Beschluss /2014-E-006-EF

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1 Beschluss /2014-E-006-EF I. In dem Nachprüfungsverfahren, 102 ff. GWB, aufgrund des Antrages v , 1. der Fa. XXX EDV xxxx GmbH, Jena./. 2. den Freistaat Thüringen, vertr. d. d. Yyyyy, betreffend die Vergabe: "Lieferung u. Einbau einer Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage im Zuge des Ausbaues der BAB 4 im Vorfeld des Tunnels Zzzzz Verfahrensbeteiligte: 1. die Firma XXX xxxx GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer xxxxxxxxxxx xxxxx - Antragstellerin - (AST) Verfahrensbevollmächtigte: RAe xxxxxxxxxxxx gegen 2. den Freistaat Thüringen, vertr. d. d. Thüringer xxxxxxxxxxxxxxxx - Vergabestelle - (VST) beigeladen: 3. die Firma xxxxxxxxxxxxxx - Beigeladene - (BEI) hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Regierungsdirektor Scheid als Vorsitzendem, Herrn Spang als hauptamtlichem Beisitzer und Frau Seifarth als ehrenamtlicher Beisitzerin, 1

2 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2014, am 16. April 2014 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag der AST wird, weil unbegründet, zurückgewiesen. 2. Die Kosten für das Nachprüfungsverfahren (Gebühren und Auslagen) hat die Antragstellerin zu tragen. 3. Die Gebühren werden auf xxxxxxxxxxxx festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten. 4. Die Antragstellerin hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Vergabestelle zu tragen. 5. Die Beigeladene trägt die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst. II. Begründung 1. Sachverhalt Im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb nach 3 EG Abs. 3 VOL/A hatte die VST die BEI dazu aufgefordert ein Angebot für eine Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage für Zzzzztunnel (vgl. Bl. 1-2 der Vergabeakte) abzugeben. Im Ergebnis dieser Aufforderung und des durchgeführten Verfahrens hat die VST das von der BEI abgegebene Angebot vom mit ihrem Schreiben vom über die Auftragserteilung zur Lieferung und Montage einer stationären Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage für die Thüringer Zzzzz (Bl. 52 f.) angenommen (vgl. dazu auch den Vergabevermerk, Bl. 64 f. der Vergabeakte). Die VST hatte dazu zunächst den gegenständlichen Auftragswert auf EUR beziffert (vgl. dazu den Eröffnungsvermerk Bl. 8 und den Vergabevermerk Bl. 64 der Vergabeakte). Die VST hat ihre Vorgehensweise, die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb, mit Verweis auf 3 EG Abs. 4 lit. c VOL/A, im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union mit der Bekanntmachung vergebener Aufträge (2014/S ) wie folgt begründet (Bl. 87 der Vergabeakte): Die Lieferungen/Dienstleistungen können aus folgenden Gründen nur von einem bestimmten Bieter ausgeführt werden: aufgrund von Ausschließlichkeitsrechten. In der Vergabeakte der VST findet sich die folgende Begründung (Bl. 2 der Vergabeakte): 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A gestattet in Umsetzung des Art. 31 Nr. 1 lit. b VKR ( ) die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung wenn der Auftrag auf Grund eines Ausschließlichkeitsrechts (z.b. Patent- oder Urheberrecht) von nur ein(em) Unternehmen durchgeführt werden kann (im Eröffnungsvermerk S. 8 der Vergabeakte begründet). Dieses Urheberrecht liegt vor (siehe Nebenakte S ). 2

3 In ihrem Eröffnungsvermerk (Bl. 8 der Vergabeakte) hat die VST zu dem von ihr angewandten Verhandlungsverfahren ausgeführt: Mit Beschaffungsprotokoll vom wird die Beschaffungsmaßnahme im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß 3 EG Abs. 4 lit. c VOL/A initiiert. Gemäß 3 EG Abs. 4 lit. c VOL/A kann ein Auftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten (z.b. Patent- oder Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Das Verfahren muss dem Betreiber der Anlage (LPD) ermöglichen, den im Rahmen eines gerichtsverwertbaren Ordnungswidrigkeits- und Strafverfolgungsverfahrens Betroffenen/ Beschuldigten zweifelsfrei identifizieren zu können. Dafür ist die Anerkennung als standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des BGH erforderlich. Für diese Anerkennung ist das Vorhandensein einer Zulassung der Physikalisch-Technische(n) Bundesanstalt (PTB) erforderlich. Nur diese ist befugt, Messgeräte, die nach dem Eichgesetz für eichpflichtige Messungen verwendet werden, sowie Geräte für digitale Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen zulassen Zu dem dafür gewählten Verfahren hat die VST dort (Bl. 8) ausgeführt: Im Rahmen einer Markterkundung durch den Fachbereich der LPD wurde bei der PTB nachgefragt, welche Messanlagen über die entsprechende Zulassung für den Einsatz als digitale Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage verfügen. Auch wurden bereits bekannte Systeme abgefragt, inwieweit diese die Anforderungen erfüllen. Durch die PTB wurde mitgeteilt, dass ausschließlich Fa. VIDIT über eine entsprechende Zulassung verfügt (siehe S. 60 bis 64 der Nebenakte. Dies hat das OLG Dresden auch in seiner Entscheidung vom , SS Owi 801/04 bestätigt, wo das videogestützte Abstandsmessverfahren VKS als standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des BGH anerkannt wurde. Des Weiteren liegt der Vergabestelle die Patentschrift des Europäischen Patentamtes zu diesem Messverfahren vor (siehe S. 127 bis 136 Nebenakte). Danach liegen sowohl technische Gründe als auch ein Ausschließlichkeitsrecht im Sinne des 3 EG Abs. 4 lit. v) VOL/A vor. Ein Offenes Verfahren würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Daher ist eine Direktvergabe zulässig Zudem ist hierzu in einer der PTB vom 14. November, Herr Xxxx, (Bl. 67 der Nebenakte zur Vergabeakte) folgende Aussage getroffen worden: Bei der Video-Uhr handelt es sich nicht um ein zugelassenes Geschwindigkeitsüberwachungsgerät oder eine Rotlichtüberwachungsanlage. Die VST (Baumbach), hat dazu ausgeführt (Bl. 67 der Nebenakte): 2. Bei dem in Rede stehenden XXX-Timer 2 (LAN) liegt der hier bekannte Sachstand nun auch als Position der PTB vor (s. u.). Diese Anlage ist im Grunde genommen auf eine hochgenaue Uhr zu reduzieren, ohne dass es sich hierbei um eine von der PTB-geprüfte und bauartgebundene, zugelassene geschwindigkeitsmesstechnischen Anlage handelt. Quasi, die Entwicklung einer elektronischen Schaltung und Nutzung eines von der PTB-bereitgestellten Zeitsignals (Atomuhr) rechtfertigt noch nicht ganz, dieses auch als geschwindigkeitsmesstechnische Einrichtung/Anlage nutzbar zur Anwendung zu bringen. Da bedarf es dann noch einiger ebenfalls entscheidender zusätzlicher Komponenten, welche dann in Summe auch PTB-geprüft und amtlich zugelassen sich am Markt, und nicht zuletzt gerichtsfest im OWi-Verfahren, behaupten müssen. 3

