Recherchieren unter juris Das Rechtsportal. Langtext. Gericht: Thüringer Oberlandesgericht Vergabesenat Entscheidungsdatum: Quelle:

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1 Recherchieren unter juris Das Rechtsportal Langtext Gericht: Thüringer Oberlandesgericht Vergabesenat Entscheidungsdatum: Aktenzeichen: 2 Verg 2/14 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats T... wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen. Gründe I. 1 Die Antragstellerin beanstandet die Vergabe des Auftrags für eine geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage für den J...tunnel der BAB... an die Beigeladene ohne eine vorherige europaweite Ausschreibung. 2 Die T... Polizei beabsichtigte, abstands- und geschwindigkeitsmesstechnische Anlagen für den J...-Tunnel der BAB... zu beschaffen. Im vorliegenden Verfahren geht es um eine geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage. Laut Leistungsbeschreibung der Landespolizeidirektion der T...Polizei (LPD), Stand: , soll das Messverfahren einem Weg-Zeit-Messverfahren entsprechen. In der Leistungsbeschreibung werden u.a. folgende Anforderungen an das System gestellt: Es muss fahrstreifenselektiv (drei Fahrspuren je Richtungsfahrbahn) den fließenden Verkehr geschwindigkeitsmesstechnisch aufnehmen, erfassen, verarbeiten und Verstöße sowohl gegen die geltende Höchstgeschwindigkeit eindeutig dokumentieren. Zudem soll die Messtechnik in "Verbindung mit den Schaltsignaldaten der Verkehrsbeeinflussungsanlage/Wechselverkehrszeichenanbindung [...] auf sich ändernde Höchstgeschwindigkeiten oder Streckenverbote (Fahrspurensperrungen) im automatisierten Verfahren selbständig regulierend den Messbetrieb ausführen. Das Verfahren muss es dem Betreiber der Anlage ermöglichen, im Rahmen eines gerichtsverwertbaren Ordnungswidrigkeits- (OWi-) und Strafverfolgungsverfahrens Betroffene/Beschuldigte (Fahrzeugführer, einschließlich Kraftfahrzeug mit amtlichen Kennzeichen) zweifelsfrei identifizieren zu können. "Weiter wird für das" zur Anwendung kommende Messverfahren, inklusive der Anbindung an die Wechselverkehrszeichenanlage" eine gültige innerstaatliche Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) gefordert. Zudem wird der Nachweis verlangt, dass es sich um ein anerkanntes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt. Als Minimalanforderung wird außerdem unter anderem genannt, dass die Anlagen nach den Vorgaben des Eichgesetzes eichfähig sind. 3 In ihrem Eröffnungsvermerk vom stellte die LPD fest, dass die zu beschaffende Anlage es deren Betreiber ermöglichen muss, "im Rahmen eines gerichtsverwertbaren Ordnungswidrigkeit- und Strafverfolgungsverfahrens Betroffene/Beschuldigte zweifelsfrei identifizieren - Seite 1 von 12 -

2 zu können." Weiter heißt es in dem Vermerk: "Dafür ist die Anerkennung als 'standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des BGH erforderlich. Für diese Anerkennung ist das Vorhandensein einer Zulassung der Physikalisch-Technische[n] Bundesanstalt (PTB) erforderlich. Nur diese ist befugt, Messgeräte, die nach dem Eichgesetz für eichpflichtige Messungen verwendet werden zuzulassen." Die PTB habe auf Nachfrage mitgeteilt, dass lediglich zwei Anlagen der Beigeladenen sowie eine nicht mehr am Markt erhältliche Anlage der e... GmbH die erforderliche Zulassung für eine Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage besäßen. 4 Die Vergabestelle forderte die Beigeladene daraufhin im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb auf, ein Angebot für eine geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage (Verkehrsbeeinflussungsanlage) abzugeben. Mit Schreiben vom gab die Beigeladene ein entsprechendes Angebot ab. Die Vergabestelle nahm dieses Angebot mit Schreiben vom an. Im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom begründete die Vergabestelle ihre Vorgehensweise unter Hinweis auf vorhandene Ausschließlichkeitsrechte (Vergabeakte der LPD, Bl. 62 ff., 72). 5 Mit ihrem am bei der Vergabekammer eingegangenen Nachprüfungsantrag hat sich die Antragstellerin gegen den Zuschlag zu Gunsten der Beigeladenen gewandt und die Unwirksamkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen Vertrages geltend gemacht. Dabei hat sie wie folgt argumentiert: 6 Der D...-Timer...LAN basiere auf dem von der Vergabestelle geforderten Weg-Zeit-Messverfahren. Das als Anlage Ast 21 (Blatt 407 der Verfahrensakten der Vergabekammer - VKA -) vorgelegte Schema verdeutliche den Aufbau für eine Geschwindigkeits- und Abstandsmessung mit Wechselverkehrszeichen vor einer Tunneleinfahrt. Unter den Wechselverkehrszeichen befinde sich jeweils für einen Fahrstreifen ein D...-Einseitenlichtsensor, der als Trigger - abhängig von der voreingestellten Geschwindigkeit und eines voreingestellten Mindestabstandsfaktors zwischen zwei aufeinanderfolgenden Fahrzeugen das Setzen einer Zeitmarke im D...-Timer...LAN auslöse. Die Messkameras dokumentierten die Verstöße für die einzelnen Fahrstreifen, wobei der Bereich zwischen zwei festgelegten Referenzlinien im Videobild abgebildet werde. Die Anzeigekamera neben dem Trigger sei auf das Wechselverkehrszeichen für den jeweiligen Fahrstreifen gerichtet, um es dem System der Antragstellerin zu ermöglichen, die Geschwindigkeitsund Abstandsmessung in Abhängigkeit der jeweils zulässigen Höchstgeschwindigkeit durchzuführen. Die Identkamera dokumentiere das Fahrzeug des jeweils Betroffenen, um sowohl den Fahrer als auch das Fahrzeug eindeutig identifizieren zu können. Die Übersichtskamera dokumentiere das Verkehrsgeschehen im Überblick. 