. Februar ABR 63/10). Die Entscheidung darüber, ob der Arbeitgeber eine betriebliche Sozialeinrichtung, im konkreten Fall einen Parkplatz, zur Verfügung stellt, ist mitbestimmungsfrei. Zudem konnte der Arbeitnehmer nicht erwarten, dass die Beklagte dem Kläger weiterhin die Parkplatznutzung kostenlos gestatten würde. Die Umbaumaßnahmen stellten für die Beklagte eine hohe Investition dar, die auch den eigenen Mitarbeitern zu Gute kommt. Dafür darf der Arbeitgeber von diesen eine Gegenleistung einfordern. Nicht entschieden hat das LAG, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch auf kostenlose Nutzung eines Seite 4

5 bereits bestehenden Parkplatzes herleiten kann. Das LAG Schleswig-Holstein (Urteil vom 3. April Sa 646 b/00) hat u.e. zutreffend entschieden, ein Mitarbeiter habe keinen Anspruch auf einen kostenlosen Parkplatz trotz jahrelanger unentgeltlicher Nutzungsmöglichkeit. Allerdings hat das Gericht betont, die Grundsätze der betrieblichen Übung seien im öffentlichen Dienst (es ging um Parkplätze eines städtischen Klinikums) nur sehr eingeschränkt anwendbar. Arbeitgeber sind deshalb ggf. gut beraten, die kostenlose Zurverfügungstellung von Parkplätzen mit einem Vorbehalt zu versehen. 4. Kein Hinweis auf Entgeltumwandlung nötig BAG vom 21. Januar AZR 807/11, PM 3/14 Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer von sich aus auf den Anspruch auf Entgeltumwandlung gemäß 1a Abs. 1 Satz 1 BetrVAG hinzuweisen. Der Kläger war bis Ende Juni 2010 beim beklagten Arbeitgeber beschäftigt. Der Kläger verlangte vom Beklagten nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses Schadensersatz in Höhe von EUR mit der Begründung, der Arbeitgeber hätte ihn auf seinen Anspruch auf Entgeltumwandlung nach 1a Abs. 1 Satz 1 BetrVAG hinweisen müssen. Bei entsprechender Kenntnis hätte er monatlich EUR 215 seines Entgelts in eine Leistungsanwartschaft in der betrieblichen Altersvorsorge des Beklagten investiert. Arbeitnehmer können gemäß 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG von ihren Arbeitgebern verlangen, dass von ihren künftigen Entgeltansprüchen bis zu 4 Prozent der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Nach Auffassung des BAG sei der Arbeitgeber weder nach 1a BetrAVG noch aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen, den Kläger von sich aus auf diesen Anspruch hinzuweisen. Damit fehle es an der für einen Schadensersatzanspruch notwendigen Pflichtverletzung. Der Beschluss, der bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, hat dem Arbeitgeber zu Recht keine weiteren Hinweispflichten aufgebürdet. Das BAG hat schon im Jahr 2001 (BAG vom 11. Dezember AZR 339/00) entschieden, jeder Vertragspartner habe grundsätzlich selbst für die Wahrnehmung seiner Interessen zu sorgen. Es obliege dem Arbeitnehmer sich mit den im Unternehmen geltenden Vorschriften zu informieren. Das BAG musste sich im Urteil vom 21. Januar 2014 mangels Pflichtverletzung nicht zum offensichtlich viel zu hoch angegebenen Schaden äußern. Der Kläger hätte allenfalls den entgangenen Zinsvorteil als Schaden geltend machen können, da er seinen Entgeltanteil, der für die Entgeltumwandlung bestimmt war, behalten hat. Als Haftungsfalle für den Arbeitgeber kann sich eine falsche Auskunft über komplexe Versorgungssysteme und damit verbundene Versorgungsleistungen erweisen. Nach Ansicht des BAG (vom 21. November AZR 13/00) haftet der Arbeitgeber für die Richtigkeit einer Modellrechnung voraussichtlicher Versorgungsansprüche, die er einem Arbeitnehmer anbietet, um ihn bei seiner Wechselentscheidung in ein anderes Versorgungssystem zu unterstützen. Dem Arbeitgeber ist zu raten, keine individuelle Beratung und Auskunft dem einzelnen Arbeitnehmer zu erteilen, sondern sich auf generelle Hinweise zu beschränken. 5. Beschlussfassung über nicht in der Tagesordnung genannten Punkt BAG vom 22. Januar AS 6/13, BeckRS 2014, Die Beachtung des 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG und die dort ausdrücklich angeordnete Ladung der Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung ist wesentlich für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses. Für die Heilung eines Verfahrensmangels i.s.d 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG reicht es aus, dass alle Betriebsratsmitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung geladen worden sind und die beschlussfähig ( 33 Abs. 2 BetrVG) Erschienenen in dieser Sitzung eine Ergänzung oder Erstellung der Tagesordnung einstimmig beschließen. An der Rechtsauffassung, ein Beschluss des Betriebsrats zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt könne auch bei einstimmiger Beschlussfassung wirksam nur gefasst werden, wenn alle Betriebsratsmitglieder anwesend sind, hält der 7. Senat nicht fest. Seite 5

