GmbHG 5a, 56 Sachkapitalerhöhung bei der UG (haftungsbeschränkt); Stufengründung. I. Sachverhalt

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 96024# letzte Aktualisierung: 22. Juli 2009 GmbHG 5a, 56 Sachkapitalerhöhung bei der UG (haftungsbeschränkt); Stufengründung I. Sachverhalt Eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit einem Gesellschafter ist im Handelsregister eingetragen. Der Gesellschafter beabsichtigt, seine Anteile an vier Kommanditgesellschaften in die Gesellschaft einzubringen, um auf diese Weise sein Stammkapital an der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bis auf die Haftungsgrenze einer GmbH oder darüber zu erhöhen. II. Frage Kann eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ihr Stammkapital bis zur Höhe des Stammkapitals der GmbH ( 5 Abs. 1 GmbHG) dadurch bewirken, dass ein oder mehrere Gesellschafter Kommanditanteile an anderen Gesellschaften einbringen? III. Zur Rechtslage Nach 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG sind bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) im Folgenden auch kurz: Unternehmergesellschaft oder UGR Sacheineinlagen ausgeschlossen. Dies gilt zweifelsfrei für die Gründung einer UG. Ob diese Regelung auch die Kapitalerhöhung einer UG erfasst, ist weder im Gesetz ausdrücklich geregelt noch in der Regierungsbegründung aufgegriffen. Wegen der erst kurzen Gültigkeit des MoMiG seit fehlt es auch noch an einschlägiger Rechtsprechung. Die Literatur hierzu ist uneinheitlich. 1. Befürworter der Sachkapitalerhöhung a) Freitag/Riemenschneider (ZIP 2007, 1485, 1491) sprechen sich für eine teleologische einschränkende Auslegung des 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG dergestalt aus, dass eine Sachgründung und eine Sachkapitalerhöhung unterhalb der Schwelle zur GmbH unzulässig ist, eine Kapitalerhöhung, die das Stammkapital der GmbH (jetzt ,00 ) erreicht, aber auch im Wege der Sachkapitalerhöhung zulässig sein soll. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/96024-fax.doc

2 Seite 2 b) Dem schließt sich offenbar auch Miras (Die neue Unternehmergesellschaft, 2008, Rn. 156) an. Soll das Kapital der Unternehmergesellschaft auf ,00 oder darüber erhöht werden, sollen gem. 5a Abs. 5 GmbHG die Regeln der Unternehmergesellschaft nicht mehr greifen, sodass in diesem Fall die Leistung durch Sacheinlage möglich sein soll. Unrichtig ist allerdings der in Rn. 157 danach erörterte Vorschlag, dass ein Kleinunternehmer den Schritt zur regulären GmbH im Wege der Kapitalerhöhung vornehmen kann, indem er sämtliche Vermögenswerte, die er der Gesellschaft zuvor de facto oder als andere Zuzahlung gem. 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zur Verfügung gestellt hatte, im Wege der Sacheinlage in Stammkapital umwandeln könne. Die bereits auf die Unternehmergesellschaft übertragenen Sacheinlagen sind nämlich nicht mehr als offener Sacheinlagegegenstand tauglich. Entweder können hier die gebildeten Kapitalrücklagen im Wege der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden oder evtl. entstandene Forderungen gegen die Gesellschaft als offene Sacheinlage eingebracht werden. Denn auch bei der Sacheinlage besteht die Gefahr einer nicht schuldtilgenden Vorleistung (siehe dazu ausführlich Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltung- und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, 11 Rn. 13 ff., insbesondere Rn. 29 f.). Der BGH (Urt. v , NJW 2001, 67 = DNotZ 2001, 154; siehe dazu auch Heidinger, DNotZ 2001, 341 und Kort, DStR 2002, 1223, 1224) hat