7 Die Einstellung der Geschwindigkeit am D...-Einseitenlichtsensor, ab der eine Zeitmarke durch den D...-Timer gesetzt werden solle, erfolge in Abhängigkeit von der am Wechselverkehrszeichen angegebenen zulässigen Höchstgeschwindigkeit. Sowohl die Bildsignale der Messkamera als auch der Anzeigekamera der jeweiligen Fahrspur würden in den D...-Timer... LAN geführt. Mittels des D...-Abzwackers werde das Videosignal der Anzeigekamera an einen Rechner weitergeleitet, der mittels einer Bilderkennungssoftware der Antragstellerin die zulässige Höchstgeschwindigkeit vom Wechselverkehrszeichen ablese. Das Bild der Anzeigekamera könne dabei mit einer Bild-in-Bild-Funktion direkt in das Bild der Messkamera eingefügt werden, um eine Zuordnung der angezeigten Geschwindigkeit und der vom System der Antragstellerin erkannten Geschwindigkeit zu ermöglichen. Der D...-Abzwacker habe bereits eine PTB-Zulassung. Aufgrund der dargestellten technischen Komponenten sei es anders als von der Vergabestelle verlangt nicht erforderlich, eine Abhängigkeit von Schaltsignaldaten und der zu betreibenden Messtechnik vorzuschreiben. Ebenso wenig bedürfe es einer Bauartzulassung für eine Anbindung an die Wechselverkehrszeichenanlage. Durch das Bild-in-Bild-Verfahren seien auch Fehler dahingehend, dass die für die Messung zu Grunde gelegte Höchstgeschwindigkeit nicht der tatsächlichen entspreche, ausgeschlossen. Von daher bedürfe die Wechselverkehrszeichenerkennung der Antragstellerin keiner PTB-Zulassung. - Seite 2 von 12 -

3 8 Außerdem hat die Antragstellerin darauf verwiesen, der D...-Einseitenlichtsensor sei nach der PTB-Zulassung des D...-Timer...LAN eine nicht eichpflichtige Komponente. Allerdings könne das Gerät geeicht werden. 9 Wegen der weiteren Einzelheiten des Nachprüfungsverfahrens wird auf die Sachverhaltsdarstellung auf Seite 2-10 des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer vom Bezug genommen. 10 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag in ihrem Beschluss vom als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat den Antrag als zulässig angesehen. So habe die Antragstellerin hinreichend dargelegt, durch den von ihr behaupteten Verstoß der Vergabestelle gegen die Vorgaben des Vergaberechts sei sie an der Abgabe eines Angebots und der Erlangung des Auftrags gehindert gewesen. Aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin sei auch davon auszugehen, dass ihr eine Teilnahme am Wettbewerb die Chance eröffnet hätte, auf ihr Angebot den Zuschlag zu erhalten. Damit sei die nach 107 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis gegeben. 11 Der Nachprüfungsantrag sei aber unbegründet. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb durchgeführt habe. Die Voraussetzungen des 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A seien erfüllt. Insoweit könne im Nachprüfungsverfahren lediglich überprüft werden, ob die Vergabestelle ihre Entscheidung auf sachund auftragsbezogene Gründen gestützt habe oder ob ihr sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zu Grunde liegen. Dabei sei auf den Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs abzustellen. 12 Wegen seiner technischen Besonderheiten und der geforderten spezifischen Zulassung ("Bauartzulassung") habe die Vergabestelle von einem Teilnahmewettbewerb absehen dürfen, da nach ihren Ermittlungen und Feststellungen nur das Produkt der Beigeladenen die Anforderungen der Ausschreibung an die ausgeschriebene Leistung erfüllen konnte. Nur dieses Produkt sei von der PTB als geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage zertifiziert und verfüge damit als einziges System über eine gültige innerstaatliche Bauartzulassung, wie die Feststellungen der Vergabestelle im Rahmen der von ihr betriebenen Markterkundung ergeben hätten. Lediglich diese Anlage erfülle damit die Voraussetzungen für ein anerkanntes standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. 13 Das Produkt der Antragstellerin entspreche hingegen nicht den Vorgaben, die die Vergabestelle in ihrer Leistungsbeschreibung an die zu beschaffende Anlage gestellt habe. So verfüge der D...- Timer...LAN nicht über eine PTB-Zulassung als geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Ausführungen unter Nummer 4 des angefochtenen Beschlusses (Seite 12-16) Bezug genommen. 15 In ihrer sofortigen Beschwerde vertritt die Antragstellerin die Ansicht, es sei vorliegend kein Ausnahmefall nach 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A gegeben. Dazu behauptet sie, mit dem D...- Timer...LAN nebst den weiteren nicht zulassungspflichtigen Komponenten könne eine geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage errichtet werden. Mit ihrem System könnten die von der T...Polizei beabsichtigten Messungen und Auswertungen ebenso genau durchgeführt werden wie mit dem System der Beigeladenen. Auch sei sie Inhaberin der erforderlichen PTB-Zulassung. So sei ihr D...-Timer...LAN von der PTB zertifiziert. Ebenso habe der zu der Anlage gehörende D...-Abzwacker eine PTB-Zulassung. Eine wei- - Seite 3 von 12 -