6 Vieles spricht dafür, dass nicht jeder Verstoß gegen die formellen Anforderungen einer Betriebsratssitzung die Unwirksamkeit eines darin gefassten Beschlusses zur Folge hat, sondern nur ein solcher, der so schwerwiegend ist, dass der Fortbestand des Beschlusses von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann. Der Arbeitgeber und der neu gewählte Betriebsrat streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung über Torkontrollen. Der neue Betriebsrat hält die Betriebsvereinbarung aus materiellen und formellen Gründen für unwirksam, weil die Betriebsvereinbarung das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer unverhältnismäßig beeinträchtige sowie die Zustimmung des alten Betriebsrats in einer Betriebsratssitzung beschlossen wurde, zu der ohne Mitteilung einer Tagesordnung geladen worden sei. Dieser Mangel habe trotz einstimmiger Beschlussfassung nicht geheilt werden können, weil nicht alle Betriebsratsmitglieder anwesend gewesen seien. Das Arbeitsgericht ist von der Wirksamkeit der BV ausgegangen, während das LAG Hessen (Beschluss vom 17. September TaBV 109/11) auf Antrag des Betriebsrats festgestellt hat, die Betriebsvereinbarung entfalte keine Rechtswirkung. Das LAG hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Der 1. Senat des BAG hat die Sache dennoch wegen grundsätzlicher Bedeutung angenommen ( 92 Abs. 1 Satz 2 i.v.m. 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG). Nach Auffassung des 1. Senats (Beschluss vom 9. September ABR 2/13) sei die Betriebsvereinbarung materiell wirksam, weil die darin geregelte Torkontrolle das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer nicht unverhältnismäßig beeinträchtige. Ob die Betriebsvereinbarung aus formellen Gründen unwirksam sei, könne noch nicht entschieden werden, das Verfahren sei auszusetzen. Der 1. Senat beabsichtige von der bisherigen Rechtsauffassung des 7. Senats abzuweichen. Danach könne der Betriebsrat einen wirksamen Beschluss nur einstimmig zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt bei gleichzeitiger Anwesenheit aller Betriebsratsmitglieder fassen. Der 1. Senat möchte fortan die Auffassung vertreten, dass die Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne Mitteilung der Tagesordnung nicht zur Unwirksamkeit eines in dieser Betriebsratssitzung gefassten Beschlusses führe, wenn sämtliche Mitglieder des Betriebsrats rechtzeitig geladen seien, der Betriebsrat beschlussfähig i. S. des 33 Abs. 2 BetrVG sei und die anwesenden Betriebsratsmitglieder einstimmig beschlossen hätten, über den Regelungsgegenstand des später gefassten Beschlusses zu beraten und abzustimmen. Nicht erforderlich sei die Anwesenheit aller Betriebsratsmitglieder in dieser Sitzung. Deshalb hat der 1. Senat beim 7. Senat nach 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angefragt, ob der 7. Senat an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhalte. Der 7. Senat hat sich der Auffassung des 1. Senats angeschlossen. Er folgt dabei im Wesentlichen den Ausführungen des 1. Senats und begründet die Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung damit, das Betriebsverfassungsgesetz enthalte keine abschließenden Regelungen über die Voraussetzungen einer wirksamen Beschlussfassung. Für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsratsbeschlusses komme es nur darauf an, dass die Vorgaben des 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG eingehalten würden, also alle Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung geladen worden seien. Es ist zu begrüßen, dass sich der 7. Senat der Rechtsauffassung des 1. Senats angeschlossen hat. Die bisherige Auffassung war nicht praxisgerecht. Zu Recht kritisierte das Schrifttum (vgl. Fitting, BetrVG, 27. Auflage 2014, 29 Rdnr. 48b) die jetzt aufgegebene Rechtsprechung als überzogen, da die Tagesordnung durchaus Änderungen und Ergänzungen zugänglich sein müsse. Üblicherweise enthält der Tagesordnungspunkt Verschiedenes Angelegenheiten, die nicht ausdrücklich in der Tagesordnung erwähnt sind und über die bei Beschlussfähigkeit und ordnungsgemäßer Ladung nun abgestimmt werden darf. Wichtig ist, dass nicht jeder Verstoß gegen formelle Anforderungen einer Betriebsratssitzung per se zur Unwirksamkeit darin gefasster Beschlüsse führt, sondern nur, wenn der Fortbestand des Beschlusses von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann. Was das im Einzelfall bedeutet, bleibt abzuwarten. Seite 6