einen vergleichbaren Fall wie das de facto vorherige Übertragen eines Unternehmens als nicht schuldtilgende Vorleistung einer Sacheinlage beurteilt, sodass die übernommene Stammeinlage in voller Höhe nochmals bar eingezahlt werden musste. Wurde ein verlorener Zuschuss in die Kapitalrücklage geleistet, sind die Vermögenswerte im Vermögen der UG gebunden und erst recht nicht mehr als Sacheinlage zu verwenden. c) Auch Wicke (GmbHG, 2008, 5a Rn. 7) hält zwar grundsätzlich nach Abs. 2 S. 2 Sachkapitalerhöhungen für unzulässig. Etwas anderes soll aber gelten, wenn diese zur Erreichung des Mindestkapitals führt. d) Rischbieter/Gröning (Gründung und Leben der GmbH nach dem MoMiG 2009) erörtern ausführlich die Frage der Volleinzahlung bei der UG, soweit es um eine Kapitalerhöhung auf ein Mindeststammkapital in Höhe von ,00 geht (a. a. O., S. 58 f.). In diesem Zusammenhang (a. a. O., S. 59) und im Zusammenhang mit der Umwandlung einer UG nach dem UmwG neigen sie dazu, bei Erreichen der ,00 Stammkapitalgrenze auch eine Sachkapitalerhöhung zuzulassen. Die gegen das Volleinzahlungsverbot angeführten Argumente, dass der Aufstieg der UG auch vom erklärten gesetzgeberischen Ziel her nicht erschwert werden sollte und deshalb die Unternehmergesellschaft für den Fall, dass sie die Gleichstellung mit der GmbH anstrebt, gegenüber dieser nicht benachteiligt werden sollte, passt u. E. bei der Frage der Zulässigkeit einer Sachkapitalerhöhung nicht in gleichem Maße wie bei der Frage der Volleinzahlung. e) Klose (Die Stammkapitalerhöhung bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), GmbHR 2009, 294) hält im Ergebnis Sachkapitalerhöhungen auf einen Betrag unterhalb des gesetzlichen Mindestbetrags von ,00 wegen analoger Anwendung des 5a Abs. 2 GmbHG für nicht zulässig. Demgegenüber sei eine Kapitalerhöhung auf den gesetzlichen Mindeststammkapitalbetrag oder darüber hinaus auch durch Sacheinlage ohne Weiteres zulässig. Dennoch empfiehlt er 5a Abs. 5 GmbHG in dieser Richtung klarzustellen. f) Ohne nähere Begründung will auch Wissmann (MoMiG, Das neue GmbH-Recht 2009, S. 52) 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG nach Sinn und Zweck ausschließlich auf die Gründung der Unternehmergesellschaft anwenden. Zumindest sofern sich die Sacheinlage auf den Betrag erstreckt, der zusammen mit dem vorhandenen Stammkapital über das Mindest-

3 Seite 3 kapital des 5 Abs. 1 GmbHG hinausgeht, seien davon spätere Kapitalerhöhungen nicht mehr erfasst. g) Auch Roth (Roth/Altmeppen, 6. Aufl. 2009, 5a Rn. 13) will die Sacheinlage bei Kapitalerhöhungen nur dann verbieten, sofern dadurch nicht der Fall des Abs. 5 eintritt (Verweis auf Meister, NZG 2008, 767). 2. Diskussion bei der Umwandlung Die hier aufgeworfene Problematik wird auch im Zusammenhang mit der Umwandlung einer UG (haftungsbeschränkt) erörtert. Auch hier ist das Verbot der Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung ein Hindernis für den Formwechsel, Verschmelzung oder Spaltung auf eine oder in eine UG (haftungsbeschränkt). a) In diesem Zusammenhang plädiert Heinemann (NZG 2008, 820, 821) ebenfalls für eine teleologische Auslegung. Das Sacheinlageverbot soll dann nicht gelten, wenn mit der Kapitalerhöhung im Zuge der Umwandlung das Mindeststammkapital von ,00 überschritten wird. Das Schwesterchen der GmbH bei der Aufbringung des Mindeststammkapitals gegenüber der normalen GmbH zu benachteiligen, widerspreche der grundsätzlichen Zulässigkeit der Mindestkapitalaufbringung durch Sacheinlagen gem. 5 Abs. 4 GmbHG. b) Auch Tettinger (Der