Übersicht 242 ff. (2)

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1 Übersicht 242 ff. (2) A. Strafzumessungsregel 243 I 243 I nennt für einen besonders schweren Fall des Diebstahls Regelbeispiele. Diese Regelbeispiele indizieren aber nur das Vorliegen eines besonders schweren Falles, sie sind weder abschließend noch zwingend. Grds. ist die Gesamtwürdigung entscheidend. 1 Der Vorsatz des Täters muss auch die Merkmale des objektiv verwirklichten Regelbeispiels umfassen ( 16 I 1 analog 2, da keine TBM). Daher nach der Schuld die Regelbeispiele in obj. Hinsicht und in subj. Hinsicht prüfen. Ausnahme: 243 I Nr. 3 (gewerbsmäßiges Stehlen), dort ausschließlich subj. Prüfung. Prüfungsaufbau: 242, 243 I I. TB 1. Obj. TB 2. Subj. TB II./III. RW/Schuld IV. Besonders schwerer Fall gem. 243 I 1. In obj. Hinsicht 2. In subj. Hinsicht 1 Gem. Rengier BT1 3 Rn. 7 sind Ausführungen zur ausnahmsweisen Entkräftung der Indizwirkung bzw. zur Frage, ob trotz Verneinung eines Regelbeispiels ausnahmsweise ein unbenannter schwerer Fall anzunehmen ist, regelmäßig nicht nötig. 2 Nach Rengier BT1 3 Rn. 8 sind weiterhin auch die allgemeinen Teilnahmeregeln ( 25, 26, 27, 28 II) entsprechend anwendbar. Im Ergebnis bestehen also nur sehr geringe Unterschiede zu echten Tatbestandsmerkmalen (vgl. zum Versuch unten). 1

2 Definitionen: Nr. 1: Umschlossener Raum = Raumgebilde, das zum Betreten durch Menschen bestimmt ist und welches mit Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen Unbefugter abwehren sollen. Unterfall: Gebäude, Dienst- oder Geschäftsraum (BGHSt 1, 158). Einbrechen = gewaltsames (d.h. nicht ganz unerhebliche Kraftentfaltung) Öffnen einer den Zutritt verwehrenden Umschließung von außen. In den Raum hineingreifen reicht aus (z.b. ins Juwelierschaufenster). Einsteigen = Hindernis, das vor dem Zutritt schützen soll, wird überwunden (BGH NJW 1993,2252). Der Täter muss in dem Raum zumindest einen Stützpunkt gewonnen haben (Hineinbeugen des Oberkörpers genügt nicht). Eindringen mit falschem Schlüssel: Entscheidend ist, ob der Schlüssel zur Zeit der Tat vom Berechtigten zur Öffnung bestimmt ist. An Möglichkeit der Entwidmung denken. Verborgen halten Nr.2: Schutzvorrichtung = von Menschen geschaffene Einrichtung, die bestimmt und geeignet ist, eine Wegnahme erheblich zu erschweren. Nicht CD-Etiketten oder Kleidungs buttons (die sollen nur das Wiederauffinden ermöglichen, str.). 2

3 Verschlossenes Behältnis = ein zur Aufnahme von Sachen bestimmtes Raumgebilde, das nicht zum Betreten durch Menschen bestimmt ist (sonst an Nr. 1 denken) und Sicherungsfunktionen aufweist. Verschlossen, wenn sein Inhalt mittels einer technischen Schließvorrichtung oder auf andere Weise gegen den unmittelbaren ordnungswidrigen Zugriff von außen gesichert ist. Besondere Wegnahmesicherung = die Sache muss also gerade gegen eine Wegnahme besonders gesichert sein (dies ist etwa nicht der Fall, wenn die Vorrichtung allein der Wiedererlangung des Gewahrsams dient, bzw. wenn das Behältnis eine Sache nur vor Beschädigungen, Staub etc. schützen soll). Nr.3: Gewerbsmäßig = sich aus wiederholter Tatbegehung eine fortlaufende Einkommensquelle schaffend (BGH NStZ 1996, 285); bereits bei der ersten Tat möglich In Beteiligungsfällen gilt diesbezüglich 28 II StGB. 3 Nr. 6: Hilflosigkeit = wenn keine Schutzmöglichkeit aus eigener Kraft besteht Unglücksfall= plötzliches Ereignis mit erheblicher Gefahr für Menschen und Sachen (str. Suizid) Gemeine Gefahr = Möglichkeit der Schädigung unbestimmt vieler Personen und deutlicher Sachwerte Nr. 7: Beachte: Bei Nr. 7 kommt es auf die Einsatzfähigkeit der Waffen nicht an. Handelt es sich jedoch um eine einsatzbereite Waffe die gestohlen wird, ist regelmäßig ohnehin 244 Abs. 1 Nr. 1a Var. 1 StGB erfüllt (vgl. zu den Konkurrenzen unten). 3 Rengier BT1 3 Rn

