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1 WELLENSIEK RECHTSANWÄLTE WELLENSIEK RECHTSANWÄLTE Friedrichstraße Berlin Landgericht Sekretariat: Frau Kessler Telefon: 030/ Telefax: 030/ $DDNummer Berlin, den Unser Zeichen: HEIDELBERG DR. JOBST WELLENSIEK DR. DR. RER. POL. W. SCHREIBER UWE TONNECKER ERNST HESS FRITZ TREMMEL Dipl. Betriebswirt vereidigter Buchprüfer THOMAS OBERLE DR. GÖRAN BERGER Fachanwalt für Steuerrecht Steuerberater CHRISTOPH SCHOLL CHRISTOPHER SEAGON HENRIK SCHMOLL CHRISTOPH ROBBECKE DIRK ADAM MARC-PHILIPPE HORNUNG, MBA GERD BIEBINGER DR. VOLKER BÜTERÖWE Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Fachanwalt für Steuerrecht FRANKFURT ALFRED HAGEBUSCH DR. MICHAEL FLITSCH DR. RICHARD SCHOLZ, LL.M. Fachanwalt für Steuerrecht CHRISTIAN KNITTEL ANNE SCHWALL STEPHAN STRUMPF BERLIN VOLKER HEY, LL.M. (AUSTRALIA) DR. STEFAN PROSKE DR. CARSTEN NOLTE Fachanwalt für Steuerrecht ERFURT MICHAEL BLEEK DRESDEN PETER SCHOLL LEIPZIG DR. VOLKER SCHLITTGEN HILDESHEIM SILVIO HÖFER Fachanwalt für Arbeitsrecht DÜSSELDORF ANDREAS PANTLEN Steuerberater DR.CHRISTOF SCHILLER CPA (USA) Steuerberater LARS HINKEL CHRISTIN MALSCH MÜNCHEN MECHTHILDE WITTMANN DR. MARKUS STADLER, M.B.A Fachanwalt für Steuerrecht AUGSBURG DR. PAUL ABEL In Sachen RA S als IV der X GmbH./. Sparkasse Y kündigen wir an, in der mündlichen Verhandlung Klageabweisung zu beantragen. Hilfsweise wird für den Fall des Unterliegens Vollstreckungsschutz beantragt. WELLENSIEK RECHTSANWÄLTE Partnerschaftsgesellschaft eingetragen beim Amtsgericht Heidelberg PR Heidelberg Blumenstr. 17 Tel. ( ) Fax ( ) Leipzig Rosentalgasse 1-3 Tel. (03 41) Fax (03 41) Frankfurt Guiollettstr. 54 Tel. (0 69) Fax (0 69) Hildesheim Bernwardstr. 11 Tel. ( ) Fax ( ) Berlin Friedrichstr. 61 Tel. (0 30) Fax (0 30) Düsseldorf Königsallee 90 Tel. (02 11) Fax (02 11) Dresden Theresienstr. 8 Tel. (03 51) Fax (03 51) München Frauenplatz 11 Tel. (089) Fax (089) Erfurt Andreasstr. 39 Tel. (03 61) Fax (03 61) Augsburg Gratzmüllerstr. 3 Tel. (08 21) Fax (08 21) USt-ID.-Nr. DE

2 - 2 - Begründung: Der Kläger stützt seine Ansprüche im Wesentlichen auf die Anfechtung nach 133 Abs. 1 InsO, d. h. eine angebliche vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung. Deren Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Es ist bereits unrichtig, dass die Schuldnerin in Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt habe. Zumindest aber hatte die Beklagte von einer derartigen Absicht keine Kenntnis. Es bestehen tatsächlich auch keine überzeugenden Indizien, die für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Schuldnerin und/oder eine Kenntnis der Beklagten hiervon streiten. Zudem sind erhebliche Teile der Klageforderung schon mangels Vorliegens einer objektiven Gläubigerbenachteiligung der Anfechtung entzogen. Im Einzelnen: I. Zum Sachverhalt 1. Zur behaupteten Zahlungsunfähigkeit Richtig ist der klägerische Vortrag insoweit, als dass sich die Schuldnerin Ende 2003/Anfang 2004 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand. Unrichtig ist und bestritten wird hingegen, dass die Schuldnerin zu irgendeinem Zeitpunkt vor der am erfolgten Kreditkündigung zahlungsunfähig gewesen wäre. Die abweichende Behauptung wird vom Kläger auch nicht nachvollziehbar belegt. Die angebliche Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergibt sich insbesondere auch nicht aus der als Anlage K 2 vorgelegten Summen und Saldenliste per Januar Bei den dort ausgewiesenen Verbindlichkeiten aus Lohn und Gehalt sowie Lieferungen und Leistungen handelt es sich bei einem Unternehmen dieser Größe, das in 2003 noch einen Umsatz von mehr als 3,0 Mio. erzielt hatte, um völlig normale Bilanzpositionen. Sowohl die Auszahlung der Nettolöhne als auch die Abführung der Sozialabgaben hatte damals erst zu Beginn des Folgemonats zu erfolgen. Gleiches gilt für die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen, die mitnichten bei Einbuchung alle fällig sind. Die reine Bestandposition sagt daher gar nichts über eine etwaige Fälligkeit und schon gar nichts über eine etwaige Überfälligkeit aus. Im Gegenteil ist der Ausweis diesbezüglicher Verbindlichkeiten in Höhe mindestens ei-