4 Es kann in diesem Verfahren nicht Aufgabe der Thüringer Zzzzz sein, der Firma XXX bei der Entwicklung eines (dann hoffentlich) PTB-zugelassenen Gesamtsystems zu unterstützen um diese dann am Markt (Referenzanlage) zu positionieren Zu den PTB-Anforderungen, vgl. auch die PTB-Anforderungen, Messgeräte im Straßenverkehr, Geschwindigkeitsüberwachungsgeräte, PTB-A 18.11, Stand Dezember 2013, insbesondere auch Ziffer 6. Besondere Anforderungen an Weg-Zeit-Messgeräte. Als stationäre Geschwindigkeits- und Abstandsmessung verfügt das Produkt der AST über keine PTB-Zulassung (vgl. die Anlage zur innerstaatlichen Bauartzulassung, Zulassungszeichen vom , Erstbescheinigung, Anlage zum Nachprüfungsantrag der AST und 1. Neufassung der Anlage vom , Anlage zum Schriftsatz der VST vom ). Die verfahrensgegenständliche Leistungsbeschreibung einer geschwindigkeitsmesstechnischen Anlage der BAB 4 im Vorfeld der Tunnelanlage Zzzzz, zur Ahndung von Verstößen gegen die geltende Höchstgeschwindigkeit und/oder des gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsabstandes für die Thüringer Zzzzz (Bl der Vergabeakte) traf in ihrer Ziffer 3. Messverfahren (Bl. 16) die Aussagen: Das Messverfahren soll dem Prinzip nach einem Weg-Zeit-Messverfahren entsprechen. Das Messverfahren muss fahrstreifenselektiv (drei Fahrspuren der Richtungsfahrbahn) den fließenden Verkehr geschwindigkeitsmesstechnisch aufnehmen, erfassen, verarbeiten und Verstöße sowohl der geltenden Höchstgeschwindigkeit wie auch des Sicherheitsabstandes eindeutig dokumentieren. Das Verfahren muss dem Betreiber der Anlage ermöglichen, ihm Rahmen eines gerichtsverwertbaren Ordnungswidrigkeits- und Strafverfolgungsverfahrens Betroffene/Beschuldigte zweifelsfrei identifizieren zu können. Hierbei soll die Messdatei mindestens enthalten: - die zum Anfangsverdacht der Ordnungswidrigkeit oder Straftat führenden Daten (Verkehrs- und Fahrsituation) - Verstoßdaten/Delikt (Datum, Ort, Zeit, zulässige und tatsächliche Geschwindigkeit und Abstand zum vorausfahrenden Kfz). - eindeutige Identifizierung anhand eines digitalen Lichtbildes und/oder Videostream des Verkehrsteilnehmers, amtlichen Kennzeichens und Kraftfahrzeuges. Unter Ziffer 4. Technische Anforderung ist u. a. ausgeführt (Bl. 17 f.): Das zur Anwendung kommende Messverfahren zeichnet sich zwingend durch eine, zum Zeitpunkt der Gebotsabgabe gültige innerstaatliche Bauartzulassung durch die Physikalisch- Technische Bundesanstalt in Braunschweig und Berlin (PTB) aus. Weiterhin ist der Status eines anerkannten Messverfahrens im Sinne des BGH (Az. 4-StR-627/92 vom ) nachzuweisen. Des Weiteren sind nachfolgende Eigenschaften und Spezifikationen als Minimalanforderung zu erfüllen: Die Anlagen müssen gemäß des 13 des Gesetzes über das Mess- und Eichwesen (Deutsches Eichgesetz) vom 23. März (BGBl. I S. 711), zuletzt geändert am (BGBl. I S. 2034) eichfähig sein Der von der PTB zugelassene Geschwindigkeitsmessbereich muss mindestens 10 km/h bis 250 km/h betragen. Die Messanlage muss mindestens bei einer Umgebungstemperatur von -20 C bis +50 C, ohne Überwachung und +5 C bis +40 C vollfunktionsfähig betrieben werden können (interne Überwachung/Steuerung) 4

5 Der Vergabevermerk der VST vom (Bl der Vergabeakte) trifft zu dem durchgeführten Verfahren die folgenden (zusammenfassenden) Feststellungen: (S. 42) Eine Markterforschung ergab, dass nur die PTB ( ) Messgeräte, die nach dem Eichgesetz für eichpflichtige Messungen verwendet werden, zulassen darf. Zum Zuständigkeitsbereich der PTB gehört die Erteilung der Bauartzulassung für Messgeräte (also nicht jedes Gerät einzeln, sondern ein typisches Exemplar) im Straßenverkehr (Geschwindigkeitsmessgeräte). Hierbei werden Hersteller bei der Entwicklung der Gerätesoftware von Geschwindigkeitsmessgeräten unterstützt. Wenn ein in- oder ausländisches Unternehmen ähnliche oder gleichwertige Anlagen hat, müssen diese in Deutschland durch die PTB zugelassen werden. Bei eichpflichtigen Verkehrsmessgeräten wird unterschieden in: 1. Geschwindigkeitsüberwachungsgeräte 2. Rotlichtüberwachungsanlagen 3. Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen durch Videoauswertung (VKS) 4. Video-Uhren und Handstoppuhren (soweit für amtliche Messungen verwendet) 5. Taxameter- und Wegstreckenzähler Nach Einsicht in das Verzeichnis der PTB für Zulassungsinhaber für Pkt. 3 Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen durch Videoauswertung (VKS) ist nur die Firma VIDIT Systems GmbH ( ) registriert (Hervorhebung durch die VST), d.h. dass derzeit nur ein Unternehmen in Betracht kommt, das die in Rede stehende Leistung erfüllen kann. Diese Besonderheit erfüllt den Tatbestand der faktischen Alleinstellung, da weitere Zulassungsinhaber/Bewerber nicht festgestellt werden konnten (siehe Blatt 02 und Blatt 55 der Nebenakte VMT). Aus den o.g. Gründen ist ein Wettbewerb unmöglich und die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens obsolet Mir der Zuschlagserteilung auf das Angebot der BEI am war das von der VST gewählte Vergabeverfahren beendet. Am machte die VST die Vergabe des Auftrages an die BEI europaweit im Amtsblatt der Europäischen Union öffentlich bekannt (Tag der Absendung: , Bl der Vergabeakte). Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom , bei der Vergabekammer eingegangen per Fax am gleichen Tag, wendet sich die AST gegen die von der VST getroffene Zuschlagsentscheidung zugunsten der BEI und macht die Unwirksamkeit des zwischen den beiden geschlossenen Vertrages geltend. Sie hat mit ihrem Nachprüfungsantrag u.a. auch die Kopie des Zertifikats der Physikalisch- Technische(n) Bundesanstalt Braunschweig und Berlin (PTB) über die Innerstaatliche Bauartzulassung (vgl. Anlage AST 5) ihres Produkts vom mit dem Zulassungszeichen , die Angabe des Zulassungsinhabers: (AST) und der Bauart Video- Uhr, XXX-Timer 2 LAN nebst den Anlagen zur innerstaatlichen Bauartzulassung mit Anzahl der Seiten 10 beigefügt. Die AST verfügt auch über - durch die VST mit ihrem Schriftsatz vom vorgelegt! - die 1. Neufassung der innerstaatlichen Bauartzulassung vom , der Zertifikats- Ausgabe / 08.01, 1. Neufassung und Datum vom mit insgesamt 15 Seiten. Im Gegensatz zum Anlagenteil der am ausgestellten Zertifizierung, enthält die 1. Neufassung der Anlage vom im Rahmen der Ziffer 1. Bauartbeschreibung nur noch die Angabe: Die von der Video-Uhr eingeblendeten Zeitinformationen lassen sich 5