Konzern, 2008, S. 75, 77) plädiert im Zusammenhang mit der Umwandlungsfähigkeit der UG (haftungsbeschränkt) dafür, dass eine Kapitalerhöhung bei der UG als aufnehmende Gesellschaft dann möglich ist, wenn damit ein gleichzeitiger Aufstieg zur vollwertigen GmbH verbunden wird. 3. Gegner der Sachkapitalerhöhung a) Die Möglichkeit der Sachkapitalerhöhung wird demgegenüber ausdrücklich von Heckschen (in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, 5 Rn. 46 ff.) abgelehnt (ebenso ders., Das MoMiG in der notariellen Praxis 2009). Der Gesetzeswortlaut und der offensichtliche gesetzgeberische Wille lege eindeutig fest, dass dieses Sacheinlageverbot für den gesamten Zeitraum der Existenz dieser Kapitalgesellschaft als UG (haftungsbeschränkt) gelte. Dies bedeute aber, dass nicht nur die Sachgründung ausgeschlossen sei, sondern auch jede Form der Sachkapitalerhöhung erst dann möglich sei, wenn die Gesellschaft nicht mehr den Beschränkungen des 5a GmbHG unterliege, was ausweislich des 5a Abs. 5 S. 1 GmbHG erst mit dem Moment der Fall sei, in dem das Stammkapital ,00 betrage. Sachkapitalerhöhungen seien somit erst möglich, wenn das Stammkapital, nicht etwa nur das Eigenkapital, durch einen Kapitalerhöhungsvorgang entsprechend auf ,00 festgesetzt wurde. Die Versuche, den Wortlaut des 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG teleologisch zu reduzieren, lehnt Heckschen ausdrücklich ab, weil dieser Ansatz keine Grundlage im Gesetz finde. Solange die UG nicht zur GmbH geworden sei, seien die Gesellschafter darauf zu verweisen, dass sie Barkapital aufbringen müssten, um das Mindeststammkapital der GmbH zu erreichen, oder aber eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vornehmen müssten. b) In die gleiche Richtung tendiert Gehrlein (Der Konzern, 2007, S. 771, 779). Seiner Ansicht nach erscheint es wenig sinnvoll, Sacheinlagen zum Zwecke einer Kapitalerhöhung auf das Mindeststammkapital zuzulassen, weil die Wahl der Unternehmergesell-

4 Seite 4 schaft von vornherein verfehlt sei, wenn eine Sacheinlage geleistet werden solle (Verweis auf Handelsrechtsausschuss des DAV Rn. 22). c) Bormann (GmbHR 2007, 897, 901) formuliert, dass bei der UG Sacheinlagen nicht nur bei der Gründung, sondern generell ausgeschlossen sein sollten. Daher sei die von Wilhelm (DB 2007, 1510) reklamierte Klarstellung insoweit nicht erforderlich. d) Unklar bleibt Seibert (GmbHR 2007, 673, 776): Eine Sacheinlage bleibt auch später nicht erlaubt es sei denn, man wird nach Erhöhung des Kapitals eine normale GmbH. Von da an kann man Sacheinlagen einbringen. U. E. deutet diese Fundstelle eher darauf hin, dass zunächst in eine normale GmbH umgewandelt werden muss und von da an erst Sacheinlagen zulässig sind. Dennoch wird Seibert zum Teil für die Gegenansicht zitiert (Heinemann, NZG 2008, 820, 821 Fn. 19 wohl auch Seibert... ; Tettinger, Der Konzern, 2008, S. 75, 77). e) Streng ist insofern auch Wachter (GmbHR, Sonderheft Oktober 2008, 25, 32). Er bejaht das Verbot von Sacheinlagen auch für Kapitalerhöhungen, mit denen das Kapital der UG (haftungsbeschränkt) nach Gründung auf ,00 und mehr erhöht werden soll (Hinweis auf gleiche Ansicht von Seibert, GmbHR 2007, 673, 676 und a. A. von Leuering, NJW-Spezial 2007, 315, 316). Das Verbot sei insbesondere nicht auf die Gründung beschränkt. Das Verbot entfalle vielmehr erst dann, wenn zuvor eine Kapitalerhöhung auf mindestens ,00 durchgeführt und im Handelsregister eingetragen worden sei (siehe 54 Abs. 3 GmbHG). f) Auch Friedel (in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH-Recht, 