7 6. Kein Anspruch nach 15 Abs. 2 AGG gegen Personalvermittler BAG vom 23. Januar AZR 118/13, PM 4/14 Ansprüche auf Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG müssen gegen den Arbeitgeber gerichtet werden. Wird bei der Stellenausschreibung ein Personalvermittler eingeschaltet, haftet dieser nicht für solche Ansprüche. Der im Jahr 1969 geborene Kläger bewarb sich im September 2011 auf eine in einem Online-Stellenportal ausgeschriebene Stelle. Laut Anzeige suche man Kandidaten mit ein bis zwei Jahren Berufserfahrung mit dem Karrierestatus Berufseinsteiger. Die Stellenanzeige war nicht von derjenigen Gesellschaft geschaltet worden, bei der der Arbeitsplatz zu besetzen war, sondern von einer konzernangehörigen Personaldienstleistungsgesellschaft. Diese fungierte als Personalvermittlerin. Der Kläger richtete und schickte seine Bewerbung an die Gesellschaft, bei der die Stelle zu besetzten war. Er erhielt eine Absage von der Personaldienstleistungsgesellschaft. Der Kläger erhob Klage gegen diese und verlangte Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen vermeintlicher Altersdiskriminierung gemäß 15 Abs. 2 AGG. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Das BAG lehnte eine Pflicht zur Entschädigungszahlung ab. Der Entschädigungsanspruch sei nicht gegen die richtige Beklagte gerichtet worden, da die Personaldienstleistungsgesellschaft lediglich Personalvermittlerin für die andere Gesellschaft gewesen sei und diese bei Einstellung des Klägers dessen Arbeitgeberin geworden wäre. Der Anspruch auf Entschädigung für immaterielle Schäden gemäß 15 Abs. 2 AGG sei ausschließlich gegen den potentiellen Arbeitgeber zu richten. Dem Kläger wird es bei verbotswidriger Diskriminierung im Einstellungsverfahren häufig nicht gelingen, einen relevanten materiellen Schaden darzulegen mit der Folge, dass der abgelehnte Bewerber auf den immateriellen Entschädigungsanspruch gemäß 15 Abs. 2 AGG angewiesen ist. Dieser richtet sich genauso wie ein Schadensersatzanspruch nach 15 Abs. 1 AGG gegen den potentiellen Arbeitgeber. Konsequenz ist, dass ein abgelehnter Bewerber bei verdeckter Stellenausschreibung zunächst den Personalvermittler auf Auskunft seines Auftraggebers verklagen muss, um dann seine Klage gegen den richtigen Gegner richten zu können. Dies ist für den erfolglosen Bewerber nicht nur umständlich, sondern auch mit einem erheblichen Kostenrisiko verbunden, da für den Auskunftsanspruch die ordentlichen Gerichte zuständig sind (BAG vom 27. August AZB 71/08). Die Geltendmachungsfristen nach 15 Abs. 4 AGG bzw. 61 b Abs. 1 ArbGG beginnen aber für den abgelehnten Bewerber erst dann zu laufen, wenn der Kläger Kenntnis davon hat, wer Auftraggeber der Stellenausschreibung war. 7. Kündigung durch Insolvenzverwalter während Elternzeit BAG vom 27. Februar AZR 301/12, PM 9/ InsO ist eine in sich geschlossene Regelung, die dem Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf gewährt, dass der Insolvenzverwalter von der Höchstfrist des 113 Satz 2 InsO keinen oder nur eingeschränkten Gebrauch macht, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozialversicherungsrechtliche Nachteile nach sich zieht. Das Gesetz sieht insoweit allein den Schadenersatzanspruch nach 113 Satz 3 InsO vor. Die Klägerin war bei ihrer Arbeitgeberin als Einkäuferin beschäftigt. Am 1. September 2009 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Arbeitsverhältnis wurde vom bestellten Insolvenzverwalter zum 31. Mai 2010 gemäß 113 Satz 2 InsO gekündigt. Bei Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist hätte das Arbeitsverhältnis erst zum 30. Juni 2010 geendet. Zum Zeitpunkt der Kündigung befand sich die Klägerin in Elternzeit. Dem Insolvenzverwalter war bekannt, dass sie aufgrund der Kündigung die Möglichkeit verlor, sich gemäß 192 SGB V weiter beitragsfrei in der gesetzlichen Krankenversicherung zu versichern. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis erst zum 30. Juni 2010 beendet worden ist. Sie vertrat die Auffassung, dass der Insolvenzverwalter ermessensfehlerhaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, die Seite 7

8 Kündigungsfrist nach 113 Satz 2 InsO abzukürzen. Sie habe Anspruch auf Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist, insbesondere unter Beachtung der Wertentscheidung des Art. 6 GG. BAG am 16. Mai 2007 urteilte, im Interesse einer möglichst anzustrebenden Unternehmenssanierung die Kostenbelastung der Masse zu begrenzen. Dahinter muss das individuelle Interesse zurücktreten. Das BAG wies wie die vorherigen Instanzen die Klage ab. Der Insolvenzverwalter sei nicht verpflichtet gewesen, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an den sich aus 192 SGB V ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Folgen auszurichten. Der gemäß 113 Satz 3 InsO von Gesetzes wegen vorgesehene Schadensersatzanspruch stehe in Einklang mit Art. 