6 für vielfältige Anwendungen in der amtlichen Verkehrsüberwachung verwenden (Seite 1 von 15 Seiten der 1. Neufassung). Die weiteren mit der Zertifizierung vom ebendort zu Ziffer 1. Bauartbeschreibung gemachten Angaben (vgl. dazu Seite 2 des Dokuments, letzter Absatz Ein mögliches Einsatzgebiet bis S. 3 vor Ziffer 1.1 Die Video-Uhr darf auch bei weiteren Messverfahren zur Verkehrsüberwachung eingesetzt werden ) fehlen im Text der 1. Neufassung gänzlich. Der Nachprüfungsantrag wurde der VST, auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom , per Fax am gleichen Tag bzw. mit Postzustellungsurkunde am übermittelt. Die Beiladung der weiteren Verfahrensbeteiligten erfolgte mit Beschluss der Vergabekammer vom Das anhängige Nachprüfungsverfahren wurde mit dem weiteren Nachprüfungsverfahren, Az /2014-E-007-EF, zur gemeinsamen Durchführung der mündlichen Verhandlung, mit Verfügung des Vorsitzenden der Vergabekammer vom , verbunden. Der AST wurde die von ihr mit dem Nachprüfungsantrag beantragte Akteneinsicht am , in dem notwendigen aber auch eingeschränkten Umfange, gewährt. In dem ebenfalls beschränkten Umfange erfolgte am die Akteneinsicht der BEI. Die mündliche Verhandlung der beiden miteinander verbundenen Nachprüfungsverfahren fand am 9. April 2014 statt. Das Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist für beide Verfahren in der dazu gefertigten Sitzungsniederschrift dokumentiert. Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages trägt die AST vor: Am habe sie bei der Durchsicht der Ergänzungen im Amtsblatt der Europäischen Union vom erfahren, dass die VST, ohne vorige Vergabebekanntmachung, einen Auftrag zur Lieferung und Einbau einer Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage im Zuge des Ausbaues der BAB Tunnel Zzzzz durch die Zuschlagsentscheidung am an die BEI vergeben habe. In der Begründung des vergebenen Auftrags sei vermerkt, dass die Bauleistungen/ Lieferungen/Dienstleistungen auf Grund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Bieter ausgeführt werden könnten. Durch diese Art der Direktvergabe ohne vorherige Auftragsbekanntmachung werde die AST in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Voraussetzungen für die erfolgte Vergabe lägen hier jedoch nicht vor. Die BEI sei nicht auf Grund von Ausschließlichkeitsrechten, wie Patent- und Urheberrechten, ausschließlich in der Lage, eine Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage im Zuge des Ausbaues der BAB 4 im Tunnel Zzzzz einzubauen und diese zu liefern. Auch die BEI - die Fa. Jenoptik Robot GmbH - im zweiten derzeit anhängigen Verfahren zum Tunnel Zzzzz sei in der Lage, eine Geschwindigkeitsmessanlage zu liefern und einzubauen. Bereits hieraus ergebe sich, dass Ausschließlichkeitsrechte zu Gunsten eines bestimmten Unternehmens nicht bestünden. Unabhängig davon sei auch die AST in der Lage, ein Abstands- und Geschwindigkeitsmesssystem in den Tunnel Zzzzz zu liefern und einzubauen. Sie habe mit dem XXX-Einseitenlichtsensor ein höchstpräzises und schnelles Geschwindigkeitssystem entwickelt. Das System der AST sei patentiert. Ausschließlichkeitsrechte bestünden daher allenfalls zu Gunsten der AST. 6