2009, Kap. 3 Rn. 34) bezieht klar Stellung: Nach dem klaren Wortlaut gilt das Verbot der Sacheinlage bei der Unternehmergesellschaft nicht nur bei der Gründung, sondern generell. Hierfür beruft er sich auf Seibert, GmbHR 2007, 674, 676. g) Weber (BB 2009, 842, 844) hält Sachkapitalerhöhungen nach 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG selbst dann für unzulässig, wenn sie zur Erreichung des Mindeststammkapitals gem. 5a Abs. 5 GmbHG führen. Denn Sacheinlagen sind in Abweichung von 5 Abs. 4 GmbHG bei der UG ausgeschlossen. Auch hinter dieser Vorschrift des 5a Abs. 2 GmbHG stehe die Überlegung, dass der Einsatz von Sacheinlagen nicht erforderlich sei, da das Stammkapital von den Gründern frei gewählt werden könne. h) Lutter (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 12. Aufl. 2009, 5a Rn. 12) stellt ohne größere Erläuterung fest, dass das Verbot der Sacheinlage nach 5 Abs. 2 GmbHG auch bei einer Kapitalerhöhung gilt, solange beim Erhöhungsbeschluss das förmlich eingetragene Kapital der UG weniger als beträgt. i) Ergebnisoffen erläutert Leistikow (Das neue GmbH-Recht, 2009, 4 Rn. 13). Der Wortlaut des Gesetzes Sacheinlagen sind ausgeschlossen sei relativ eindeutig. Die gesetzliche Systematik hingegen erlaube durchaus den Schluss, dass Sacheinlagen nur bei Gründung der UG, nicht jedoch bei späterer Kapitalerhöhung ausgeschlossen seien.

5 Seite 5 4. Ergebnis Denn die Normierung des Ausschlusses von Sacheinlagen folge in einem Absatz zusammen mit der Anordnung des 5a Abs. 2 S. 1 GmbHG n. F., wonach die Handelsregisteranmeldung der UG gem. 7 Abs. 2 GmbHG erst dann erfolgen dürfe, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt worden sei, d. h. zusammen mit einer Regelung, die sich ausschließlich aus dem registerrechtlichen Vollzug des Gründungsakts beziehe. Mit dieser Begründung könne eine späterer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage bei der UG durchaus als zulässig angesehen werden (so auch Leuering, NJW-Spezial 2007, 315, 316). Mit Hinweis auf die gegenteilige Begründung (z. B. Seibert, GmbHR 2007, 673, 676) sowie die nicht eindeutige Position der Gesetzesbegründung bleibe eine endgültige Entscheidung der Rechtsprechung vorbehalten. Bis zu einer entsprechenden Klarstellung durch die Gerichte sei der Praxis angesichts des deutlichen Wortlauts der Neuregelung sowohl von der Gründung einer UG gegen Erbringung von Sacheinlagen als auch von Kapitalerhöhungsmaßnahmen gegen Erbringung von Sacheinlagen zunächst abzuraten. Im Ergebnis ist die Rechtslage u. E. noch unsicher. Unstreitig dürfte sein, dass Kapitalerhöhungen als Sachkapitalerhöhungen für die UG (haftungsbeschränkt) dann nicht zulässig sind, wenn im Ergebnis der Sachkapitalerhöhung das Stammkapital nicht auf mindestens ,00 heraufgesetzt wird (anders wohl noch DAV NZG 2007, 735, 737). Wäre es nämlich möglich, unmittelbar nach der Anmeldung Sacheinlagen zu erbringen, liefe die Pflicht zur Bargründung letztlich ins Leere (Heinemann, NZG 2008, 820, 821). Bei einer Kapitalerhöhung auf ,00 oder höher ist mit den oben dargelegten Argumenten für eine teleologische Auslegung des 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG die Zulässigkeit einer Sachkapitalerhöhung begründbar. Wir neigen aber im Ergebnis eher dazu, den 5a GmbHG formal und daher insgesamt restriktiv anzuwenden, sodass alle dort enthaltenen Vorschriften wortlautgetreu streng einzuhalten sind. Bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung hierzu ist die Rechtslage aber noch unsicher.