6 GG und sei eine abschließende Regelung. Das Urteil des BAG liegt bisher nur als Pressemitteilung vor. Nach der gesetzlichen Regelung des 113 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ein Dienstverhältnis ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer kündigen. Nach Satz 2 beträgt die Kündigungsfrist drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Als Ausgleich für die insolvenzbedingte vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses sieht 113 Satz 3 InsO einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch vor. Schon früher hat das BAG (vom 16. Mai AZR 772/06) entschieden, der Ersatzanspruch gemäß 113 Satz 3 InsO umfasse nur die Fortzahlung des Arbeitsentgelts für die Zeitspanne, um die sich das Arbeitsverhältnis in Folge der vorzeitigen Kündigung durch den Insolvenzverwalter verkürzt habe. Das LAG Hessen (Urteil vom 22. Januar Sa 1108/12) urteilte in einem Fall in dem der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Einhaltung der insolvenzrechtlichen Kündigungsfrist von 3 Monaten kündigte und die reguläre Kündigungsfrist des Klägers 7 Monate betragen hätte, dass der Schadensersatzanspruch nach 113 Satz 3 InsO nicht den Nachteil umfasse, der durch den eventuell früher endenden Bezugszeitraum für Arbeitslosengeld I entstanden sei. Die Klägerin wählte im vorliegenden Fall einen anderen Weg. Sie stützte ihre Klage nicht auf den Schadensersatzanspruch gemäß 113 Satz 3 InsO, sondern vertrat die Auffassung, der Insolvenzverwalter hätte ihr schon nicht kündigen dürfen. Dieser Argumentation folgte das BAG nicht. Diese Entscheidung ist richtig. Sinn und Zweck des 113 InsO ist es, wie das 8. Mitbestimmung bei Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes BAG vom 18. März ABR 73/12, PM 11/14 Beabsichtigt der Arbeitgeber zur Planung und Durchführung erforderlicher Maßnahmen des Arbeitsschutzes nach 3 Abs. 2 ArbSchG eine geeignete Organisation aufzubauen und ausgewählten Arbeitnehmern hierbei näher bezeichnete Aufgaben zu übertragen, hat der Betriebsrat nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Die beklagte Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen, das unter anderem auf die Installation und Wartung von Aufzügen spezialisiert ist. Mit Schreiben vom 16. September 2010 delegierte die Arbeitgeberin die ihr aus dem Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) obliegenden Pflichten für die gewerblichen Arbeitnehmer auf die im Betrieb beschäftigten Meister. Diesen gab sie auf, ihrerseits, die jeweiligen Aufgaben und Verantwortlichkeiten auf die ihnen unterstellten Mitarbeiter mit Vorgesetztenstellung zu übertragen. Die Arbeitgeberin beteiligte den Betriebsrat hieran nicht. Dieser machte geltend, ihm stünde bei der Errichtung einer Organisation zum betrieblichen Arbeitsschutz ein zwingendes Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu. Das LAG Hamburg hat dem Feststellungsantrag des Betriebsrats entsprochen. Die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin blieb vor dem BAG erfolglos. Das BAG entschied, dem Betriebsrat stünde bei einer betrieblichen Regelung über den Arbeitsschutz ein Mitbestimmungsrecht gemäß 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift verpflichtet sei, eine solche Organisation zu schaffen und er bei der Gestaltung Handlungsspielräume habe. Die Arbeitgeberin habe mit Schreiben vom 16. September 2010 eine solche Organisation mit näher bezeichneten Zuständigkeiten und Verantwortlichkeit geschaffen. Da das ArbSchG dem Seite 8

9 Arbeitgeber kein bestimmtes Modell vorschreibe, sondern lediglich einen Rahmen vorgebe, den der Arbeitgeber mit einer an die betrieblichen Gegebenheiten angepassten Organisationsstruktur ausfüllen könne, stünde dem Betriebsrat aufgrund der organisatorischen Gestaltungsmöglichkeit durch den Arbeitgeber ein Mitbestimmungsrecht zu. Das Urteil liegt bisher nur als Pressemitteilung vor. Der Arbeitgeber ist nach 3 Abs. 2 Ziffer 1 i.v.m Abs. 1 ArbSchG verpflichtet, für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Arbeitsund Gesundheitsschutz für die im Unternehmen beschäftigten Mitarbeiter sicherzustellen. Er kann sich gemäß 13 Abs. 1 Nr. 5 i.v.m. Abs. 2 ArbSchG zur Erfüllung dieser Pflichten der Mitarbeiter aus dem Unternehmen bedienen und ihnen die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzpflichten übertragen. Bei der Übertragung von Aufgaben nach 13 Abs. 2 ArbSchG auf einen Mitarbeiter besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, da es sich typischerweise um eine Einzelmaßnahme handelt (BAG vom 18. August ABR 43/08). Geht es allerdings um die Schaffung einer Organisationsstruktur zum betrieblichen Arbeitsschutz, so kann nicht mehr von einer bloßen Einzelmaßnahme gesprochen werden. 