7 Dass dem so sei, ergebe sich auch aus der von der VST vorgelegten Auskunft der PTB mit vom um 14:26 Uhr. Durch Vergleichsmessungen bei der PTB seien die präzisen Geschwindigkeitsmessungen mit Überstraßenmontage bestätigt worden. Unabhängig von der Möglichkeit der Messungen mit dem von der AST patentierten XXX-Einseitenlichtsensor, bestehe auch die Möglichkeit der Geschwindigkeitsmessung und Abstandsmessung mittels des XXX-Timer 2 LAN, für den eine innerstaatliche Bauartzulassung durch die PTB seit dem vorliege. Dass der XXX-Timer 2 LAN auch für ein Abstands- und Geschwindigkeitsmesssystem geeignet sei, folge bereits aus der Bauartbeschreibung der PTB. Zwischen 2008 und 2012 seien die Systeme der AST bei der PD Saalfeld, PI Rudolstadt im Einsatz. Die VST habe somit gewusst, dass die AST über ein System verfüge, welches als von der PTB zugelassenes System nach dem von der PTB aufgestellten Messverfahren für Rotlicht-Geschwindigkeits- und Abstandsmessungen arbeite. Die AST habe zudem bei den Ausschreibungen für die Installation entsprechender Technik im Rennsteigtunnel 2002/2003 teilgenommen. Zur damaligen Zeit sei die Zzzzzverwaltung bis hin zum Thüringer Innenministerium und dem Wirtschaftsministerium regelmäßig über die Möglichkeiten der Systeme der AST direkt informiert worden. Ungeachtet dessen seien regelmäßig Anfragen der AST hinsichtlich einer Ausschreibung für Sicherheits- und Messtechnik im streitgegenständlichen Tunnel erfolgt, zuletzt mit ihrem Schreiben vom Mit Schreiben vom habe die VST der AST mitgeteilt, dass die Thüringer Zzzzz sich im vorliegenden Fall dazu entschlossen habe, mittels zweier technischer Anlagen unterschiedlicher Konfiguration eine Verkehrsüberwachung im streitgegenständlichen Tunnel durchzuführen. ( ) Mit Blick auf die avisierte Fertigstellung des Zzzzztunnels im Jahr 2014 habe die Thüringer Zzzzz bereits 2013 die Vergabe über zwei technische Anlagen verschiedener Konfiguration initiiert. Dabei habe nur die Technik von Herstellern berücksichtigt werden können, die von der PTB zertifiziert worden waren. Eine Markterkundung im Jahr 2013 habe ergeben, dass zum Zeitpunkt der Vergabeinitiierung keine Technik der Firma XXX bei der PTB mit einer Bauartzulassung eingetragen gewesen sei, die den Anforderungen entsprochen hätte. Die so dargelegten Anforderungen an das einzusetzende Verkehrsüberwachungssystem würden - im Gegenteil -- aber durch das System der AST allesamt erfüllt und könnten umgesetzt werden und zwar mit einem einzigen System. Im Hinblick auf die vorgelegten Zulassungsdokumente handele es ich bei der von der AST vorgelegten PTB-Zulassung um eine unbefristete Zulassung, die selbstverständlich nicht durch spätere Ergänzungen inhaltlich ihre Gültigkeit verliere. Die von der VST vorgelegte 1. Neufassung vom verbinde die Erstbescheinigung mit dem 1. Nachtrag für die optionale Zusatzkomponente des XXX-Abzwacker, der für die hier zu installierende Anlage jedoch nur bei gleichzeitiger Geschwindigkeits- und Abstandsmessung unter Berücksichtigung der durch die Wechselverkehrszeichen angegebenen zulässigen Höchstgeschwindigkeiten benötigt werde. Inhaltlich sei die 1. Neufassung somit identisch mit der bereits vorgelegten Erstbescheinigung vom in Kombination mit dem 1. Nachtrag für den XXX- Abzwacker. Abschließend bleibe festzuhalten, dass die AST in der Lage sei, ein digitales Geschwindigkeits- und Abstandsmesssystem im Bereich Tunneleinfahrt Zzzzz auf beiden Seiten zu liefern und dieses auch liefern will. Letzteres ergebe sich aus den mehrfachen und wiederholten Anfragen bei der VST über den Stand der Ausschreibungen für den Zzzzztunnel. 7

8 Die AST beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass der von der Vergabestelle am durch Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen geschlossene Vertrag über die Lieferung und den Einbau einer Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage im Zuge des Ausbaus der BAB 4 Tunnel Jagberg unwirksam ist. 2. Der Vergabestelle wird untersagt, bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf die Lieferung und den Einbau einer Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage im Zuge des Ausbaus der BAB 4 Tunnel Zzzzz ohne Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens zu vergeben. 3. Die VST trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragstellerin. 4. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt. Die VST beantragt: 1. den Antrag der Antragstellerin zu 01. und 02. abzuweisen. 2. Die Kosten des Verfahrens sind der Antragstellerin aufzuerlegen. Sie trägt dazu vor: Der Antrag der AST sei unzulässig und unbegründet. Der AST fehle für ein Nachprüfungsverfahren gemäß 107 GWB bereits die Antragsbefugnis. Die AST sei nicht in eigenen Rechten verletzt, da sie nicht in der Lage sei, die seitens der Vergabestelle geforderte Leistung zu erbringen. Damit könne ihr auch kein Schaden durch die Direktvergabe entstanden sein. Gegenstand des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb sei die Beschaffung einer digitalen Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage im Bereich der Tunneleinfahrt Zzzzz auf beiden Seiten gewesen. Eine Messanlage benötige eine innerstaatliche Zulassung durch die PTB, um als standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des BGH zu gelten. Nur wenn die Anlagen über diese Zulassung verfügten, seien gerichtsverwertbare Ergebnisse zu erzielen und eine Auftragserteilung komme überhaupt in Betracht. Daher sei vor Beginn der Ausschreibung eine Anfrage bei der PTB erfolgt, welche Anlagen über eine entsprechende innerstaatliche Zulassung verfügten. Die PTB habe daraufhin mitgeteilt, dass lediglich die VKS 3.01 stationär der BEI diese Voraussetzungen erfülle. Das seitens der AST angeführte zusätzliche Modul XXX-AM2 sei nach der von der PTB veröffentlichten Liste der zugelassenen Anlagen weder als Modul noch als Gesamtsystem mit dem XXX-Timer 2 LAN für den Einsatz als stationäre Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage zugelassen. Diese Tatsache habe auch die PTB bestätigt. Eine Verletzung des Anspruches auf Einhaltung der Vergabevorschriften gemäß 97 Abs. 7 GWB durch das von der VST gewählte Vergabeverfahren liege nicht vor. Die Anforderungen, die der Auftraggeber an die zu erbringende Leistung stelle, lägen allein in seinem Verantwortungsbereich. Diese müssten objektiv auftrags- und sachbezogen sein. In der Leistungsbeschreibung sei ausdrücklich verlangt worden, dass das zur Anwendung kommende Messverfahren zwingend eine Bauartzulassung durch die PTB besitzen müsse. 8

