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1 Open Source Software (OSS) Nutzung und Integration von OSS Ausgewählte Beachtungspunkte aus rechtlicher Sicht Vortrag an der Fachtagung ITZ InnovationsTransfer Zentralschweiz Zug 8. September 2009 Lukas Fässler Rechtsanwalt & Informatikexperte 6300 Zug I I I I I I I II IIII III IIII IIIIII III IIIII IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII Lukas Fässler Rechtsanwalt Zug 2006

2 Inhaltsübersicht Begriffe Rechtliche Risikolandkarte für OSS-Einsatz Sorgfaltspflichten bei der Auswahl von OSS OSS in der Submission der öffentlichen Verwaltung

3 Begriffe (Free) Open Source (F)OSS) / Freie Software Freier Zugang zum Quellcode Möglichkeit, zahlreiche Autoren Beiträge zur SW-Entwicklung leisten Freie Nutzung der Software Freie Weitergabe der Software Freie Veränderung und Weiterentwicklung der Software Freie Integration eigener Software Bereitstellung zur kommerziellen Weiternutzung der Software (oft) kostenlose Lizenz (=Nutzungsberechtigung)

4 Begriffe (2) Closed Source Software (CSS) Kein freier Zugang zum Quellcode SW-Entwicklung liegt ausschliesslich beim Lizenzgeber Keine freie Nutzung der Software Keine freie Weitergabe der Software Keine freie Veränderung und Weiterentwicklung der Software Keine freie Integration eigener Software (Ausnahme Schnittstellen Art. 21 URG) Keine Bereitstellung zur kommerziellen Weiternutzung der Software (einmalige oder wiederkehrende) Lizenzgebühren / oft obligatorisch verbunden wiederkehrenden SW-Pflegekosten mit

5 Ausnahme: Urheberrechtsgesetz URG

6 Risikolandkarte OSS-Einsatz OSS-Einsatz im Unternehmen Eigengebrauch Vertragspartner Rechtsgewährleistung Offener Source-Code Datenschutz Datensicherheit Entwicklungswissen Haftung für Eigenschäden Garantie im Betrieb Weiterentwicklung Eigentumsverhältnisse Schutzrechte Dritter Nutzungsvorgaben Sicherheitsrisiken Personalressourcen Produktequalität Integration & Weitervertrieb Urheberrechte Dritter Markenrechte Patentrechte Copyleft-Pflicht Arbeitsvertrag 332 OR / Freelancer Sachgewährleistung Haftung für Schäden bei Kunden* Garantien im Betrieb beim Kunden Weiterentwicklung * auch Produktehaftpflicht

7 Rechtliche Beachtungspunkte beim Einsatz von OSS (1) Eigentümer - Entwicklungsgemeinschaft Unklar, bei wem konkret die Urheberrechte genau liegen (Vertragspartner) Eintritt in eine zum Voraus nicht bestimmbare Anzahl von Vertragsbeziehungen mit unbekannten Vertragspartnern Es können dadurch auch Vertragsverhältnisse mit Vertragspartnern im Ausland entstehen (Rechtswahlt und Gerichtsstand fraglich) Bei Streitigkeiten über den Nutzungs- und Einsatzumfang wird der Gerichtsstand zum Problem

8 Rechtliche Beachtungspunkte beim Einsatz von OSS (2) Schutzrechte Dritter unbekannt, ob Schutzrechte (Lizenzrechte, Patentrechte, Markenrechte) Dritter an der OSS bestehen Überprüfungsmöglichkeiten sind eingeschränkt oder nur mit Fachwissen (Patentund Markenrecht) möglich Unerwartete Abmahnungen mit Androhung von Klagen bei Weiterverwendung der OSS durch Unternehmung oder durch Kunden Beim Einsatz von erweiterten OSS-Modulen bei Kunden muss sofort eine schutzrechtskonforme Umgehungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt werden keine Regressmöglichkeiten auf Entwickler, weil unbekannt oder zahlreich

9 Rechtliche Beachtungspunkte beim Einsatz von OSS (3) Nutzungsvorgaben Copyleft-Klausel 1 : angepasste OSS muss gemäss Lizenzbestimmungen zwingend ebenfalls als OSS zur Verfügung gestellt werden Weiterentwicklungen und Erweiterungen können nicht als Geschäftsgeheimnisse geschützt werden Konkurrenz kann entsprechende Source-Passagen ebenfalls unbesehen übernehmen, verwenden und weiterentwickeln 1 Alle abgeleiteten Programme eines unter der GPL stehenden Werkes dürfen von Lizenznehmern nur dann verbreitet werden, wenn sie von diesen ebenfalls zu den Bedingungen der GPL lizenziert werden. Dieses Prinzip findet sich auch in den anderen Lizenzen unter anderem in den GNU-Lizenzen (LGPL, AGPL und GFDL) sowie als Share Alike bezeichnet in einigen der Creative-Commons-Lizenzen.