9. Unzulässige Höchstaltersgrenze in einer Versorgungsordnung BAG vom 18. März AZR 69/12, PM 13/14 Eine Bestimmung in einer Versorgungsordnung, nach der ein Anspruch auf eine betriebliche Altersrente nicht besteht, wenn der Arbeitnehmer bei Erfüllung der nach der Versorgungsordnung vorgesehenen zehnjährigen Wartezeit das 55. Lebensjahr vollendet hat, verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen Alters und ist deshalb unwirksam. Die Klägerin, die im Juni 1945 geboren wurde, war seit dem 1. November 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Die Arbeitgeberin sagte der Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der Versorgungsordnung zu. Die Versorgungsordnung gewährt eine Altersrente nach Vollendung des 65. Lebensjahrs. Versorgungsberechtigt sind Beschäftigte, die mindestens eine zehnjährige Dienstzeit (Wartezeit) bei der Beklagten vorweisen können und bei deren Erfüllung das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Die Klägerin erfüllte diese Voraussetzungen nicht. Die Klägerin verfolgte mit der Klage die Gewährung einer Altersrente nach der Versorgungsordnung der Beklagten. Das BAG gab wie schon das LAG der Klage statt. Dem Anspruch stünde die Bestimmung der Versorgungsordnung, die vorschreibt, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr noch nicht überschritten haben darf, nicht entgegen. Sie sei nach 7 Abs. 2 AGG unwirksam, da sie eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters i.s. der 1, 3 Abs. 1 und 7 AGG begründe. Mitarbeiter, die zu Beginn des Arbeitsverhältnisses das 45. Lebensjahr vollendet haben, seien von vornherein von den Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der Versorgungsordnung ausgeschlossen. Diese Benachteiligung sei nicht nach 10 Satz 1 und 2, Satz 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt. Grundsätzlich können Systeme der betrieblichen Altersversorgung Altersgrenzen enthalten. Die im entschiedenen Fall sei aber nicht angemessen, da Arbeitnehmer von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ausgeschlossen seien, die noch mindestens 20 Jahre betriebstreu sein könnten. Das Urteil liegt bisher nur als Pressemitteilung vor. Die Entscheidung fügt sich in die Rechtsprechung des BAG zu Altersgrenzen in der betrieblichen Altersversorgung ein. Die Rechtsprechung gewährt Arbeitgebern einen weiten Spielraum bei der Gestaltung der betrieblichen Altersvorsorge als freiwillige Sozialleistung. Sie setzt aber auch kalkulierbare Grenzen. Das AGG gestattet Altersgrenzen in Systemen der betrieblichen Altersvorsorge gemäß 10 Satz 3 Nr. 4 AGG. Diese müssen nach 10 Sätze 1 und 2 AGG angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sein. Das BAG hatte erst jüngst entschieden (vom 12. November AZR 356/12), dass eine Altersgrenze von 50 Jahren zwar eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstelle, diese Diskriminierung aber nach 10 AGG gerechtfertigt sei. Durch die im vorliegenden Fall gewählte Kombination aus Wartezeit und Altershöchstgrenze, hätte die Klägerin mindestens 20 Jahre oder mehr betriebstreu sein müssen, um in den Genuss der betrieblichen Altersvorsorge zu kommen. Dies, so stellte das BAG klar, sei nicht mehr gerechtfertigt. Seite 9

10 (Geplante) Gesetzesänderungen 1. Gesetzentwurf zum Rentenpaket Das Bundeskabinett beschloss am 29. Januar 2014 das Rentenpaket. Der Gesetzentwurf vom 31. Januar 2014 (Entwurf eines Gesetzes über Leistungsverbesserungen in der gesetzlichen Rentenversicherung) sieht vor allem vor (1) die abschlagsfreie Rente mit 63 für Versicherte, die 45 Jahre lang Beiträge geleistet haben, (2) eine Mütterrente, die die Erziehungsleistung von Frauen und Männern anerkennt, deren Kinder vor 1992 geboren wurden und (3) eine höhere Erwerbsminderungsrente. endung des 60. Lebensjahres zu seinem alten Gehalt weiter gearbeitet hätte. Der Gesetzentwurf hebt diese Zurechnungszeit um 2 Jahre, von 60 auf 62 Jahre, an. Die Anhebung des Zurechnungszeitraums gilt für diejenigen, die ab dem 1. Juli 2014 in die Erwerbsminderungsrente eintreten und jünger als 62 Jahre sind. Außerdem können Verdiensteinbußen der letzten vier Jahre vor dem Eintritt in die Erwerbsminderungsrente keine negativen Auswirkungen auf die Höhe der Erwerbsminderung haben. 