9 Die Forderung eines zugelassenen Gesamtsystems in einer Leistungsbeschreibung stelle auch keine unzulässige Verengung des Wettbewerbs dar. Eine Öffnung der Leistungsbeschreibung, um anderen Anbietern ohne entsprechende Zertifizierung den Eintritt in den Markt und damit die Erlangung der notwendigen Zertifizierungen zu Lasten des Freistaates Thüringen zu ermöglichen, sei nicht im Sinne des Vergaberechtes. Dazu müsse auch feststehen, dass die technischen Besonderheiten nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden können. Dazu habe die VST zunächst ein Fachkonzept zur verkehrstechnischen Ausstattung des Jagbergtunnels erstellt. Auf der Grundlage dieses Fachkonzeptes erfolge die Erstellung der Leistungsbeschreibung, welche die grundlegenden Anforderungen aus dem Fachkonzept enthalte. Eine europaweite Markterkundung sei zu der Frage durchgeführt worden, welche Anlagen auf dem Markt die im Fachkonzept aufgestellten Anforderungen erfüllen könnten. Dazu erfolgte auch die Abfrage bei der PTB, inwieweit diese (Anlagen) über die erforderliche Zulassung verfügen. Lediglich das Produkt der BEI verfüge über die erforderliche Zulassung. Das Produkt der AST verfüge, im Ergebnis einer ausdrücklichen Nachfrage, nur über die Zulassung als Video-Uhr, nicht jedoch als Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage. Eine Berücksichtigung von Unternehmen mit Produkten ohne diese entsprechende Zulassung habe auch deshalb nicht erfolgen können, da eine solche nicht innerhalb der Laufzeit der Angebotsfrist eines Offenen Verfahrens hätte abgeschlossen werden können. Zudem verfüge die BEI über ein Patent des Europäischen Patentamtes bezüglich des Verfahrens zur Bestimmung von Fahrzeugposition und -geschwindigkeit. Damit liege ein Ausschließlichkeitsrecht bezüglich des vorgesehenen Messverfahrens gemäß 3 EG Abs. 4 lit. c) VOL/A vor. Die fachlichen Anforderungen, dass das zur Anwendung kommende Gesamtsystem inklusive Messverfahren zwingend einer Bauartzulassungsprüfung und einer Zulassung durch die PTB selbst bedürfe, sei der AST auch nicht neu. Bis heute verfüge die AST über kein durch die PTB zertifiziertes Gesamtsystem. Die BEI wendet sich gegen den Nachprüfungsantrag der AST, stellt aber keinen Antrag. Sie trägt vor: Nur die BEI habe für ihr Produkt eine Zulassung für Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen durch Videoauswertung. Das Video sei für die Ermittlung des zeitlichen Ablaufes des Tatvorwurfes zwingend erforderlich. Zur amtlichen Verkehrsüberwachung dürften in Deutschland nur geeichte Geschwindigkeitsmessgeräte eingesetzt werden. Das Deckblatt der Leistungsbeschreibung gebe inhaltlich schon alles Grundsätzliche wieder. Ein anderes in Deutschland zugelassenes System gebe es nicht. Mit Gültigkeitsdatum sei am durch die PTB eine Neufassung der Zulassung des XXX-Timer 2 LAN veröffentlicht worden. Nur diese Unterlagen seien gültig. XXX habe kein zugelassenes Verfahren, das fahrstreifenselektiv den Anforderungen gerecht werde. 9

10 Da die XXX-Videouhr keine Geschwindigkeitsmessanlage sei, gebe es auch keinen zugelassenen Geschwindigkeitsbereich und auch keinen zugelassenen Temperaturbereich für die Anlage. Im Hinblick auf das weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird auf den zwischen ihnen geführten Schriftwechsel verwiesen und Bezug genommen. Dieser war ebenfalls Gegenstand der Entscheidungsfindung der Vergabekammer. 2. Der Schwellenwert und die Zuständigkeit der Vergabekammer Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben ( 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 106a Abs. 2 und 3, 98 bis 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i. V. m. 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (Thüringer Vergabekammerverordnung ThürVkVO -) und 1-4 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung VgV)). 2.1 Die VST, die Yyyyy Thüringen, ist als eine Behörde des Freistaates Thüringen öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB. 2.2 Bei dem ausgeschriebenen Liefer- und Dienstleistungsauftrag, eine Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage für Zzzzztunnel (vgl. Bl. 1-2 der Vergabeakte), handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1, 2 und Abs. 4 GWB. 2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. mit 2 VgV eröffnet. Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen. Der nach 2 Abs. 1 VgV derzeit noch für diesen Liefer- und Dienstleistungsauftrag geltende Schwellenwert in Höhe von -netto für öffentliche Dienstleistungsaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag, mit den auf der Grundlage einer Kostenschätzung der VST ermittelten voraussichtlichen Gesamtkosten in Höhe von (vgl. Bl. 8 und Bl. 64 der Vergabeakte), auf jeden Fall überschritten. 2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 106a Abs. 3 GWB, da der Dienstleistungsauftrag, von der VST als einem öffentlichen Auftraggeber im Freistaat ausgeschrieben, dem Freistaat Thüringen zuzurechnen ist. 2.5 Da der zu dem maßgeblichen Zeitpunkt (2013) geltende Schwellenwert nach 2 Abs. 1 VgV i. V. m. 1 VOL/A in Höhe von erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. 98 Nr. 1 GWB im Freistaat Thüringen ist, ist gemäß 100 Abs. 1 und 104 Abs. 1 und 106a Abs. 3 GWB und 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben. 3. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages 10

11 Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig. 3.1 Die AST hat einen Nachprüfungsantrag gestellt ( 107 Abs. 1 GWB). 3.2 Die AST ist antragsbefugt. Antragsbefugt ist gemäß 107 Abs. 2. GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. An die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen sind hierbei keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, die Darlegungslast der AST darf grundsätzlich nicht überspannt werden (vgl. OLG Jena, Beschluss vom Verg 5/10) Voraussetzung ist insbesondere nicht, dass zuvor ein Vergabeverfahren durchgeführt worden ist, an dem die AST beteiligt war. Die Antragsbefugnis der AST ist vielmehr auch dann gegeben, wenn mit dem Gegenstand ihres Nachprüfungsantrages die behauptete, den vergaberechtlichen Bestimmungen widersprechende Auftragserteilung ohne (vorherige) Bekanntmachung, wie hier: der einer behaupteten falschen Wahl der Vergabeart - des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Insoweit muss es ausreichen, dass die AST darlegt, durch den behaupteten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts an der Abgabe eines Angebots und der Erlangung des Auftrags gehindert gewesen zu sein. Ein Schadenseintritt darf nicht offensichtlich ausgeschlossen sein (OLG Jena, a.a.o.). Der behauptete Vergaberechtsverstoß muss geeignet sein, die Aussichten auf Erhalt des Zuschlages zu beeinträchtigen. Das ist bei einem am Vergabeverfahren nicht beteiligten Unternehmen immer dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren er nicht nur zu beteiligen gewesen wäre, sondern damit die Chance auf die Erteilung des Zuschlags auf sein Angebot erhalten hätte. Für das Interesse der AST auf den Auftrag spricht dabei in der Regel schon, dass er das Risiko eines Nachprüfungsverfahrens eingegangen ist (vgl. OLG Jena a.a.o.) Die so beschriebene Antragsbefugnis ist der AST im vorliegenden Falle nicht abzusprechen. Nachdem ihr bekannt geworden war, dass durch die VST der Auftrag an die BEI, in einem Verhandlungsverfahren ohne (vorherigen) Teilnahmewettbewerb, erteilt worden war, ist sie mit ihrem Nachprüfungsantrag tätig geworden. Sie sieht sich in ihren dem Vergabeverfahren vorhergehenden Bemühungen (Informationen, Nachfragen, Konsultationen) von der VST darin getäuscht, dass sie sich in einem öffentlich bekannt gemachten künftigen Vergabeverfahren mit ihren bereits vorgestellten Produkten werde bewerben können. Im Ergebnis eines solchen Wettbewerbs ist der AST zum gegenwärtigen Zeitpunkt der weitere Vortrag denn auch nicht abzusprechen, dass ihr eine Teilnahme am Wettbewerb die Chance eröffnet hätte, dass auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt werden musste. 3.3 Die AST unterliegt mit ihrem Nachprüfungsantrag auch keiner (vorherigen) Rügeverpflichtung des durch die VST ohne (vorherigen) Teilnahmewettbewerb durchgeführten Verhandlungsverfahrens mit der BEI ( 101 Abs. 1 und Abs. 5 GWB). Nach 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist ein Nachprüfungsantrag aber unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach dem Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Diese Folge tritt nach Satz 2 der Vorschrift nicht ein bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB. 11