10 Rechtliche Beachtungspunkte beim Einsatz von OSS (4) Sicherheitsrisiken Offener Source-Code kann für Beurteilung von Sicherheitsrisiken besser analysiert werden kann je nach Einsatzbereich (Datenschutz / Datensicherheit) nicht verwendet werden, weil Zugriffe oder Bearbeitung von Daten nicht mehr sicher sind Für Einsatz in heiklen Bereichen (Staatsschutz, Gerichte, Polizei, Spitäler, Verwaltungen oder Geschäftsgeheimnissen privater Unternehmen) bedarf es eingehenden Datenschutz- und Datensicherheitsanalyse einer

11 Rechtliche Beachtungspunkte beim Einsatz von OSS (5) Personalressourcen Keine vertragliche garantierte Software-Pflege Abhängigkeit von Entwicklungen der Betriebssysteme, Datenbanken, Schnittstellen, Büroautomation oder anderer Fachapplikationen Autonomie im Entwicklungsbereich, damit bei integrierten Lösungen die Gebrauchstauglichkeit über mehrere Jahre sichergestellt werden kann (Abhängigkeit von Mitarbeitern) Drittunternehmen evaluieren, welche Mangel an eigenen Entwicklungsressourcen auffangen und vertraglich einbinden Urheberrechte an Weiterentwicklungen oder Ergänzungsentwicklungen sicherstellen Arbeitnehmer über Art. 332 OR Freelancer über separate Abtretungsklausel

12 Rechtliche Beachtungspunkte beim Einsatz von OSS (6) Produktequalität Fehlende Sachgewährleistung Ausschluss der Gewährleistung für Mängelfreiheit in Lizenzverträgen (GNU GPL & LGPL Art 11 1 ) Fehlende Haftung Ausschluss der Haftung für Schäden (GNU GPL & LGPL Art 12 1 ) Personenschaden Sachschäden Vermögensschäden Produktehaftpflicht (Beweislastumkehr) 1 Die GNU General Public License (oft abgekürzt GPL) ist eine von der Free Software Foundation herausgegebene Lizenz mit Copyleft für die Lizenzierung freier Software. Sie wird zurzeit hauptsächlich in ihrer zweiten Version und seit dem 29. Juni 2007 auch in ihrer dritten Version verwendet.

13 Rechtliche Beachtungspunkte beim Einsatz von OSS (7) CH-Gesetzliche Schranken für Grobfahrlässigkeit und Absicht (Art. 100 Abs. 1 OR) Faktischer Ausschluss der Durchsetzbarkeit wegen unklarer Haftungssubjekten

14 Produktehaftpflicht - Umkehr der Beweislast (8)

15 Unternehmerische Sorgfaltspflichten (OR)

16 Massnahmen OSS-Einsatz (1) Bei Eigengebrauch Lizenzbestimmungen im voraus lesen Bei professionellen OSS-Anbietern entsprechende Lizenzverträge abschliessen Vertragspartei / Anwendbares Recht / Gerichtsstand klären Nach Möglichkeit Gewährleistungs- und Haftungsvereinbarungen treffen, die über den Minimalstandard des zwingenden Rechts hinausgehen Datenschutz- und Datensicherheitsrisiken für den geplanten Einsatzbereich abklären Bei Sicherheitsrisiken den (jeweils einzusetzenden) Source-Code speziell analysieren vor Produktiveinsatz (auch Updates oder Upgrates immer wieder!!) Schadenspotenziale abklären und Frage bewusst machen, dass keine Rechts- oder Sachgewährleistung sowie kaum Haftungsansprüche geltend gemacht werden können Genügend interne und/oder externe Entwickler-Ressourcen bereitstellen für eigene Systemintegration, eigene Mängelbehebungen