2. Gesetzentwurf zur Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Für die Geburtsjahrgänge bis 1952 soll es möglich sein, mit Vollendung des 63. Lebensjahrs abschlagsfrei ab dem 1. Juli 2014 in Rente zu gehen, sofern 45 Jahre lang Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung geleistet wurden. Kurzzeitige Unterbrechungen durch Arbeitslosigkeit sollen bei der Wartezeit von 45 Jahren angerechnet werden, nicht hingegen Zeiträume in denen die frühere Arbeitslosenhilfe oder Arbeitslosengeld II bezogen wurde. Für Versicherte, die nach dem 1. Januar 1953 geboren sind, soll die Altersgrenze für den abschlagsfreien Renteneintritt nach 45 Beitragsjahren stufenweise, jeweils in Schritten von zwei Monaten je Geburtsjahrgang, steigen. Für Versicherte, die nach 1963 geboren sind, ist ein abschlagsfreier Rentenbeginn ab dem vollendeten 65. Lebensjahr geplant. Zudem sieht der Gesetzentwurf die sogenannte Mütter-Rente vor. Danach soll sich die Rente für diejenigen erwerbstätigen Mütter oder Väter für jedes vor dem 1. Januar 1992 geborenen Kindes um den Rentenbetrag aus einem Jahr Kindererziehungszeit erhöhen. Voraussetzung ist, dass bei den Müttern oder Vätern bereits Kindererziehungszeiten bei der Rente berücksichtigt worden sind, am 30. Juni 2014 ein Anspruch auf eine Rente bestünde und den Müttern bzw. Vätern keine Leistung nach 294 SGB VI oder 294a SGB VI zustehe. Der Gesetzesentwurf sieht zudem eine bessere Absicherung für Menschen vor, die in Erwerbsminderung gehen. Nach derzeitiger Gesetzeslage wird derjenige, der aufgrund einer Krankheit keine Arbeit mehr leisten kann und Erwerbsminderungsrente bezieht so gestellt, als ob er noch bis zur Voll- Nach dem Gesetzentwurf, soll 3 AÜG um einen neuen Absatz 4 erweitert werden. Danach kann die Verlängerung der zunächst nach 2 Abs. 4 AÜG befristet erteilte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis versagt werden, wenn der Antragssteller seit Erteilung der Erlaubnis keine eindeutig als solche bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat. Die Entscheidung, die Erlaubnis zu versagen, erfolgt unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere sollen die Gründe des Verleihers für die Nichtausübung der erteilten Erlaubnis berücksichtigt werden. Die in 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG normierte halbjährige Meldepflicht des Verleihers an die Erlaubnisbehörde soll sich gemäß 8 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 AÜG zusätzlich auf die Daten hinsichtlich des Beginns und der Beendigung der Überlassungsfälle erstrecken. Mit Hilfe der Meldepflicht soll es dem Verleiher ermöglicht werden, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er eine als solche bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung i.s.d. neuen Absatzes 4 des 3 AÜG betrieben hat. Gemäß 9 Nummer 1 AÜG i.v.m. 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und Entleiher als zustande gekommen (Fiktion), wenn der Verleiher nicht die gemäß 1 AÜG erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hat (sog. offene illegale Arbeitnehmerüberlassung). Nach dem Gesetzentwurf sei es immer häufiger in der Praxis zu beobachten, dass der Verleiher zwar eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorzuweisen habe, diese aber nicht zweckentsprechend dem AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung einsetze und weiterhin Mitarbeiter anhand von Werkverträgen bei Drittbetrieben beschäftige (sog. verdeckte illegale Arbeitnehmerüberlassung). Die Arbeitnehmerüberlas- Seite 10

11 sungserlaubnis werde nur für den Notfall vorgehalten, falls der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag als illegale Arbeitnehmerüberlassung gewertet werde, um die Begründung eines fiktiven Arbeitsverhältnisses gemäß 9 Nummer 1 i.v.m 10 Abs 1 Satz 1 AÜG zu verhindern. Um in diesen Fällen das AÜG nicht leer laufen zu lassen, soll 9 Nummer 1 AÜG um eine Ziffer b) und c) erweitert werden mit der Rechtsfolge des 10 AÜG, wenn nach der neuen Ziffer b), der Verleiher bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich macht und als solche bezeichnet, bzw. nach der neuen Ziffer c), die Arbeitnehmerüberlassung nicht vorübergehend erfolgt. In 80 BetrVG soll die schon geltende Rechtslage klargestellt werden, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Beschäftigung von Werkvertragsarbeitskräften zu unterrichten hat, damit der Betriebsrat selbstständig beurteilen kann, ob es sich bei dem Einsatz von Fremdpersonal, um eine Beschäftigung im Rahmen eines Werkvertrags oder um Leiharbeit handelt. Dagegen sollen solche externen Beschäftigten von der Unterrichtungspflicht des Betriebsrats ausgenommen werden, die nur für kurze Zeit, etwa einen Monat, in dem Drittbetrieb eingesetzt sind. Der Betriebsrat soll auch für Werksvertragsbeschäftigte hinsichtlich der Angelegenheiten der Unfallverhütung und des Arbeitsschutzes gemäß 87 Abs. 1 Nummer 7 BetrVG zuständig sein. Der neu in 92 Abs. 1 BetrVG einzufügende Satz 2 soll klarstellen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung und sich die daraus ergebenen personellen Maßnahmen auch in Hinblick auf den Einsatz von Fremdpersonal umfassend zu unterrichten hat. Dies soll nicht für Personen gelten, die kürzer als einen Monat auf dem Gelände des Arbeitgebers tätig sind. sollen auch bei Personen, die länger als einen Monat auf dem Gelände des Betriebs des Arbeitgebers tätig sein sollen, die nach 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG genannten Pflichten zustehen. Allerdings darf der Betriebsrat nur aus den in 99 Abs. 2 Nummern 1, 3 und 6 BetrVG ergebenen Gründen seine Zustimmung verweigern können. 