12 Dazu fehlte es im vorliegenden Falle bereits an einer Mitteilung der VST nach 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, die überhaupt eine Rügeverpflichtung der AST hätte auslösen können. 3.4 Der beantragten Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages ( 101 b Abs. 1 GWB) steht auch keine Fristversäumnis entsprechend den Anforderungen des 101 Abs. 2 Satz 2 GWB, als die eines Verfahrenshindernisses, entgegen. Nach 101 b Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz GWB muss die Unwirksamkeit eines nach Absatz 1 geschlossenen Vertrages fristgerecht festgestellt worden sein. Nach 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn ein öffentlicher Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt worden ist, ohne andere Unternehmen zu beteiligen und ohne das dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. In dem Falle, dass der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht hat, endet diese Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit des Vertrages 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union ( 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB). Die AST hat die Unwirksamkeit des zwischen der VST und der BEI geschlossenen Vertrages rechtzeitig geltend gemacht. Am hatte die VST die Vergabe des Auftrages an die BEI europaweit im Amtsblatt der Europäischen Union öffentlich bekannt gemacht (Tag der Absendung: , Bl der Vergabeakte). Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom , bei der Vergabekammer eingegangen -per Fax- am gleichen Tag, wendet sich die AST gegen die von der VST getroffene Zuschlagsentscheidung zugunsten der BEI und macht die Unwirksamkeit des zwischen den beiden geschlossenen Vertrages geltend. Die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages durch die AST war eingehalten. Die AST ist antragsbefugt. Der Nachprüfungsantrag der AST war zulässig. 4. Die Begründetheit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag der AST ist aber unbegründet. Das von der VST durchgeführte Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb ( 101 Abs. 5 GWB) hat die AST nicht in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabevorschriften verletzt. 4.1 Die VST hat in zulässiger Art und Weise mit der von ihr im Vergabeverfahren verwendeten Vergabeart, der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne (vorherigen) Teilnahmewettbewerb, Gebrauch gemacht. Nach 3 Abs. 4 lit. c) EG VOL/A können Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn der Auftrag u.a. wegen seiner technischen Besonderheiten oder des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechen (z.b. Patent, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann Auszugehen ist hierbei von dem Grundsatz, dass öffentliche Aufträge im Wettbewerb zu vergeben sind ( 101 Abs. 7 GWB, 3 EG Abs. 1 VOL/A). Ziel des Vergaberechts und der ihm zugrunde liegenden europäischen Richtlinien ist es nämlich, den in der Europäischen Union niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zu öffentlichen 12

13 Aufträgen, die für sie von Interesse sind, zu ermöglichen und damit einen möglichst breiten Wettbewerb herzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom Rs. C.368/10 -, ZfBR 2012, 489). Diese Zielsetzung erfordert es aber auch, eine wettbewerbsbeschränkende Festlegung des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers möglichst im Vorfeld der eigentlichen Vergabe zu verhindern, weil durch eine Festlegung auf einen Marktteilnehmer im Vorfeld der Zugang zum Vergabeverfahren von vornherein empfindlich beeinträchtigt wäre. So zielt insbesondere das Gebot der produktneutralen Ausschreibung darauf ab, den Marktzugang für alle Bieter offen zu halten und vor Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen zu schützen. Ausnahmetatbestände, die es erlauben, von einer Vergabe nach dem Wettbewerbsprinzip abzusehen, sind nach der Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom Rs. C-385/02, NZBau 2004, 621) grundsätzlich eng auszulegen Dem Auftraggeber ist allerdings auch das Recht einzuräumen, den Auftragsgegenstand zu bestimmen. Das Vergaberecht macht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich keine Vorgaben hinsichtlich dessen, was er beschaffen muss und will (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 16/12 -, NZBau 2013, 650). Die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 16/12 a.a.o.). Demgegenüber regelt das Vergaberecht nur die Art und Weise seiner Beschaffung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 16/12 a.a.o.) Es liegt damit in der Hand des Auftraggebers, die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden funktionalen, technischen und ästhetischen Anforderungen nach seinen Bedarf festzulegen; die konkreten Spezifikationen müssen aber objektiv auftrags- und sachbezogen sein und dürfen keine diskriminierende Wirkung haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 7/12, ZfBR 2012, 723 f. und Beschluss vom Verg 16/12, a.a.o.). Denn auch bei der Festlegung des Beschaffungsbedarfs ist grundsätzlich der Zweck des Vergaberechts, einen möglichst breiten Wettbewerb zu ermöglichen, zu beachten. Bei dem Auftraggeber verbleibt jedoch das Recht, seinen Beschaffungsbedarf auf eine bestimmte technische Konzeption festzulegen, sofern diese Festlegung selbst nicht auf sachfremden Gründen beruht. Das Vergaberecht schreibt dem Auftraggeber nicht seinen Beschaffungsbedarf vor, sondern soll lediglich gewährleisten, dass die Beschaffung in einem transparenten, diskriminierungsfreien und möglichst wettbewerblichen Verfahren erfolgt. Eine vorherige Markterkundung zur Klärung der denkbaren technischen Lösungsansätze ist hierbei vergaberechtlich nicht geboten, als solche aber geeignet der Klärung dieser Fragen zu dienen. Sichergestellt sein muss aber, dass die Entscheidung der Vergabestelle über den zu wählenden technologischen Ansatz nicht auf sachfremden oder gar willkürlichen bzw. diskriminierenden Erwägungen beruht. Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei erfolgt, so ist eine sich hieraus ergebende wettbewerbsverengende Wirkung grundsätzlich hinzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 10/12 -, ZfBR 2012, 814 ff.) Die Entscheidung der VST über die Festlegung des Beschaffungsgegenstands ist im Nachprüfungsverfahren daher auch nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht bzw. ob ihr sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zugrunde liegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , ZfBR 2012, S. 815). Dabei muss die Überprüfung im Nachprüfungsverfahren aber auf die Frage beschränkt bleiben, ob nach dem Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs sachliche und auftragsbezogene Gründe zugrunde gelegt wurden (OLG Düsseldorf, a.a.o., S. 815). 13