4 tergehende Zulassung durch die PTB sei nicht erforderlich, zumal bei dem System der Antragstellerin keine direkte Verbindung zur Wechselverkehrszeichenanlage notwendig sei. 16 Der Vergabestelle sei das System der Antragstellerin mit ihren Möglichkeiten auch bereits vor der Vergabeentscheidung hinreichend bekannt gewesen. So habe sie auch gewusst, dass ein Geschwindigkeitsmessgerät in Form einer Video-Uhr für Verkehrsüberwachungsmaßnahmen und amtliche Messungen offensichtlich geeignet sei. Dies lasse sich auch der der PTB vom an die LPD entnehmen. 17 Aus der Nebenakte der Vergabestelle ergebe sich, dass die Vergabestelle von Beginn an beabsichtigt habe, die Anlage im Wege der Direktvergabe zu beschaffen. Bewusst seien Informationen zu Video-Uhren nicht eingeholt worden, um das Alleinstellungsmerkmal der PTB-Zulassung eines Geschwindigkeitsüberwachungsgeräts mit Anbindung an Wechselverkehrszeichen nicht zu gefährden. Zudem belege ein Vermerk der LPD vom , dass die LPD von vornherein vorhatte, die Antragstellerin durch einen dezidierten Alleinstellungsvermerk außen vor zu lassen. Es gebe jedoch keine objektiven sach- und auftragsbezogenen Gründe, die Anlage der Antragstellerin von vornherein von der Beschaffungsmaßnahme auszuschließen. Dass die Antragstellerin in der Lage sei, eine komplette Anlage zu liefern, werde auch durch ein bereits erfolgtes Vergabeverfahren im Freistaat Bayern deutlich. Dort sei im Jahre 2012 die Lieferung von Videoabstandsmessanlagen (VAMA) öffentlich ausgeschrieben worden. Die Antragstellerin sei seinerzeit mit ihrem System auch hier habe sich ihr Angebot auf den als Video-Uhr zugelassenen D...-Timer...LAN bezogen zu einer Teststellung eingeladen worden. 18 Die Antragstellerin beantragt: Es wird festgestellt, dass der vom Antragsgegner am durch Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der J...GmbH geschlossene Vertrag über den Einbau einer Geschwindigkeitsmessanlage mit Anbindung an eine Verkehrszeichenwechselanlage im Zuge des Ausbaus der BAB... Tunnel "J..." unwirksam ist Dem Antragsgegner wird untersagt, bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf, die Lieferung und den Einbau einer Geschwindigkeitsmessanlage mit Anbindung an eine Verkehrszeichenwechselanlage im Zuge des Ausbaus der BAB...Tunnel "J..." ohne Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens zu vergeben Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragstellerin Die Hinzuziehung eines anwaltlich Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt. 23 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag der Beschwerdeführerin zu 01. und 02. abzuweisen die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 26 Er verteidigt den Beschluss der Vergabekammer. Er weist darauf hin, dass im Vorfeld der Vergabeentscheidung ein Fachkonzept zur vorbeugenden Verkehrsüberwachung im Bereich J...tunnel erstellt worden sei. Ausweislich dieses Konzepts soll der Tunnel verkehrsmesstechnisch so ausgestattet werden, das die Hauptunfallursachen Geschwindigkeit und Fahrzeugabstand durch den Einsatz stationärer Verkehrsmesstechnik "positiv beeinflusst" werden. Um gerichtsverwert- - Seite 4 von 12 -

5 bare Ergebnisse zu erzielen, müsse die zu installierende Geschwindigkeitsmessanlage mit Anbindung an eine Verkehrszeichenwechselanlage als Komplettsystem zertifiziert sein, um der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an ein standardisiertes Messverfahren zu entsprechen. Dies setze eine PTB-Zulassung des Gesamtsystems zwingend voraus, wie sich aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom StR 24/97 -, BGHSt 43, 277 ff., ergebe. 27 Es treffe nicht zu, dass bereits im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung von Anfang an eine Vergabe an die Beigeladene geplant gewesen sei. Die Leistungsbeschreibung und die entsprechenden Hintergründe für die Alleinstellung seien durch den Fachbereich bereits im Vorfeld abgeklärt worden. Es habe von Anfang an festgestanden, dass Inhalt der Leistung eine zertifizierte Gesamtanlage sein sollte. Dementsprechend sei es auch nicht erforderlich gewesen, die Kategorie Video-Uhren in die Unterlagen aufzunehmen. Die Anlage der Beschwerdeführerin verfüge nicht über die erforderliche Zulassung als Geschwindigkeitsmessanlage mit Anbindung an eine Verkehrszeichenwechselanlage. Dementsprechend sei diese Anlage auch nicht im Vergabeverfahren zu berücksichtigen gewesen. 28 Die Antragstellerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass im J...tunnel zwei verschiedene Systeme installiert werden sollen, die unterschiedlichen Kategorien der PTB unterfielen, und es deshalb nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Video-Uhr, die von der PTB einer dritten Kategorie zugeordnet sei, von vornherein ausgeschlossen sein soll. So verkenne die Antragstellerin die unterschiedlichen Einsatzbereiche der beiden in Aussicht genommenen Anlagen. Bei der hier streitgegenständlichen Anlage handele es sich um eine Geschwindigkeitsmessanlage mit Anbindung an ein Wechselverkehrszeichen zur Verkehrsüberwachung im Tunnel. Bei der im Verfahren 2 Verg 1/14 streitgegenständlichen Anlage gehe es sich hingegen um eine Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage außerhalb des Tunnels. Die Anlagen erfüllten mithin unterschiedliche Zwecke. Dementsprechend seien an sie auch jeweils andere Anforderungen zu stellen. Daher handele es sich auch um zwei getrennte Vergabeverfahren. 29 Der Antragsgegner verweist zudem darauf, dass er als Auftraggeber nicht gehalten gewesen sei, alle in Betracht kommenden technischen Lösungen im Rahmen einer Markterkundung zu prüfen. Es sei nicht im Sinne des Vergaberechts, die Leistungsbeschreibung so offen auszugestalten, dass es anderen Anbietern, die nicht über die erforderliche PTB-Zertifizierung verfügten, auf Kosten des Freistaats T... ermöglicht werde, eine Referenzanlage zu erstellen und über sie die notwendigen Zertifizierungen zu erlangen. 