3. Gesetzesentwurf zur Aufnahme der Fleischbranche in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) Inzwischen liegt der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 28. Februar 2014 vor, wonach die Branche Schlachten und Fleischverarbeitung in den Branchenkatalog des AEntG aufgenommen werden soll. Dazu vereinbarten die Tarifvertragsparteien der Fleischbranche Anfang 2014 einen Mindestlohntarifvertrag. Das AEntG ist ein Instrument, um die ausgehandelten tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einer Branche verbindlich zu machen. Es ist unerheblich, ob der Arbeitgeber seinen Sitz im In- oder Ausland hat. 4. Gesetzentwurf zum Mindestlohn Die Bundesregierung beschloss am 2. April 2014 einen Gesetzentwurf zum Mindestlohn ( Tarifautonomiestärkungsgesetz ). Der Mindestlohn war eine Kernforderung der SPD in den Koalitionsverhandlungen. Der Mindestlohn soll ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Stunde betragen. Nach dem Gesetzentwurf soll er nicht für Arbeitnehmer ohne Berufsausbildung gelten, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Ebenso ausgenommen werden sollen Arbeitnehmer für einen Zeitraum von sechs Monaten, die zuvor langzeitarbeitslos gewesen sind, soweit der Arbeitgeber einen Eingliederungszuschuss erhält. Berufs- und Hochschulausbildung begleitende Praktika bis zu 6 Wochen sollen nicht vom Geltungsbereich erfasst werden. 5. Vorläufige Einigung zur Entsendung von Arbeitnehmern Dem Betriebsrat des Entleiherbetriebs sollen nach 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung die nach 99 Abs. 1 BetrVG bestehenden Rechte zustehen. Ein neuer 99 a BetrVG soll die nicht begründbare unterschiedliche Behandlung von Leiharbeitern und Werkvertragsbeschäftigten aufheben. Dem Betriebsrat Entsendete Arbeitnehmer in der EU genießen möglicherweise bald größeren Schutz. Der Ausschuss der ständigen Vertreter der Mitgliedsstaaten beim Rat der Europäischen Union (Coreper) stimmte einem zwischen dem Europäischen Parlament und dem Rat der Europäischen Union ausgehandelten Kompromiss zur besseren Durchsetzung der EU-Regeln zur Seite 11

12 Entsendung von Arbeitnehmern am 5. März 2014 zu. Die bestehenden Regeln zur Durchsetzung der Entsenderichtlinie aus dem Jahr 1996 wurden überarbeitet, da die Regelungen in den Mitgliedsstaaten oft nur unzureichend Anwendung fanden. In Deutschland ist die Richtlinie durch das AEntG umgesetzt worden. Nach den Angaben des Sozialkommissars Andor, sei es Ziel der Kommission, die Mitgliedstaaten zu verpflichten, die Entsendung eindeutig zu definieren, um so die Ausbreitung von Briefkastenfirmen zu unterbinden, die die Beschäftigungsvorschriften für entsendete Arbeitnehmer umgingen. Andor fordert das Europäisches Parlament und den Rat auf, den überarbeiteten Regeln endgültig zuzustimmen, um in Europa einheitliche transparente Regeln für entsandte Arbeitnehmer zu begründen. 6. EU-Parlament will Rechte von Saisonarbeitern verbessern Das Europäische Parlament beabsichtigt die Stärkung der Rechte von Saisonarbeitern in der Europäischen Union. Am 5. Februar 2014 stimmte das Europäische Parlament einem Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission zu, wonach das Zulassungsverfahren für Saisonarbeiter aus Nicht-EU-Ländern künftig vereinfacht werden soll. Der Richtlinienvorschlag enthält klare Regeln über die maximale Aufenthaltsdauer und die Arbeitsbedingungen. Dennoch entscheidet jedes Land selbst, wie viele Saisonarbeiter es aufnimmt. Die EU-Innenkommissarin Malmström begrüßte die Entscheidung des Europäischen Parlaments. Die Saisonarbeiterrichtlinie schaffe für die Saisonarbeiter einen rechtlich abgesicherten Status für ihren Aufenthalt in der EU und betonte, dass den Saisonarbeiter die gleichen Rechte wie EU-Bürgern hinsichtlich Arbeitszeit, Mindestlohn, Urlaubsansprüchen und Gesundheitsversorgung gewährt würden. steuerliche Behandlung der Mitgliedsländer die meisten Arbeitnehmer davon ab, in einem anderen Land zu arbeiten. Falls die Europäische Kommission nationale diskriminierende Vorschriften findet, unterrichtet sie die nationalen Behörden und besteht auf einer Änderung der nationalen steuerlichen Bestimmungen. Sollte ein Land sich dagegen wehren, könnte dies nach dem Willen der Kommission mit einem Vertragsverletzungsverfahren geahndet werden. Aktuelles 1. IG Metall verzeichnet Mitgliederplus Nach einer am 21. Januar 2014 veröffentlichten Presseerklärung der IG Metall, konnte diese zum dritten Mal in Folge mehr Mitglieder gewinnen. Zum Ende des Jahres 2013 lag die Mitgliederzahl bei 2,266 Millionen, was einem Plus von rund 2000 Mitgliedern gegenüber dem Vorjahr entspricht. 