3 - 3 - nes Monatswertes (nach Kenntnis der Beklagten schwankte die Höhe der monatlichen Werte stark) völlig normal und in Ordnung. Zeugnis des Geschäftsführers S (zu laden über den Kläger) Mit Nichtwissen wird ferner bestritten, dass die vom Kläger angeführten Umsatzsteuerverbindlichkeiten für die Monate Oktober und November 2003 zum damaligen Zeitpunkt bereits festgesetzt und fällig waren. Dieses ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem als Anlage K 3 vorgelegten Schreiben des Finanzamtes vom Es kann sich hierbei ebenso gut um Umsatzsteuerkorrekturen, die erst im Verlauf des ersten Halbjahres 2004 erfolgten, handeln. Hierfür spricht insbesondere die als Anlage K 2 vorgelegten Summen- und Saldenliste, aus der sich (auf Konto 1790) ergibt, dass aus dem Vorjahr sogar ein Umsatzsteuerguthaben i.h.v ,05 bestanden hatte. Auch die liquiden Mittel der Schuldnerin werden in der Klage nicht korrekt angegeben. Über die angegebenen Barbestände i.h.v. gut 80 T hinaus, sind nämlich ebenfalls noch die Forderungen aus Lieferung und Leistung i.h.v. 417 T (Konto 1400 in Anlage K 2) zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom , ZIP 2006, 2222, unter III, 1). Diese Forderungen waren nämlich durchgängig werthaltig und wurden zum größten Teil innerhalb der nächsten 3 Wochen in Geldmittel umgesetzt Zeugnis S, bereits benannt Dementsprechend sind die zum angesetzten Forderungen aus Lieferung und Leistungen i.h.v. mindestens ¾ (entspricht mehr als 300 T ) als liquide Mittel zu berücksichtigen. Rechnet man diese ein und berücksichtigt ferner, dass der Kläger überhaupt nichts vorgetragen hat, welche der ausgewiesenen Verbindlichkeiten denn nun tatsächlich (über-) fällig gewesen sein sollten, ist eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin per nicht ersichtlich. Auch zum ist die behauptete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin mitnichten belegt. Bestritten wird zunächst, dass die in der Anlage K 4 aufgeführten Verbindlichkeiten so bestanden und dann jeweils auch noch fällig gewesen sein sollen. Dieses gilt augenfällig für die behauptete Forderung der

4 - 4 - Sparkasse Y, weil es sich tatsächlich um eine geduldete Überziehung, also nicht fällige Forderung gehandelt hat. Mangels Wissen wird ferner die Existenz einer Darlehensforderung der Cae GmbH gegen die Schuldnerin i. H. v ,37 bestritten. Bestritten ist bereits, dass zu diesem Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten aus Umsatzsteuer i.h.v ,16 bestanden hätten. Die vom Kläger behaupteten fälligen Verbindlichkeiten sind daher um mindestens 170 T auf maximal noch 340 T zu reduzieren. Inwieweit diese zum genannten Zeitpunkt alle fällig waren, entzieht sich indes völlig der hiesigen Beurteilung. Die Fälligkeit wird daher bestritten. Wie bereits bei der Darstellung zum unterschlägt der Kläger weiterhin auch zum , dass neben (fälligen?) Verbindlichkeiten auch erhebliche Forderungen der Schuldnerin bestanden. Diese beliefen sich zum auf ,94. OPOS-Liste Posten Februar 2004, Anlage B 1 Diese Forderungen waren auch durchweg werthaltig und wurden wiederum zu mindestens ¾ von der Schuldnerin innerhalb der nächsten 3 Wochen eingezogen. Zeugnis S, bereits benannt Somit standen den kurzfristigen Verbindlichkeiten i.h.v. maximal (!) 340 T, die allenfalls teilweise fällig gewesen sein können, liquide oder kurzfristig liquidierbare Vermögenswerte i.h.v. 362 T gegenüber. Wie sich hieraus eine Deckungslücke ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. 2. Zur Umfinanzierung Ebenfalls unrichtig werden die Umstände der Umfinanzierung im März 2004 dargestellt. Vor der Umschuldung, der die Beklagte zur Unterstützung der Sanierung zustimmte, hatte die Schuldnerin monatliche Tilgungen i.h.v ,823 zu leisten. Darlehensvereinbarungen