30 Der Antragsgegner räumt ein, dass die T... Polizei bereits über Erfahrungen mit den Anlagen der Beschwerdeführerin verfüge. Diese Erfahrungen seien jedoch für die Festlegung der technischen Spezifikationen im J...tunnel nur von geringer Bedeutung. Entscheidend für die Festlegung des konkreten Bedarfs seien die fachlichen Anforderungen an die Technik, die den besonderen Bedingungen im Bereich eines Tunnels gerecht werden müssten. Auch die Erfahrungen mit den im Rennsteigtunnel installierten Messanlagen hätten die Polizei bewogen, sich für ein Messsystem mit Anbindung an eine Verkehrszeichenwechselanlage zu entscheiden, das eine Gesamtzulassung durch die PTB habe. Beim Vergabeverfahren für den Rennsteigtunnel im Jahre 2003 sei die Vorgabe gewesen, die Anlage an das Wechselverkehrskennzeichen anzubinden. Technisch sei das auch schon möglich gewesen, habe aber nicht umgesetzt werden dürfen, da die PTB-Zulassung noch gefehlt habe. Diese sei erst im Jahre 2007 erfolgt. In der Zwischenzeit sei die Anlage deshalb noch nicht mit der Anbindung an das Wechselverkehrszeichen betrieben worden. Stattdessen sei die Anlage auf die zulässige Höchstgeschwindigkeit im Tunnel von 80 km/h eingestellt worden, auch wenn die Wechselverkehrszeichenanlage einen anderen Wert angezeigt habe. Das habe den Zweck der Anlage erheblich eingeschränkt. Diese lange Entwicklungszeit und die damit verbundenen Aufwände für die T...Polizei sollten deshalb beim J...tunnel vermieden werden. Dementsprechend sei diesmal in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich die Zertifizierung als Gesamtsystem und die Anerkennung als standardisiertes Messverfahren gefordert worden. 31 Es treffe zu, dass die T...Polizei den D...-Timer...LAN in Verbindung mit dem AM... in S... getestet habe, und zwar als mobile Anlage zur Abstands- und Geschwindigkeitsmessung. Hierbei habe es zahlreiche Fehlmessungen gegeben. Auch nachdem der eine Fehler kein Abgleich im Sys- - Seite 5 von 12 -

6 tem von der Antragstellerin abgestellt worden sei, habe es keine nennenswerte Verbesserung gegeben. Daher sollten die seinerzeit vorhandenen Hauptfehlerquellen (menschliche Bedienfehler und nicht abgestimmtes Zusammenwirken der technischen Komponenten) beim Vorhaben J...tunnel durch die Beschaffung einer automatisierten und als Gesamtanlage zertifizierten Anlage vermieden werden. Denn die PTB prüfe und bestätige das Zusammenwirken der einzelnen zum Einsatz kommenden Komponenten. Die Antragstellerin sei aber nicht in der Lage, eine Anlage mit einem solch zertifizierten Gesamtsystem zu liefern. Folglich könne das Gerät Daten nicht gerichtsverwertbar auswerten. Denn es fehle die Anerkennung als standardisiertes Messverfahren. 32 Auch der Hinweis auf die bayerische Ausschreibung sei nicht zielführend. In Bayern seien mobile Videoabstandsmessanlagen ausgeschrieben worden, die der Verkehrsüberwachung dienen sollten. Anders als beim J...tunnel sei die Forderung nach einer beweissicheren Geschwindigkeitsmessung kein Mindestkriterium gewesen, sondern lediglich ein Bewertungskriterium. Zudem gehe es vorliegend um eine stationäre Geschwindigkeitsmessanlage mit einer Anbindung an ein Wechselverkehrszeichen. Im Übrigen habe seinerzeit die im Verfahren Verg 1/14 Beigeladene den Zuschlag erhalten. 2 Verg 33 Die Beigeladene beantragt, 34 die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. 35 Sie hält schon den Nachprüfungsantrag für unzulässig. Denn es fehle der Antragstellerin bereits an der erforderlichen Antragsbefugnis. Da ihr System unstreitig keine Gesamtzulassung der PTB besitze, könne sie auch im Falle eines Bieterverfahrens auf keinen Fall den Zuschlag erhalten. 36 Sie verweist darauf, dass die Anlage der Antragstellerin nicht die Anforderungen der PTB an ein Gesamtsystem erfülle. Auch verlange die Vergabestelle, dass die Anlage eichfähig sein müsse. Nach den eichrechtlichen Vorgaben beziehe sich die Eichfähigkeit aber nicht nur auf das Messgerät allein, sondern auch auf dessen Zusatzkomponenten. Da das Produkt der Antragstellerin nicht als Geschwindigkeit- und Abstandsmessanlage zertifiziert sei, könnten die Einrichtungen nicht geeicht werden. 37 Ferner vertritt die Beigeladene die Auffassung, schon aus Gründen der Rechtssicherheit sei es sachgerecht, ein Gesamtsystem anzuschaffen. Aufgrund der Vorgaben der Rechtsprechung, die unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom StR 627/92, BGHSt 39, 291, ein standardisiertes Messverfahren verlange, gewährleiste nur ein von der PTB zertifiziertes Gesamtsystem die erfolgreiche Ahndung von Geschwindigkeitsverstößen. Schon aufgrund der Masse der zu erwartenden Verkehrsverstöße - etwa Verkehrsverstöße pro Monat - sei die T... Polizei auf ein Verfahren angewiesen, das höchstmögliche Rechtssicherheit biete. Das Produkt der Antragstellerin könne diese Gewähr nicht bieten. Denn wenn neben dem von der PTB zugelassenen D...-Timer...LAN weitere, nicht zertifizierte Komponenten hinzukämen, gebe es mehr mögliche Fehlerquellen. Damit steige aber auch die Wahrscheinlichkeit, dass Betroffene die Messungen erfolgreich angreifen könnten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den allgemein anerkannten standardisierten Messverfahren diene aber gerade auch dazu, die Gerichte davon zu entlasten, in den Urteilsgründen im Einzelnen auszuführen, weshalb das von der Polizei genutzte Messsystem zur Überzeugung des Gerichts ordnungsgemäß arbeite. Bei einem System wie dem der Beigeladenen, das eine PTB-Gesamtzulassung aufweise, werde den Anforderungen des Bundesgerichtshofs voll genügt. Dies sei bei dem Produkt der Antragstellerin hingegen nicht der Fall. Mangels Bauartzulassung des Gesamtsystems sei ihre Anlage in jedem Einzelfall einer (potentiellen) sachverständigen Prüfung ausgesetzt. 38 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Akten der Vergabekammer sowie das Sitzungsprotokoll vom Bezug genommen. - Seite 6 von 12 -