14 Wegen seiner technischen Besonderheiten und der der geforderten spezifischen Zulassung ( Bauartzulassung ), durfte die VST im vorliegenden von einem Teilnahmewettbewerb absehen, da nach ihren Ermittlungen und Feststellungen nur das Produkt (VKS 3.01 stationär) der BEI die Anforderungen der Ausschreibung an die ausgeschriebene Leistung erfüllen konnte. Als die, aufgrund einer einzelnen innerstaatlichen Vorschrift für eine notwendige Bauartzulassung (Zertifizierung) digitaler (stationärer) Geschwindigkeitsmess- und Abstandsmessanlagen, ist nur das Produkt der BEI von der PTB als Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage zertifiziert und damit als einziges Produkt ihrer Art für diese Funktionen im öffentlichen Verkehrsraum zugelassen. Die von der VST für die ausgeschriebene Leistung geforderte Bauartzulassung durch die PTB stellt hierbei ein Ausschließlichkeitsrecht dar, wobei das Alleinstellungsmerkmal darin besteht, dass die Leistung an sich einer vorherigen amtlichen Bauartzulassung bedurfte. Die Feststellungen im Rahmen der von der VST angestellten Markterkundung führten in ihrem Ergebnis dazu, dass nur die BEI über ein solches amtlich zugelassenes und zertifiziertes Produkt verfügte Anhaltspunkte für das Fehlen sach- und auftragsbezogener Gründe für den Verzicht auf die Ausschreibung der nachgefragten Leistung bestehen nicht und sind solche auch nicht vorgetragen. In der Konsequenz der getroffenen Feststellungen durfte sich die VST darauf beschränken, nur mit der BEI, im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb, zu den Inhalten der geforderten Leistungen und zu den weiteren Vertragsinhalten die Verhandlungen zu führen. Die von der VST gewählte Verfahrensart der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne (vorherigen) Teilnahmewettbewerb ist nicht zu beanstanden. Die Rechte Dritter bzw. auch die Rechte der BEI nach 97 Abs. 7 GWB wurden hierbei nicht verletzt. 4.2 Das Produkt der AST, der XXX-Timer 2 LAN, erfüllt dagegen tatsächlich nicht die Anforderungen, die die VST mit ihrer Leistungsbeschreibung an das verfahrensgegenständliche Produkt gestellt hat. Das Produkt der AST verfügt nicht über eine PTB-Zulassung als stationäre Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage Die Leistungsbeschreibung einer geschwindigkeitsmesstechnischen Anlage der BAB 4 im Vorfeld der Tunnelanlage Zzzzz, zur Ahndung von Verkehrsverstößen gegen die geltende Höchstgeschwindigkeit und/oder des gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsabstandes für die Thüringer Zzzzz (Bl. 14 ff.) hatte ein 3. Messverfahren zum Gegenstand (Bl. 16 f.), dem das Produkt der AST - der XXX-Timer 2 LAN schließlich auch nicht entspricht und entsprechen kann. Diesem Produkt fehlt die geforderte Zertifizierung durch die PTB: Das Messverfahren soll dem Prinzip nach einem Weg-Zeit-Messverfahren entsprechen. Das Messverfahren muss fahrstreifenselektiv (drei Fahrspuren der Richtungsfahrbahn) den fließenden Verkehr geschwindigkeitsmesstechnisch aufnehme, erfassen, verarbeiten und Verstöße sowohl der geltenden Höchstgeschwindigkeit wie auch des Sicherheitsabstandes eindeutig dokumentieren. 14

15 Das Verfahren muss dem Betreiber der Anlage ermöglichen, ihm Rahmen eines gerichtsverwertbaren Ordnungswidrigkeits- und Strafverfolgungsverfahrens Betroffene/Beschuldigte zweifelsfrei identifizieren zu können. Hierbei soll die Messdatei mindestens enthalten: - die zum Anfangsverdacht der Ordnungswidrigkeit oder Straftat führenden Daten (Verkehrs- und Fahrsituation) - Verstoßdaten/Delikt (Datum, Ort, Zeit, zulässige und tatsächliche Geschwindigkeit und Abstand zum vorausfahrenden Kfz). - Eindeutige Identifizierung anhand eines digitalen Lichtbildes und/oder Videostream des Verkehrsteilnehmers, amtlichen Kennzeichens und Kraftfahrzeuges. Unter Ziffer 4. Technische Anforderung ist u. a. ausgeführt, das der Nachweis der Bauartzulassung durch die PTB zu führen ist (Bl. 17 f.): Das zur Anwendung kommende Messverfahren zeichnet sich zwingend durch eine, zum Zeitpunkt der Gebotsabgabe, gültige innerstaatliche Bauartzulassung durch die Physikalisch- Technische Bundesanstalt in Braunschweig und Berlin (PTB) aus. Weiterhin ist der Status eines anerkannten Messverfahrens im Sinne des BGH (Az. 4-StR-627/92 vom ) nachzuweisen. Des Weiteren sind nachfolgende Eigenschaften und Spezifikationen als Minimalanforderung zu erfüllen: Die Anlagen müssen gemäß des 13 des Gesetzes über das Mess- und Eichwesen (Deutsches Eichgesetz) vom 23. März (BGBl. I S. 711), zuletzt geändert am (BGBl. I S. 2034) eichfähig sein Der von der PTB zugelassene Geschwindigkeitsmessbereich muss mindestens 10 km/h bis 250 km/h betragen. Die Messanlage muss mindestens bei einer Umgebungstemperatur von -20 C bis +50 C, ohne Überwachung und +5 C bis +40 C vollfunktionsfähig betrieben werden können (interne Überwachung/Steuerung) Nur das Produkt der BEI, als eine Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage, verfügt als solche im vorliegenden Falle über eine gültige innerstaatliche Bauartzulassung mit Stand Dezember 2013 durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt in Braunschweig und Berlin (PTB). Allein dieses Produkt erfüllt damit die Voraussetzungen für ein anerkanntes standardisiertes Messverfahren im Sinne der vom BGH gesetzten und anerkannten Maßstäbe (vgl. dazu BGH, Az. 4-StR-6327/92 vom ) Dagegen verfügt das Produkt der AST, insoweit nur als eine Video-Uhr, über eine innerstaatliche Zulassung durch die PTB (vgl. dazu die PTB-Anforderungen, PTB-A 18.11, Stand Dezember 2013, insbesondere Ziffer 6. Besondere Anforderungen an Weg-Zeit- Messgeräte). Als Teil oder in dem Rahmen eines Gesamtsystems, d.h. als stationäre Geschwindigkeitsund Abstandsmessanlage, verfügt das Produkt der AST dagegen nicht über die notwendige PTB-Zulassung (vgl. die Anlage zur innerstaatlichen Bauartzulassung, Zulassungszeichen vom , Erstbescheinigung, Anlage zum Nachprüfungsantrag der AST und 1. Neufassung der Anlage vom , Anlage zum Schriftsatz der VST vom ). Zu dem XXX-Timer 2 LAN war denn auch in einer der PTB vom 14. November 2013, Herr Xxxx, (Bl. 67 der Nebenakte zur Vergabeakte) folgende Aussage getroffen worden: Bei der Video-Uhr XXX-Timer 2 LAN handelt es sich nicht um ein zugelassenes Geschwindigkeitsüberwachungsgerät oder eine Rotlichtüberwachungsanlage. 15