4 Ausn.: 243 II Nur für Nr. 1-6 Geringwertig ist eine Sache, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung für den Gewinn wie für den Verlust als unerheblich anzusehen ist. (Früher ca. 50 DM, heute werden Beträge zwischen 25 und 50 vertreten) Der Gegenstand der Tat muss nach h.m. objektiv und subjektiv eine geringwertige Sache darstellen (vgl. den Wortlaut: beziehen ); daher (-) wenn der Täter die objektiv geringwertige Sache für wertvoll hält; (-) wenn der Täter die objektiv wertvolle Sache für geringwertig hält (h.m.); (-) wenn der Täter zunächst einen Diebstahlsvorsatz hinsichtlich einer geringfügigen Sache gefasst hatte und nach Erfüllung des Regelbeispiels den Vorsatz auf wertvolle Sachen ausdehnt; (-) wenn der Vorsatz sich zunächst auf eine wertvolle Sache bezogen hat, der Täter sich aber unfreiwillig mit einer geringwertigen Sache begnügt (h.m); anders aber, wenn ein neuer Tatentschluss gefasst wird (dann Rücktritt vom Versuch und neuer Entschluss zum Diebstahl einer geringwertigen Sache). 4 Str. ist, ob der Versuch von 243 möglich ist 5 Problem: Regelbeispiele sind Strafzumessungsregeln, keine Tatbestände (vgl. dagegen den Wortlaut von 22 StGB: zur Verwirklichung des Tatbestandes ). Sie werden erst nach der Schuld geprüft. a) Bsp.: A will in die Wohnung des B einbrechen um Wertgegenstände zu stehlen. Dort angekommen stellt er fest, dass die Tür offen ist und er nicht einbrechen muss. Hier Konstellation: Vollendeter Diebstahl (wenn man annimmt, dass er die Gegenstände tatsächlich entwendet hat) und versuchtes Regelbeispiel. 4 Vgl. zu den beiden letztgenannten Konstellationen Rengier BT1 3 Rn. 43 ff. auch mit Nachweisen zu anderen Ansichten. 5 Vgl. zu Aufbaufragen Rengier BT1 3 Rn. 48 ff. 4

5 Rspr.: (+), die Regelbeispiele sind tatbestandsähnlich, weshalb die Versuchsregeln herangezogen werden können. 6 H.L. (-), Art 103 II GG (Versuch nur bei Tatbeständen)! Evtl. möglich: Annahme eines sonstigen (unbenannten) besonders schweren Falles. b) Denkbar ist weiterhin, dass ein versuchter Diebstahl ( 242, 22) mit dem Versuch eines Regelbeispiels im Sinne von 243 zusammentritt. Dies ist die Konstellation von BGHSt 33, 370: Der BGH bejaht hier die Möglichkeit eines Versuchs in einem besonders schweren Fall (vgl. dazu auch schon die vorstehende Fallgruppe): Denn sie (Anm.: Regelbeispiele) sind jedenfalls tatbestandsähnlich, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisieren. Der Bundesgerichtshof hat demgemäß schon wiederholt - wenn auch in anderem Zusammenhang (vgl. Otto JZ 1985, 21, 24) - hervorgehoben, daß die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle sich im Wesen nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unterschieden und die Wahl des Gesetzgebers für die eine oder andere Ausgestaltung einer Vorschrift mehr eine Frage der formalen Gesetzestechnik sei. Weiter heißt es in der Entscheidung: Die Auffassung des Senats verträgt sich auch mit dem Ziel, das der Gesetzgeber mit der Umwandlung des 243 StGB von einem selbständigen Qualifikationstatbestand in eine Strafzumessungsvorschrift verfolgte. Soweit er die Tatbestände der alten Vorschrift in gleicher Form in die Regelbeispiele der neuen übernommen hat, ging es ihm nicht darum, deren Reichweite einzuschränken, also zum Beispiel den versuchten Einbruch von der Qualifizierung grundsätzlich auszunehmen. Die h.l. bejaht hingegen ausschließlich 242, 22 (Argumente wie bei a)). c) Wohl unproblematisch ist die Situation, dass bei versuchtem Diebstahl die Voraussetzungen eines Regelbeispiels voll verwirklicht werden, da hier die Indizwirkung 6 Ob die Rspr. in der vorliegenden Fallkonstellation tatsächlich einen Versuch annehmen würde, ist nicht ohne Zweifel, vgl. dazu Rengier BT1 3 Rn. 55 f. 5