7 II. 39 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist nach 116 Abs. 1 Satz 1 GWB statthaft. Sie wurde auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des 117 Abs. 1 GWB formgerecht eingelegt und begründet Der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin ist zulässig, insbes. form- und fristgerecht eingelegt worden. Es ist auch die erforderliche Antragsbefugnis nach 107 Abs. 2 GWB gegeben. Nach dieser Bestimmung ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Angesichts des verfassungsrechtlichen Gebots der Gewährung effektiven Rechtsschutzes dürfen an die in 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. So darf die Darlegungslast des Antragstellers grundsätzlich nicht überspannt werden. Das Zulässigkeitsmerkmal der Antragsbefugnis dient lediglich als grober Prüfungsfilter. Es hat die Aufgabe, offensichtliche Fälle von einer Nachprüfung auszunehmen. Die Antragsbefugnis scheitert vorliegend auch nicht daran, dass es gar kein Vergabeverfahren gab, an dem die Beschwerdeführerin beteiligt war. So ist die erforderliche Antragsbefugnis auch dann gegeben, wenn eine den geltenden vergaberechtlichen Bestimmungen widersprechende Auftragserteilung ohne Vergabeverfahren vorgesehen ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom Verg 5/13, IBR 2014, 227, zitiert nach juris, dort Rn. 86, mit weiteren Nachweisen; vgl. auch Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 5. Aufl., Rn. 362). 42 Die Antragstellerin rügt, sie sei ohne sachlichen Grund von vornherein aus dem Kreis möglicher Anbieter herausgefallen, weil die Vergabestelle die Leistungsbeschreibung vergaberechtswidrig eingeengt habe. Hätte sich die Vergabestelle nicht darauf festgelegt, eine gesamtzertifizierte Geschwindigkeitsmessanlage mit Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage beschaffen zu wollen, sondern die Leistungsbeschreibung weiter gefasst, wäre auch das von der Antragstellerin entwickelte System als potentielles Beschaffungsobjekt in Betracht gekommen. Von daher ist die Antragstellerin antragsbefugt. Sie hat einen Anspruch auf Überprüfung, ob die Vergabestelle nicht aus sachwidrigen Gründen die Anforderungen an die anzuschaffende Anlage eingeengt hat Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Vergabestelle war berechtigt, ausnahmsweise ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen und der Beigeladenen den Auftrag zu übertragen. Die Voraussetzungen des 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A sind erfüllt. Nach dieser Bestimmung kann ein Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten, z.b. eines Patent- oder Urheberrechts, nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann. 44 Nach 101 Abs. 7 GWB, 3 Abs. 1 EG VOL/A sind öffentliche Aufträge grundsätzlich im offenen Verfahren zu vergeben. Erteilt der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, ist der entsprechende Vertrag unwirksam, sofern dieser Verstoß in dem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird ( 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB). Die gesetzlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände sind grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Beweislast dafür, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme vom oben genannten Grundsatz rechtfertigen, obliegt dabei demjenigen, der sich auf sie beruft (EuGH, Urteil vom C-385/02 -, Rz. 19). - Seite 7 von 12 -

8 45 Im vorliegenden Fall macht die Vergabestelle geltend, es lägen die Voraussetzungen des 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A vor. Dies trifft zu, denn laut Auskunft der PTB hat nur die Beigeladene eine PTB-Zulassung für eine Geschwindigkeitsanlage mit Anbindung an eine Wechselverkehrszeichenanlage. Die Vergabestelle war auch berechtigt, in der Leistungsbeschreibung zu fordern, dass die von ihr zu beschaffende Anlage als Gesamtsystem eine entsprechende PTB-Zulassung aufweist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat die Vergabestelle durch diese Leistungsanforderung nicht gegen die vergaberechtlichen Vorgaben verstoßen. 46 a) Soweit der Vortrag der Antragstellerin in ihrem an die Vergabekammer gerichteten Schriftsatz vom (Bl. 379 f. der Vergabekammerakte - VKA) dahingehend zu verstehen ist, dass sich der Leistungsbeschreibung (Stand ) keineswegs entnehmen lasse, dass die zu beschaffende Anlage eine Gesamtzulassung der PTB haben müsse, kann dem nicht gefolgt werden. In Absatz 1 Satz 1 von Nr. 4 auf Seite 4 der Leistungsbeschreibung ist ausdrücklich davon die Rede, dass das zur Anwendung kommende Messverfahren, "inklusive der Anbindung an die Wechselverkehrszeichenanlage" zwingend eine Bauartzulassung durch die PTB aufweisen muss. Dass es der Antragsgegnerin darauf ankam, ein möglichst "gerichtsfestes" System zu beschaffen, ergibt sich auch daraus, dass nach Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 der Leistungsbeschreibung "der Status eines anerkannten Messverfahrens im Sinne des BGH [...] nachzuweisen" ist. 47 b) Die Vergabestelle hat auch nicht deshalb vergaberechtswidrig gehandelt, weil sie sich dafür entschieden hat, ein Messsystem mit PTB-Gesamtzulassung zu beschaffen. Die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes ist dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert. Dementsprechend kann ein Auftraggeber grundsätzlich frei darüber befinden, was er anschafft. Er darf sich dabei nur nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Das Vergaberecht hat nicht die Aufgabe, den Beschaffungsbedarf des Auftraggebers festzulegen. Es regelt lediglich die Art und Weise der Beschaffung und will sicherstellen, dass die Beschaffung in einem transparenten, diskriminierungsfreien und möglichst wettbewerblichen Verfahren erfolgt. Der öffentliche Auftraggeber ist des Weiteren nicht gehalten, eine besondere Markterkundung zur Klärung der denkbaren technischen Möglichkeiten zur Befriedigung seines Beschaffungsbedarfs durchzuführen. Es obliegt ihm auch keine Markterforschung oder Marktanalyse darüber, ob sich ein vertretbares Ausschreibungsergebnis auch durch eine produktneutrale Vergabe erreichen lässt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII-Verg 42/09, zit. nach juris, Rn. 29 ff.; Beschluss vom VII-Verg 10/12 -, zit. nach juris, Rn. 41 ff.; ähnlich OLG Karlsruhe, Beschl. vom Verg 5/13 -, zit. nach juris, Rn. 104 ff.; zustimmend Lausen, in: jurispk-vergaberecht, 4. Aufl., 7 VOB/A 2012 Rn. 129). 48 Der öffentliche Auftraggeber hält die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit ein, wenn die Bestimmung der konkret ausgeschriebenen Leistung sachlich gerechtfertigt ist, er hierfür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angibt und dementsprechend die Festlegung willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , VII-Verg 10/12, NZBau 2012, 785, zitiert nach juris, Rn. 41 ff.). Vor allem bei sicherheitsrelevanten Maßnahmen, die wichtige Rechtsgüter, wie etwa den Schutz der Bevölkerung, betreffen, kann es gerechtfertigt sein, im Interesse der Systemsicherheit und Funktion jedwede Risikopotentiale auszuschließen und den sichersten Weg zu wählen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII-Verg 10/12 -, NZBau 2012, 785, zit. nach juris, Rn. 49). Legt man diese Maßstäbe zugrunde, hat sich die Vergabestelle vergaberechtlich ordnungsgemäß verhalten. 49 aa) Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom StR 627/92 -, BGHSt 39, 291, zit. nach juris, entschieden, dass es für sich allein genommen keinen sachlich-rechtlichen Mangel des strafrichterlichen Urteils darstellt, wenn sich die Verurteilung wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf die Mitteilung des Messverfahrens und der nach Abzug der Messtoleranz ermittelten Geschwindigkeit stützt, sofern ein allgemein anerkanntes standardisiertes Messverfahren eingesetzt wurde (Rn. 20 f., 28). Der Bundesgerichtshof hat dies in seinem Beschluss vom StR 24/97 -, BGHSt 43, 277, zit. nach juris, noch einmal bekräftigt (Rn. 20 ff.). Er hat zudem in dieser Entscheidung präzisiert, dass der Begriff "standar- - Seite 8 von 12 -

9 disiertes Messverfahren" nicht bedeute, dass die Messung in einem voll automatisierten, menschliche Handhabungsfehler praktisch ausschließenden Verfahren stattfinden müsse. Vielmehr sei unter diesem Terminus ein durch Normen vereinheitlichtes (technisches) Verfahren zu verstehen, bei dem die Bedingungen seiner Anwendbarkeit und sein Ablauf so festgelegt seien, dass unter gleichen Voraussetzungen gleiche Ergebnisse zu erwarten seien (Rn. 27). In seinem Beschluss StR 627/92 -, BGHZ 39, 291, zit. nach juris, Rn. 21, hat der Bundesgerichtshof betont, dass die amtliche Zulassung von Geräten und Methoden den Zweck verfolge, Ermittlungsbehörden und Gerichte von der Sachverständigenbegutachtung und Erörterung des Regelfalles freizustellen. 50 Im Hinblick auf diese Zwecksetzung und die Anforderungen des Bundesgerichtshofs ist die Entscheidung der Vergabestelle, eine geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an die Wechselverkehrsanlage anschaffen zu wollen, die als Gesamtsystem von der PTB zertifiziert ist, sachlich gerechtfertigt. 51 (1) Ein gesamtzertifiziertes System ist für die T... Polizei in mehrfacher Hinsicht von großem Vorteil. Zum einen kann sie bei einer Gesamtzertifizierung sicher davon ausgehen, dass die Gerichte die Anlage als allgemein anerkanntes standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkennen werden. Dieses Interesse der T...Polizei ist legitim, gerade wenn man bedenkt, dass täglich massenhaft Verfahren wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit eingeleitet werden. Von daher ist es nachvollziehbar, das Risiko von vornherein möglichst gering halten zu wollen, dass aufgrund von Zweifeln am ordnungsgemäßen Funktionieren des Systems und des Zusammenspiels seiner Komponenten möglicherweise sehr viele Verfahren eingestellt werden müssen. 52 (2) Zum anderen ist die T...Polizei gerade im Hinblick auf die Anforderungen der Rechtsprechung von der Aufgabe befreit, selbst zu prüfen oder von einem externen Sachverständigen kontrollieren zu lassen, ob die Anlage die Kriterien des Bundesgerichtshofs sicher erfüllt. Diesen Aufwand kann sie vermeiden, wenn sie sich bei ihrem Beschaffungsvorhaben auf eine Messanlage konzentriert, die als Gesamtsystem von einer staatlichen Stelle zugelassen worden ist. Auch dies stellt ein legitimes Interesse dar. Deshalb ist nicht entscheidungserheblich, ob durch Einholung eines Gutachtens hätte festgestellt werden können, dass die Anlage der Beschwerdeführerin ebenfalls einwandfrei funktioniert und einen sicheren Beweis für die mit dieser Anlage festgestellten Verstöße liefert oder diese sogar noch sicherer als das Konkurrenzprodukt dokumentiert. 