5 - 5 - Infolge der Umschuldung ergab sich für die Schuldnerin direkt lediglich noch eine monatliche Tilgung i.h.v ,54. Zudem sollte diese erst ab dem erbracht werden, um die Liquiditätsbasis der Schuldnerin weiter zu stärken. Die Schuldnerin wurde durch die Beklagte somit um monatlich 7 T, jährlich also 84 T entlastet. Auf Grund der Tilgungsaussetzung bis zum September 2004 ergab sich für 2004 sogar eine Entlastung von weit über 100 T Die bei der Schuldnerin verbliebenen Zins- und Tilgungslasten waren nach der vom benannten Zeugen E erarbeiteten Geschäftsplanung aus dem erwirtschafteten Cash-flow auch problemlos darstellbar. Fortschrittsbericht XII, Anlage K 5 Zeugnis des Zeugen E Die Kapitaldienst- und Zahlungsfähigkeit auf der Basis der Umschuldung ergibt sich zusätzlich noch dadurch, dass ein Darlehensteil von 100 T auf den Geschäftsführer umgeschuldet wurde. Es mag zwar sein, dass auch diese Verbindlichkeiten letztlich aus dem Unternehmen getragen werden sollte, doch bestand seitens der Schuldnerin nach Kenntnis der Beklagten keine Rechtspflicht hierzu. In dem Moment, in dem die Liquiditätslage der Schuldnerin kritisch werden würde, hätte der Geschäftsführer etwaige Zahlungen hieraus zumindest aussetzen müssen und somit eine bedrohte Zahlungsfähigkeit sichern können. Der Kapitaldienst auf dem Umschuldungsbetrag (100 T ) ist daher nicht zu berücksichtigen. 3. Zu den Verrechnungen Richtig ist, dass die Beklagte in der Zeit vom bis zum entsprechend dem Darlehensvertrag vom Kapitaldienste i. H. v ,00 erhalten hat. Die Zahlungen erfolgten aus Drittschuldnerzahlungen. Die den Zahlungseingängen zu Grunde liegenden Forderungen waren bereits vor langer Zeit an die Beklagte abgetreten worden. Vereinbarung über die Abtretung von Außenständen vom , in Kopie als Anlage B 2 anbei

6 - 6 - Auch aus abgetretenen Forderungen stammten ferner die Zahlungseingänge i.h.v. weiteren ,66, die die Schuldnerin nach Kündigung der Geschäftsverbindung mit den bestehenden Darlehensforderungen verrechnet hat. Das ebenfalls nach Kündigung verrechnete Guthaben aus dem Zins und Cash- Konto wurde bei der Beklagten bereits weit vor der Umschuldung angelegt. Dieses ergibt sich schon aus der vom Kläger selbst als Anlage K 2 vorgelegten Summen und Saldenliste vom Januar 2004 (Konto 1213). Es wurde also nicht erst im Zuge der Umschuldung am eingerichtet. Damals wurde lediglich die Verpfändungserklärung entsprechend der Anlage K 9 neu gefasst. Die Einrichtung des Kontos selbst sowie die Abgabe einer expliziten Verwendungserklärung erfolgte bereits im Mai Verpfändungserklärung vom , Kopie als Anlage B 3 anbei II. Zur Rechtslage 1. Zur Anfechtung nach 133 Abs. 1InsO Aus wie vor korrigiertem Sachverhalt ergibt sich zunächst, dass die vom Kläger bemühten Beweisanzeichen für das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht, nämlich eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, nicht vorliegen. Aber selbst dann, wenn zu einem hier relevanten Zeitpunkt eine objektive Zahlungsunfähigkeit vorgelegen haben sollte, wäre dies der Beklagten zumindest nicht bekannt gewesen. Die Vermutung des 133 Abs. 1 Satz 2 InsO besteht daher nicht. Der Kläger hat für seine gegenteilige Behauptung einer Kenntnis der Beklagten lediglich vorgebracht, diese habe regelmäßig BWAs und sonstige (welche?) Informationen über die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin erhalten. Aus den vorgelegten BWAs ergibt sich die behauptete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin aber wie dargelegt gerade nicht. Im Gegenteil weist die als Anlage K 2 vorlegte BWA per ein um ca. 110 T positives Umlaufvermögen aus. Nichts anderes galt nach Kenntnis der Beklagten auch in den Folgemonaten. Wie da eine Kenntnis einer angeblichen Zahlungsunfähigkeit vorhanden gewesen sein soll, ist unverständlich.