16 Das Produkt der AST, der XXX-Timer 2 LAN, verfügt somit weder als das einzelne Teil noch als ein Teil eines Gesamtsystems über die zertifizierte Zulassung als Geschwindigkeitsmessund Abstandsmessanlage durch die PTB. 4.3 Fehlt es dem Produkt der AST, dem XXX Timer 2 LAN, an dem Merkmal seiner geforderten PTB-Zulassung und dazu noch an dem weiteren Merkmal einer stationären Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage, ist eine Rechtsverletzung der AST mit dem Unterbleiben einer vorherigen Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens für den Leistungsgegenstand im Offenen Verfahren der VST ausgeschlossen. Es hat bei den Feststellungen der VST zu bleiben, dass allein (und nur!) die BEI über eine von der PTB zertifizierte (d. h. zugelassene) stationäre Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage verfügt. Das Alleinstellungsmerkmal des Produktes der BEI besteht hier also in seiner Zulassung (Zertifizierung) durch die PTB. 4.4 Dagegen bleibt die AST mit ihrem Einwand erfolglos, der in einer umfänglichen Sachdarstellung nachzuweisen sucht, dass das von ihr in einem künftigen Offenen Verfahren anzubietende Produkt, der XXX-Timer 2 LAN, alle die Voraussetzungen erfüllt, die in der streitgegenständlichen Leistungsbeschreibung der VST ihren Niederschlag gefunden haben. Ob dies der Fall ist, kann hier offen bleiben. Darauf kommt es ersichtlich nicht an. Dem Produkt der AST fehlt es an dem von der VST in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmal der Zertifizierung einer Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage durch die PTB 4.5 Dem Nachprüfungsantrag der AST mit dem Ziel der Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages - als Ergebnis des durch die VST mit der BEI, aufgrund des durchgeführten Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs -war der Erfolg zu versagen. Ihr Nachprüfungsantrag der AST war zurückzuweisen. 5. Die Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch anzuordnenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf 128 Abs. 2 und 3 GWB. 5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten für das Nachprüfungsverfahren zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen ( 128 Abs. 3 Satz 5 GWB). 5.2 Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 ( 128 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB). Dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden ( 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB) Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes eines Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte 16

17 übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB) Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligten ist hier regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem sie letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen sind. Fehlt es wie im vorliegenden Falle offensichtlich schon an dem Merkmal eines abgegebenen Angebotes, ist hierbei zunächst nur von der Kostenschätzung durch die VST zum Auftragswert der Leistung auszugehen. Die Kostenschätzung der VST hatte hierbei einen voraussichtlichen Gesamtauftragswert für die gegenständliche Leistung in Höhe von xxxx zu ihrem Ergebnis Dies führt im vorliegenden Fall gemäß 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00, zunächst zu einer Gebühr in Höhe von xxxx ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ausgehend von einem durch die VST geschätzten Brutto-Auftragswert i. H. vxxxx war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand ), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen. Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten. 5.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, hier allerdings in Betracht zu ziehen ( 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB). Die Ermäßigung des Betrages auf einen Betrag in der Höhe von 50% führte dann zu dem tatsächlich festgesetzten Betrag in Höhe von xxxxx. Zum einen ersetzt der von der VST geschätzte Gesamtauftragswert der Leistung nicht ein mit einem Preis untersetztes Angebot der AST. Zum zweiten ist der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens originär nur die von der AST begehrte Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen der VST und der BEI geschlossenen Vertrages. Damit verbunden war es zunächst nur die Absicht der AST, sich die Chance zu erhalten, im Rahmen einer erneuten Ausschreibung der Leistung ein Angebot abgeben zu können. Drittens ist im vorliegenden Falle zu berücksichtigen, dass in den beiden anhängigen Nachprüfungsverfahren die streitbefangenen Leistungsgegenstände zwar verschieden, die Feststellungen zu ihrer notwendigen Zertifizierung als Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen bzw. als Geschwindigkeitsmessanlagen mit Anbindung an Wechselverkehrszeichenanlagen aber, gleichsam als die streitentscheidende Vorfrage, identisch waren. Dies rechtfertigte die Ermäßigung der Gebühr auf den tatsächlich festgesetzten Betrag. 5.4 Da die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 gezahlt hat, war dieser Betrag mit dem nunmehr festgesetzten Betrag zu verrechnen. Der danach mit dem Kostenvorschuss von der AST zu viel gezahlte Betrag in Höhe von xxxx ist der AST zu erstatten. Die Erstattung des Betrages erfolgt nach dem Eintritt der Bestandskraft der mit dem Beschluss getroffenen Entscheidung. 17

18 Die AST wird aber aber schon jetzt um die Bezeichnung einer SEPA-fähigen Bankverbindung gebeten, auf welche die Zahlung des Betrages erfolgen kann. 5.5 Die AST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der VST im Verfahren zu tragen ( 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB). 5.6 Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren bei der Vergabekammer findet nach der geltenden Gesetzeslage nicht mehr statt ( 128 Abs. 4 Satz 5 GWB). 5.7 Die BEI hat die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen. Die BEI hat sich an dem Nachprüfungsverfahren aktiv beteiligt. Sie hat aber keine Anträge gestellt. Trägt sie damit nicht das Prozessrisiko im Falle des eigenen Unterliegens die Kosten der anderen Verfahrensbeteiligten tragen zu müssen, so kann sie in diesem Falle andererseits auch nicht die ihr entstandenen notwendigen Kosten erstattet verlangen. III. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich, innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beim Thüringer Oberlandesgericht Jena, Rathenaustraße 13, Jena einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, Tatsachen und Beweismittel sind anzugeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Scheid Vorsitzender Spang Hauptamtlicher Beisitzer S i e g e l 18

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