53 (3) Auch aus Sicht der Rechtspflege ist es wichtig, dass das Risiko möglicher Mess- und Auswertungsfehler weitgehend verringert wird. Angesichts der hohen Zahl von Verfahren ist es für das mit der Ahndung derartiger Verkehrsverstöße befasste Gericht von Belang, möglichst Messergebnisse vorgelegt zu bekommen, die von einem System erstellt worden sind, das ohne Zweifel ein allgemein anerkanntes standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darstellt. 54 (4) Der Einsatz einer Messanlage, die aufgrund ihrer Gesamtzertifizierung vor Gericht kaum Angriffspunkte bietet, ist auch aus Gründen der Verkehrssicherheit vorzugswürdig. Denn der Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer vor Fahrern, die die jeweils zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht einhalten, ist dann am besten gewährleistet, wenn der Polizei Messanlagen zur Verfügung stehen, die vor Gericht möglichst nicht in Zweifel gezogen werden können. Ein System, das aus mehreren Komponenten besteht, von denen aber Teile PTB-zertifiziert sind, ist dabei naturgemäß wesentlich leichter rechtlich angreifbar als eine Anlage, die als Gesamtsystem von der PTB eine Zulassung erhalten hat. 55 (5) Der Einsatz eines zertifizierten Gesamtsystems dient auch dem Schutz der kontrollierten Fahrzeugführer. Denn wenn durch die PTB geprüft und bestätigt wird, dass das Gesamtsystem funktionsfähig ist, besteht eine hohe Gewähr dafür, dass wirklich nur diejenigen Kfz-Führer verfolgt werden, die die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten haben. - Seite 9 von 12 -

10 56 bb) Anders als die Antragstellerin meint, ist die Beschaffungsentscheidung willkürfrei erfolgt. Die Antragstellerin wurde auch nicht diskriminiert. 57 (1) Soweit die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer vorgetragen hat, sie sei vom Thüringer Innenministerium auf mündliche Anfragen hin wiederholt gebeten worden, die Ausschreibung abzuwarten, ist dies für die Frage, ob die Vergabeentscheidung sachgemäß abgelaufen ist, nicht von Belang. Erstens ist bereits unklar, ob derartige Erklärungen von Vertretern des Innenministeriums der Vergabestelle überhaupt zurechenbar wären. Zweitens war die an die Antragstellerin geäußerte Bitte, man möge abwarten, bis eine Ausschreibung veröffentlicht wird, nicht falsch oder irreführend. Denn normalerweise wäre eine Ausschreibung erforderlich gewesen. Wenn sich dann aber im Verlaufe der Prüfungen der Vergabestelle ergibt, dass nur ein Unternehmen die Anlage liefern kann, die beschafft werden soll, ist die Vergabestelle berechtigt, ausnahmsweise von einer Ausschreibung abzusehen und die Leistung direkt zu vergeben. So ist es vorliegend der Fall gewesen. 58 (2) Das Innenministerium war auch nicht gehalten, die Antragstellerin darauf hinzuweisen, dass eine als Gesamtsystem zertifizierte Anlage beschafft werden sollte. Eine Vergabestelle ist nicht verpflichtet, im Vorfeld ihrer Entscheidung, welche Anforderungen das zu beschaffende Produkt oder die auszuschreibende Dienstleistung haben soll, mögliche Anbieter über die potentiellen Kriterien zu unterrichten, damit sie rechtzeitig Vorsorge treffen können, diese Kriterien auch zu erfüllen. Zum einen muss sich die Vergabestelle selbst erst einmal klar darüber werden, welche Anforderungen sie an den zu beschaffenden Gegenstand stellen will. Zum anderen könnte sich ein Unternehmen ansonsten einen Wettbewerbsvorteil verschaffen, indem es frühzeitig bei der Vergabestelle anfragt und auf diesem Wege die Vorabinformationen erhält. Wäre die Vergabestelle in einer derartigen Konstellation gehalten, das anfragende Unternehmen zu informieren, würde sie damit möglicherweise gleichzeitig deren Konkurrenzunternehmen benachteiligen. Dies widerspräche aber gerade dem Gedanken eines fairen Wettbewerbs um die ausgeschriebene Leistung. 59 (3) Die Antragstellerin hatte auch die Möglichkeit, ihr Messsystem bei der PTB als geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an die Wechselverkehrsanlage zertifizieren zu lassen. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat hierzu im Termin vom dargelegt, weshalb er bis heute noch nicht einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Die Hinderungsgründe, die er genannt hat - die lange Laufzeit des Prüfverfahrens, das Versterben eines Mitarbeiters der PTB sowie die Forderung der PTB, statt einer Windows- eine Linux-Anwendung vorzulegen - liegen aber nicht im Verantwortungsbereich der Vergabestelle. Letztlich ist es die Angelegenheit und Obliegenheit der Antragstellerin selbst, eine Gesamtzertifizierung bei der PTB zu erreichen, wenn sie sich erfolgreich um Projekte bewerben will, die eine solche Gesamtzulassung erfordern. Wenn die Antragstellerin stattdessen den Weg beschreitet, erst nach und nach bestimmte Komponenten PTB-zertifizieren zu lassen, um dann später das Gesamtsystem der Zulassungsprüfung zu unterziehen, muss sie notgedrungen in Kauf nehmen, bei bestimmten Vergabeverfahren von vornherein nicht als Anbieter in Betracht zu kommen. Es erscheint widersprüchlich, wenn der Geschäftsführer der Antragstellerin als einen der Gründe, weshalb er bisher nicht die Zulassung als geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an die Wechselverkehrsanlage beantragt hat, angibt, "die Bedingungen, die die PTB stelle, seien sehr hoch", er aber andererseits in den Raum wirft, auch in einem solchen Zulassungsverfahren könnten sich Fehler einschleichen, und zudem meint, die Vergabestelle dürfe nicht die PTB-Zertifizierung des Gesamtsystems als Leistungskriterium fordern. Denn einerseits scheut er den Aufwand der Prüfung, will es aber andererseits der Antragsgegnerin verwehren, von vornherein nur ein solches System zu beschaffen, das die hohen Anforderungen der PTB erfüllt. 60 (4) Auch dem von der Antragstellerin zitierten Vermerk der Landespolizeidirektion vom , in dem von den "Anfragen eines konkurrierenden Unternehmens (D...GmbH) bezüglich einer Vergabe für die Geschwindigkeitsmesstechnik im "J...tunnel'" berichtet und "um Beifügung eines dezidierten Alleinstellungsvermerks" gebeten wird, kann nicht entnommen werden, dass die Vergabestelle die Antragsgegnerin diskriminieren wollte. Davon ausgehend, dass die Beigeladene derzeit das einzige Unternehmen auf dem Markt ist, das eine geschwindigkeits- - Seite 10 von 12 -