6 des Regelbeispiels eintritt und nichts dagegen spricht, 243 Abs. 1 auch auf den nach 242 Abs. 2 strafbaren Versucht des Diebstahls zu beziehen. 7 B. Haus- und Familiendiebstahl 247 bzgl a und 246 C. Diebstahl geringwertiger Sachen 248a Nur bzgl. 242 und 246 D. Diebstahl i.s.d. 244 (Qualifikation) I. 244 I Nr. 1: Diebstahl mit Waffen Prüfungsaufbau: I. TB 1. Obj. TB Bei-sich-führen einer Waffe oder anderer gefährlicher Werkzeuge Bei-sich-führen eines sonstiges Werkzeuges oder Mittels, das geeignet ist, Widerstand einer anderen Person mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu brechen 2. Subj. TB (bei Nr. 1b entsprechende Absicht) II./III. RWK/Sch Definitionen: a) bei-sich-führen 7 MüKo/Schmitz 243 Rn

7 in der Lage sein, während des Tatgeschehens das Mittel ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne Schwierigkeiten einzusetzen (str.) Das Merkmal kann unproblematisch vom Versuchsstadium bis zur Tatvollendung hin verwirklicht werden (also u.u. auch dann, wenn Waffe bzw. gef. Werkzeug erst am Tatort entwendet wird). Str. ist, ob auch eine Verwirklichung in der Beendigungsphase möglich ist (Rspr. (+)). Vgl. dazu Rengier BT1 3 Rn. 48 f. b) Waffe oder anderes gefährliches Werkzeug Waffe= Waffe im technischen Sinn Einsatzwille bei der Waffe nicht erforderlich, da Bei-sich-führen ausreicht Gefährliches Werkzeug = (sehr str.): Hierbei handelt es sich um ein sehr klausurrelevantes Standardproblem, welches unbedingt im Lehrbuch gründlich angeschaut werden muss. Der Streitstand ist so umfassend, dass er hier nicht dargestellt werden kann. Die Rspr. des BGH orientiert sich mittlerweile allein an objektiven Kriterien (vgl. grundlegend BGHSt 52, 257 ff.). Vgl. auch den 1. Orientierungssatz von BGH NStZ 2012, 571: Das Beisichführen eines anderen gefährlichen Werkzeugs im Sinne des 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB setzt voraus, dass es sich um einen Gegenstand handelt, der nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, einem Opfer erhebliche Körperverletzungen zuzufügen, etwa bei einer Eignung als Stichwerkzeug (Hervorhebung nicht im Original). c) sonstiges Werkzeug oder Mittel Hiervon werden grds. auch Scheinwaffen erfasst. Eine Ausnahme besteht indes dann, wenn der Gegenstand bereits nach seinem äußerlichen Erscheinungsbild erkennbar ungefährlich ist (Bsp.: Labello-Stift spiegelt Waffenlauf vor). Hier steht nämlich allein die Täuschung im Vordergrund. II. 244 I Nr.2: Bandendiebstahl Aufbau: 7

8 I. TB 1. Obj. TB Tatsubjekt = Mitglied einer Raub- /Diebstahlsbande Tathandlung: Stehlen unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds 2. Subj. TB II./III. RWK/Sch Definitonen: Bande = Mehrzahl von Personen (nach h.m. mindestens 3), die sich zur fortgesetzten Begehung mehrerer selbstständiger, im Einzelnen noch ungewisser Raub- bzw. Diebstahlstaten zusammengeschlossen haben; (BGHSt 46, 321: Personen; Anwesenheit von nur einem Bandenmitglied ausreichend, sehr str. vgl. Wessels/Hillenkamp BT2 Rn. 301) III. 244 I Nr. 3: Wohnungseinbruchsdiebstahl Aufbau: I. TB 1. Obj. TB Wohnung Einsteigen, Einbrechen; Eindringen mit falschem Schlüssel oder (...) Werkzeug 2. Subj. TB II./III. RWK/Sch Definitionen: Wohnungen = (überdachte und abgeschlossene) Räumlichkeiten, die Menschen zumindest vorübergehend (str.) als Unterkunft dienen (nicht: Arbeits- und Geschäftsräume). 8

9 IV. Schwerer Bandendiebstahl 244a Qualifikation zu 244 I Nr. 2 Die Voraussetzungen der Regelbeispiele aus 243 werden hier zu Qualifikationsmerkmalen. V. Konkurrenzen 242, 243 werden von 244 verdrängt, aber TE zwischen 244, 22 und 242, wird von 249 ff., 255 verdrängt, aber TE zwischen 249, 22 und