17 Massnahmen OSS-Einsatz (2) Bei Weiterentwicklungen und Integration Interessenlage bezüglich Geschäftsgeheimnissen prüfen (keine Copyleft-Klauseln) Keine Softwarebestandteile verwenden, an denen Rechte Dritte bestehen (könnten). Wo die Rechtslage nicht eindeutig ist (z.b. früher erteilte Entwicklungsaufträge), ist diese vorgängig zu bereinigen Datenschutz- und Datensicherheitsrisiken für den geplanten Einsatzbereich abklären (Einfluss von Copy- Leftklauseln für Sicherheitsrisiken prüfen) Bei Vertrieb von auf OSS-aufgesetzten Modulen nicht weitergehende Sachgewährleistung und Haftung garantieren als Unternehmen selber sicherstellen kann. Sie erhalten keine Regressmöglichkeiten auf Dritte Genügend interne und/oder externe Entwickler-Ressourcen bereitstellen für fremde Systemintegration, fremde Mängelbehebungen

18 Massnahmen OSS-Einsatz (3) Aus Sorgfaltspflichten Produkteevaluation mit Qualitätsprüfung der Software notwendig Mit äquivalenten proprietären Produkte vergleichen Wenn der Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Vordergrund, Eigenentwicklungen eher nicht unter OSS und Copy-Leftklauseln Bei geringen Referenzinstallationen prüfen, ob die evaluierte OSS gemäss dem Stand der Technik ausgetestet worden ist Prüfen, ob erwartet werden kann, dass für die Zukunft die Pflege und Weiterentwicklung in ausreichendem Mass sichergestellt ist Eigene interne und externe fachliche Ressourcen für die Implementierung und den Betrieb von OSS sind zu beurteilen und denjenigen für proprietäre Software gegenüberzustellen Die Rechte an den Entwicklungsergebnissen sind mit den eigenen Mitarbeitern und extern zugezogenen Entwicklern rechtzeitig vor Beginn der Entwicklungsarbeiten verbindlich und eindeutig zu regeln Die Evaluationsanträge und die Entscheide der GL / VR sind schriftlich zu dokumentieren und beweisund revisionssicher aufzubewahren (geschäftsrelevante Informationen Art. 957 ff OR & Enthaftung VR/GL).

19 OSS-Beschaffungen - Submissionsrecht Bund stoppt 42-Millionen-Auftrag an Microsoft superprovisorisch Das Bundesverwaltungsgericht stoppt mit einer superprovisorischen Verfügung vorerst den 42- Millionen-Auftrag der Bundesverwaltung mit Microsoft. Damit reagiert sie auf die Beschwerde von 18 Open-Source-Anbietern, die gegen die nicht öffentliche Vergabepraxis des Bundes protestieren. Nicht betroffen vom Stopp sind Leistungen, die zum Funktionieren der Bundesinformatik nötig sind.

20

21 OSS-Beschaffungen - Submissionsrecht (2)

22 OSS-Beschaffungen - Submissionsrecht (3) Öffentliche Verwaltungen haben Submissionsverfahren anzuwenden wenn Schwellenwerte nach Gesetz oder GATTWTO erreicht sind Es gibt genügend Alternativen zu proprietärer Software Selbstgemachte technische Abhängigkeiten rechtfertigen freihändige Vergabe nicht (mehr) Evaluationen müssen neutral und gleichberechtigt ausgeschrieben werden Kriterienkatalog hat alle relevanten Elemente (nicht nur Preis) zu berücksichtigen (Abhängigkeit, Entwicklungsgarantien etc.)

23 OSS-Beschaffungen - Submissionsrecht (4)

24 Gerichtsurteile Das Landgericht München I bestätigte in einer schriftlichen Urteilsbegründung vom 19. Mai 2004 (Az. 21 O 6123/03) eine einstweilige Verfügung, mit der einer Firma untersagt worden war, Netfilter ohne Einhaltung der GPL weiterzuverbreiten. Am 6. September 2006 war die GPL am Landgericht Frankfurt am Main erfolgreich Bestandteil eines Verfahrens gegen D-Link.

25 Herzlichen Dank Lukas Fässler Rechtsanwalt & Informatikexperte Artherstrasse 20 CH-6300 Zug Tel

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