11 messtechnische Anlage mit Anbindung an die Wechselverkehrsanlage anbietet und für das System eine PTB-Gesamtzulassung hat, sollte noch einmal geprüft werden, "für welche Verkehrsmesstechnik [die Antragstellerin] eine entsprechende Zulassung erworben hat". Das belegt, dass man das Anliegen der Antragstellerin gerade nicht von vornherein außen vor ließ, sondern sich über eine (weitere) PTB-Anfrage um Klärung bemühte. 61 cc) Da die Voraussetzungen des 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A erfüllt waren, konnte die Vergabestelle von einer öffentlichen Ausschreibung absehen. Dem Transparenzgebot ist sie im Nachhinein nachgekommen, indem sie im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ihre Vorgehensweise begründete. Dabei war es auch unschädlich, dass sie zunächst als Grund für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Auftragsbekanntmachung angab, dies sei "aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten" erfolgt. Unabhängig davon, in welchem Umfang 23 EG VOL/A bieterschützend ist (siehe dazu Hillmann, in: juris-pk- Vergaberecht, 23 EG VOL/A 2009 Rn. 22; Rechten, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., 23 EG Rn. 26 ff.) und ob die alleinige Inhaberschaft einer Gesamtzulassung durch die PTB dem Merkmal "technische Besonderheiten" oder dem Kriterium "Ausschließlichkeitsrecht" zuzuordnen ist, ist im vorliegenden Fall die Schutzfunktion des 23 EG VOL/A gewahrt worden. Denn potentielle andere Anbieter wurden durch die Bekanntmachung hinreichend darüber unterrichtet, dass der Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben wurde. Damit wurden sie in die Lage versetzt, ein Nachprüfungsverfahren in Gang zu bringen. 62 dd) Wie sich insbes. aus der Nebenakte "J...tunnel" ergibt, hat sich die Vergabestelle bei der PTB unterrichtet, welche Unternehmen über eine Zertifizierung als geschwindigkeitsmesstechnische Anlage mit Anbindung an die Wechselverkehrsanlage verfügen. Weitergehende Nachforschungen waren bei der vorliegenden Beschaffungsmaßnahme nicht erforderlich. 63 c) Soweit andere Vergabesenate (etwa OLG Celle, Beschluss vom Verg 1/08 OLGR Celle 2008, 663, zitiert nach juris, dort Rn. 46 OLG Jena, Beschluss vom Verg 2/06, NZBau 2006, 735, zitiert nach juris, Rn. 22 ff. zustimmend Roggenkamp/Zimmermann, in: jurispk Vergaberecht, 4. Auflage, 7 VOL/A 2009, Rn. 45; ähnlich Ortner/Heinrich, jurispk-vergaberecht, 4. Auflage, 3 EG VOL/A 2009, Rn. 58) einen strengeren Prüfmaßstab anlegen, um zu ermitteln, ob die Vergabestelle vom Gebot der Produktneutralität ( 8 Abs. 7 EG VOL/A, 7 Abs. 3 VOL/A; 7 Abs. VIII VOB/A) abweichen und Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben durfte, kommt man im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu keinem anderen Ergebnis. Nach diesem wettbewerbsorientierten Ansatz (Rechten/Portner, NZBau 2014, 276, 277) ist der Auftraggeber gehalten, sich vor der Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden Lösungen zu verschaffen, ohne von vornherein bestimmte Lösungswege außer Betracht zu lassen. Er muss prüfen und positiv feststellen, weshalb ihm eine Lösungsvariante nicht zweckentsprechend erscheint. Ihm kommt dabei eine gewisse Einschätzungsprärogative zu. Er muss seinen Beurteilungsspielraum ausschöpfen und eine substantiierte Einschätzung treffen. Seine Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse hat er in den Vergabeakten zu dokumentieren (OLG Jena, Beschluss vom Verg 2/06, zit. nach juris, Rn. 27 f., 31). 64 Die Vergabestelle hat den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum eingehalten. Sie hat sich damit befasst, welche Systeme es gibt, und hat sich auf Grundlage des Fachkonzepts "Vorbeugende Verkehrsüberwachung im Bereich J...tunnel - BAB..." und nach Einholung von Informationen bei der PTB dafür entschieden, eine Anlage mit PTB-Gesamtzulassung zu beschaffen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten hat. Die obigen Ausführungen unter lit. b gelten entsprechend. Die Vergabestelle hat ihre Willensbildungsund Entscheidungsprozesse auch hinreichend in der Nebenakte "J...tunnel" und in der Vergabeakte dokumentiert. 65 Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin nach 120 Abs. 2 in Verbindung mit 78 Satz 2 GWB zu tragen. Sie trägt ferner nach 120 Abs. 2 in Verbindung mit 78 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Antragsgegners, der sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Gleiches gilt für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen au- - Seite 11 von 12 -

12 ßergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen. Sie hat sich ebenfalls nicht nur schriftsätzlich geäußert, sondern auch eigene Anträge gestellt. juris GmbH - Seite 12 von 12 -

Beschluss 250-4003-2052/2014-E-006-EF

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