2. Tarifverdienste stiegen im Jahr 2013 Das Statistische Bundesamt teilte in einer Presseerklärung am 20. Januar 2014 mit, dass der Anstieg der monatlichen tariflichen Verdienste gegenüber dem Vorjahr bei rund 2,3 Prozent lag und damit etwas geringer ausfiel im Vergleich zum Jahr 2012, als die Steigerung des monatlichen Tariflohns gegenüber dem Jahr 2011 im Schnitt rund 2,7 Prozent betrug. Die Berechnung berücksichtigt die tarifliche Grundvergütung, tariflich festgelegte Sonderzahlungen sowie Nachzahlungen. 3. Geschäftslage des BAG zum 1. Januar EU-Kommission will steuerliche Diskriminierung beseitigen Die Europäische Kommission startet eine Initiative zur Überprüfung von Steuervorschriften der Mitgliedstaaten um sicherzustellen, dass mobile EU-Bürger nicht diskriminiert werden. Die Initiative knüpft an ein vorheriges Projekt an, das die steuerliche Behandlung von Grenzgängern zum Inhalt hatte. Die Europäische Kommission erklärte, die Mobilität von Arbeitskräften sei eine der Schlüsselfaktoren für Wachstum und Beschäftigung in Europa. Jedoch halte die unterschiedliche Nach dem Geschäftslagebericht des Bundesarbeitsgerichts hat sich die Zahl der Eingänge auf hohem Niveau stabilisiert. Danach wurden letztes Jahr insgesamt Verfahren anhängig gemacht. Die Zahl der Eingänge bei den Revisionen, Rechtsbeschwerden und den Nichtzulassungsbeschwerden lag unter denen des Vorjahrs. Der Rückgang resultiert allerdings alleine aus der großen Anzahl von Nichtzulassungsbeschwerden aus dem Gebiet der Betrieblichen Altersvorsorge, die im vergangenen Jahr anhängig gemacht wurden. Die Erfolgsquote bei den erledigten Revisionen und Rechtsbeschwerden belief sich auf 21,2 Prozent, wo hingegen die Erfolgsquote Seite 12

13 bei den Nichtzulassungsbeschwerden 5,7 Prozent betrug. Am Ende des Berichtsjahrs sind noch Sachen anhängig. Die durchschnittliche Verfahrensdauer aller erledigten Verfahren beträgt beim Bundesarbeitsgericht acht Monate. 4. Höchster Stand der Arbeitsstunden seit 20 Jahren Das Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) berichtete am 12. März 2014, dass die Erwerbstätigen in Deutschland im vergangenen Jahr insgesamt 58,1 Milliarden Stunden gearbeitet haben. Dies entspricht einer Steigerung von 0,2 Prozent gegenüber dem vergangenen Jahr. Ein höherer Wert konnte lediglich im Jahr 1994 mit insgesamt 58,2 Milliarden Arbeitsstunden erzielt werden. Die Steigerung soll auf die gestiegene Zahl der Erwerbstätigen zurückzuführen sein. Im vergangenen Jahr stieg die Erwerbstätigkeit um 0,6 Prozent auf einen neuen Höchststand von insgesamt 41,8 Millionen Erwerbstätigen. Der Anstieg fiel allerdings geringer aus als in den Jahren 2011 und 2012, in denen er jeweils 1,4 bzw. 1,1 Prozent betrug. Im Jahr 2013 arbeiteten Vollzeitbeschäftigte durchschnittlich Stunden, Teilzeitbeschäftigte 637 Stunden. Die Zahl der bezahlten Überstunden ging 2013 im Vergleich zum Vorjahr geringfügig zurück waren es knapp 47 Stunden je Beschäftigten, im Vorjahr noch knapp 48. Der Krankenstand betrug im Jahresdurchschnitt ,72 Prozent. Dies entspricht einem leichten Anstieg im Vergleich zum Jahr 2012 mit durchschnittlich 3,59 Prozent. Ursache der Erhöhung soll die Grippewelle in den Monaten Februar und März 2013 gewesen sein. Ihre Ansprechpartner Gleiss Lutz Berlin Gleiss Lutz München Dr. Charlotte Beck Dr. Jens Günther T T E E Dr. Stefan Lingemann Dr. Katrin Haußmann T T E E Gleiss Lutz Düsseldorf Gleiss Lutz Stuttgart Dr. Steffen Krieger Dr. Christian Arnold, LL.M. T T E E Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer T E Gleiss Lutz Frankfurt Prof. Dr. Ulrich Baeck T E Dr. Martin Diller Dr. Doris-Maria Schuster T T E E Dr. Katrin Haußmann Dr. Thomas Winzer T T E E Dr. Frank Merten T Gleiss Lutz Hamburg E Dr. Stefan Lingemann Prof. Dr. Gerhard Röder T T E E Dieses Dokument dient nur der Information und stellt keine Rechtsberatung dar. Gleiss Lutz haftet nicht für Richtigkeit und Vollständigkeit des Textes. Gleiss Lutz Hootz Hirsch PartmbB Rechtsanwälte, Steuerberater (Sitz Stuttgart, AG Stuttgart PR 136). Eine Liste aller Partner können Sie in jedem unserer Büros sowie in unserem Impressum unter einsehen. Seite 13

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