7 - 7 - Zu dem übersieht der Kläger völlig, dass selbst die Kenntnis einer tatsächlich eingetretenen Zahlungsunfähigkeit lediglich die widerlegliche Vermutung betreffend den eigentlichen Tatbestand, nämlich das Vorliegen einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung, begründet. Dieses Indiz wird widerlegt, wenn der Schuldner subjektiv redlich war, d.h. es ihm gerade nicht um die Benachteiligung seiner Gläubiger, sondern um die Fortführung und Sanierung des Geschäftsbetriebes ging. Dieses ist auch unabhängig davon zu beurteilen, ob die Sanierung letztlich gelang oder nicht. Maßgeblich für die Beurteilung ist nämlich nicht die erst ex post festgestellte objektive Lage, sondern die plausible subjektive Einschätzung des Schuldners zum damaligen Zeitpunkt (vgl. BGH, WM 1985, 295; ZIP 1998, 252; Kirchhof in MüKo-InsO 133, Rdnr. 23, Kreft in HK-InsO, 133 Rdnr. 16). Daher fehlt eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht auch dann, wen ein Sanierungsversuch zwar für den Schuldner erkennbar mit Risiken versehen ist, die Bemühungen um eine Rettung des Unternehmens jedoch ganz im Vordergrund stehen und auf Grund konkret benennbarer Umstände eine positive Prognose nachvollziehbar und vertretbar erscheint (Kreft, a. a. O., Rdnr. 18 bei Fn. 72, m. w. N.) Ein derart ernsthafter, nachvollziehbarer und vertretbarer Sanierungsversuch lag hier vor. So hat auch der Sanierungsberater, der bereits benannte Zeuge E, in einer weiteren Geschäftsplananpassung per 2/2004 ausdrücklich hervorgehoben, dass auf Grund der guten Auftragslage und einem insgesamt erfolgreichen Kostenmanagement eine unverändert positive Fortführungsprognose gegeben sei. Geschäftsplananpassung per 2/2004, in Kopie als Anlage B 4 anbei Erst im Herbst 2004 zeigte sich der Beklagten, dass die Sanierung der Schuldnerin nicht planmäßig verläuft. Zu dem hatte sich zu diesem Zeitpunkt der bis dahin erhoffte Eintritt eines weiteren Gesellschafters, der die Schuldnerin auch kapitalmäßig stärken sollte, zerschlagen. Nachdem in einem letzten vorinsolvenzlichen Sanierungsgespräch zwischen der Geschäftsführung der Schuldnerin, dem Sanierungsberater und Vertretern der Beklagten die Schuldnerin kein schlüssiges Konzept zur Beseitigung der Planabweichungen und für eine positive Zukunftsgestaltung vorlegen konnte, waren für die Beklagte die Voraussetzungen einer weiteren Begleitung der Sanierung entfallen. Die Beklagte zog dann nach interner Beratung und Beschlussfassung binnen angemessener

8 - 8 - Frist die einzig mögliche Konsequenz und kündigte, wie dargestellt, am die Geschäftsverbindung mit der Schuldnerin. Diese Kündigung war daher auch rechtmäßig. Ein Ansatzpunkt für eine Anfechtung der Verrechnungen wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligungsabsicht ist daher nicht ersichtlich. 2. Zur Anfechtung nach 130 InsO Zutreffend räumt der Kläger ein, dass die von der Beklagten vorgenommenen Verrechnung der laufenden Darlehensraten (34 T ) und der Schlussverrechnung (30T ) nur dann der Anfechtung nicht schon aufgrund der Globalzession entzogen sind, wenn Forderungserwerb oder deren Werthaltigmachung separat angefochten werden können. Nach 133 Abs. 1 InsO kann das wie dargelegt nicht erfolgen. Eine Anfechtung nach 131 Abs. 1 InsO scheidet, wie der Kläger die Rechtsprechung des BGH vom korrekt zitiert, aus, da es sich sowohl beim Forderungserwerb als auch bei der Werthaltigmachung aufgrund Globalzession um kongruente Deckungen des Sicherungsgläubigers handelt. Es verbleibt somit lediglich eine Anfechtung nach 130 Abs. 1 InsO. Nach 130 Abs. 1 Ziff. 1 InsO käme die Anfechtung von Rechtshandlungen, die in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantragstellung vorgenommen wurden (nur) dann in Betracht, wenn der Gläubiger zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kannte. Die Insolvenzantragstellung datiert vom Anfechtbar sind nach 130 Abs. 1 InsO daher überhaupt nur Rechtshandlungen ab dem Zu einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt und einer Kenntnis der Beklagten hiervon ist nichts vorgetragen. Eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin war für die Beklagte auch erst nach Kündigung und Rückforderung der gewährten Darlehen am ersichtlich. Erst ab diesem Zeitpunkt erscheinen daher die Voraussetzungen des 130 Abs. 1 Ziff. 1 InsO möglich. Es ist bereits grundsätzlich Sache des Klägers, die Anfechtungsvoraussetzung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Dieses gilt auch für die Anfechtbarkeit von Forderungserwerb und/oder die Werthaltigmachung unanfechtbar erworbener Forderungen. Hierzu hat der Kläger bislang nichts vorgetragen.

9 - 9 - Allein auf Grund des Zeitablaufes erscheint es aber auch höchst unwahrscheinlich, dass verrechnete Zahlungseingänge auf anfechtbar (d. h. nach dem ) erworbene bzw. werthaltig gemachte Forderungen zurückgehen. Eine detaillierterte Erwiderung bleibt für den Fall vorbehalten, dass der Kläger seiner Darlegungsobliegenheit nachkommt. 3. Zum Zins- und Cashkonto In jedem Fall der Anfechtung entzogen ist die Verrechnung des Guthabens auf dem Zins- und Cashkonto (63 T ). Sicherlich richtig ist, dass dieses Konto auf Grund der Verpfändungserklärung vom (K 9) zunächst der Besicherung eines Avalrahmens dient. Bereits ausweislich dieser Verpfändungserklärung haftete das Guthaben nachrangig aber auch für das gesamte Engagement. Die vorrangige Verwendung von ,28 für den Avalrahmen stellte daher ebenso, wie der benannte nachrangige Teilbetrag von ursprünglich 6.186,31 lediglich eine Momentaufnahme dar. Das wurde auch sprachlich dadurch klargestellt, dass es bei den Beträgen jeweils z. Zt. heißt. Es entsprach daher der vertraglichen Vereinbarung, dass der für die Sicherung von Avalen nicht benötigte Teil des Festgeldguthabens der Absicherung des gesamten Engagements dient. Nachdem sich das Avalengagement Ende 2004 erledigt hatte, diente somit das Zins- und Cashkonto nur noch der Absicherung des Gesamtengagements. Neben der Verpfändungserklärung vom ergibt sich die Verhaftung des Zins- und Cashkontos für das Gesamtengagements aber auch aus dem AGB-Pfandrecht der Beklagten. Dieses ist in dem Zeitpunkt der Einbuchung des Guthabens, d.h. jedenfalls vor dem , entstanden. Das AGB- Pfandrecht ist auch durch den Abschluss einer gesonderten Sicherungsvereinbarung nicht verdrängt worden. Bereits in seine Entscheidung vom (NJW 1983, 2701) hat der BGH festgestellt, dass im Regelfall nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Bank durch die Vereinbarung eines engen Sicherungszwecks auch auf das darüber hinaus bestehendes AGB-Pfandrecht verzichten will. Dieses muss erst recht gelten, wenn, wie hier, eine zusätzliche Gesamthaft ausdrücklich vereinbart wurde. Entsprechend entschied der BGH am , dass durch das Zustandekommen einer Vereinbarung, durch die eine Bank auf das ihr nach ihren eigenen AGB zustehende Pfandrecht verzichtet, strenge Anforderungen zu stellen

10 sind (NJW 1985, 1954). Hier liegt noch nicht einmal ein Indiz für einen solchen wirtschaftlich auch völlig unsinnigen, durch nichts motivierten Willen der Beklagten vor. III. Zusammenfassung Insgesamt stellen sich die angegriffenen Verrechnungen als unanfechtbar dar. Für eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung sind selbst Indizien nicht dargelegt. Spätestens aber bei der gebotenen Gesamtbetrachtung scheitert dieser Vorwurf an der nachvollziehbaren Sanierungsabsicht der Beteiligten. Darüber hinaus ist die Hälfte der Klageforderung wegen in jedem Fall unanfechtbar erlangter Altsicherheiten unbegründet. Die Klage ist daher abzuweisen. Eine beglaubigte und eine einfache Abschrift anbei. Dr. Stefan Proske Rechtsanwalt

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