1. Teil: Anspruch der E gegen C auf Zahlung von aus 765 (vor Aufrechnungserklärung

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1 Semesterklausurenkurs SS 2008, I. Block 1. Klausur im Zivilrecht vom (Prof. Schröder) LÖSUNGSSKIZZE 1. Teil: Anspruch der E gegen C auf Zahlung von aus 765 (vor Aufrechnungserklärung der A) I. Schuldnerstellung der C: Ein Bürgschaftsvertrag zwischen C und B ist zustande gekommen. Einwendungen gegen diesen Vertrag bestehen nicht, insbesondere ist der Form des 766 genügt. II. Gläubigerstellung des E: Durch Abtretung der Kaufpreisforderung B-A hat E kraft Gesetzes ( 401) auch die Bürgschaftsforderung des B gegen C erworben. III. Nichtbestehen von Einwendungen gegen die Hauptschuld E-A und die Bürgschaft 1. Einrede aus 768 I 1, 410 I 1? C kann nach 768 I 1 die Einreden des A geltendmachen. A muß nach 410 I 1 nur gegen Aushändigung einer vom Zedenten (B) dem Neugläubiger (E) ausgestellten Abtretungsurkunde leisten. Eine solche Urkunde existiert nicht, auch keine schriftliche Abtretungsanzeige nach 410 II. Vor ihrer Ausstellung kann also auch C die Leistung verweigern. 2. Einrede der Aufrechenbarkeit, 770 a) unmittelbare Anwendung von 770 II? C könnte nach 770 II Zahlung verweigern, wenn sich die Gläubigerin E durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Hauptschuldnerin A befriedigen könnte. A hat aber keine Forderung gegen E. b) analoge Anwendung von 770 II? C könnte Zahlung verweigern, wenn 770 II analog auf den umgekehrten Fall anzuwenden wäre, daß sich die Hauptschuldnerin A durch Aufrechnung gegenüber E befreien könnte (in Betracht kommt hier eine Aufrechnung nach 406). 770 II beruht aber auf dem Gedanken, daß der Bürge nicht beansprucht werden soll, wenn sich der Gläubiger anders befriedigen kann (Subsidiaritätsgrundsatz, vgl. 771).

2 Dieser Gedanke trifft aber gerade nicht zu, wenn nur der Hauptschuldner, nicht jedoch der Gläubiger aufrechnen kann (h. M.). c) analoge Anwendung von 770 I? Analog anzuwenden sein könnte aber 770 I, wonach der Bürge bei bestehendem Anfechtungsrecht des Hauptschuldners die Leistung verweigern kann. Man könnte den Grundgedanken dieser Vorschrift darin sehen: Der Bürge muß nicht leisten, solange nicht feststeht, ob der Hauptschuldner durch Ausübung eines Gestaltungsrechts die Hauptschuld zum Erlöschen bringt. Dieser Gedanke träfe auch auf den Fall zu, daß der Hauptschuldner aufrechnen kann. Allerdings stellt die Analogie den Gläubiger sehr ungünstig, weil die Aufrechnung, anders als die Anfechtung, an keine Fristen gebunden ist. Um seine Forderung durchsetzen zu können, müßte also der Gläubiger letztlich die Forderung des Schuldners (hier: A-B) erfüllen, was wohl kaum zumutbar ist. 770 I betrifft auch nur einen immanenten Mangel der Hauptforderung, der bei der bloßen Aufrechnungsmöglichkeit nicht gegeben ist. Deshalb sprechen die besseren Argumente gegen eine Analogie (anders wohl die h. M.). Also hat C keine Einrede nach 770 wegen einer etwaigen Aufrechnungsmöglichkeit des A. [Bei anderer Lösung wäre jetzt die Aufrechnungsmöglichkeit des A nach 406 zu prüfen.] 3. Einrede der Vorausklage, 771 Vor versuchter Zwangsvollstreckung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner kann der Bürge die Leistung verweigern. Da E bisher keine Zwangsvollstreckung gegen A versucht hat, hat C die Einrede aus 771. Ergebnis: C hat also gegen den Anspruch des E Einreden aus 768 I 1 (mit 410) und Teil: Anspruch der E gegen A aus 433 II (nach Aufrechnungserklärung der A) I. Schuldnerstellung der A: A hat sich durch den Kaufvertrag mit B zur Zahlung von verpflichtet. Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrages bestehen nicht. II. Gläubigerstellung der E: E hat die Forderung durch Abtretung ( 398) von B erworben. III. Nichtbestehen von Einwendungen: Die Forderung E-A könnte aber durch die Aufrechnungserklärung der A nach 389

3 erloschen sein. Gleichartige und fällige bzw. erfüllbare Forderungen liegen vor. Es fehlt allerdings an der Gegenseitigkeit der Forderungen, da A nicht mit einer Forderung gegen E, sondern mit einer gegen B aufrechnet. Nach 406 kann aber der Schuldner nach Abtretung auch mit einer Forderung gegen den alten Gläubiger aufrechnen, wenn er beim Erwerb der Forderung die Abtretung nicht kannte (1.) und wenn seine Forderung nicht erst nach Erlangung der Kenntnis und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist (2.) [Grund: die Abtretung soll dem gutgläubigen Schuldner nicht seine Aufrechnungsmöglichkeit gegen den Altgläubiger aus der Hand schlagen.] 1. A konnte beim Erwerb seiner Darlehensforderung im Dezember 2007 noch nichts von der späteren Abtretung der gegen ihn gerichteten Kaufpreisforderung im März 2007 wissen. 2. Die von A erworbene Darlehensforderung war auch vor Erlangung seiner Kenntnis von der Zession (April 2008), nämlich schon im Dezember 2007, fällig und vor dem Fälligwerden der gegen ihn gerichteten Kaufpreisforderung ( ). Die Aufrechnung durch A ist also nach 406 wirksam. Ein Anspruch E-A besteht nicht. 3. Teil: Ansprüche der E gegen B I. Aus 453 I, 437 Nr. 3, 280 I und III, 283 auf Schadensersatz statt der Leistung nach der Aufrechnung 1. Bestehen eines Kaufvertrags zwischen E und B über ein Recht ( 453) Das ist mit dem Kauf der Forderung B-A durch E gegeben. 2. Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels Hier könnte ein Rechtsmangel vorliegen. Er wäre gegeben, wenn ein Dritter in Bezug auf die abgetretene Forderung ein Recht gegen den Käufer geltend machen könnte ( 435). Ein solches Recht könnte in der zur Zeit der Abtretung bestehenden Aufrechnungsmöglichkeit des A nach 406 liegen, der gegenüber E und B Dritter ist. Denkbar wäre es aber auch, eine schlichte Nichterfüllung des B anzunehmen, da nach der Aufrechnung des A die Forderung B-A rückwirkend erloschen ist ( 389), B also seine Pflicht zur Verschaffung der Forderung selbst nicht erfüllt hat. Dann würde B ohne den Umweg über 437 nach 280, 283 (oder evtl. 311a) haften. Die Unterscheidung ist nicht nur von theoretischer Bedeutung, sondern z. B. für die Verjährung relevant (Rechtsmangel: 438 I; Schadensersatz wegen Nichterfüllung: 195, 199 I oder III).

4 Die bessere Lösung dürfte - wie beim Verkauf einer beweglichen Sache, die nicht dem Verkäufer gehört - die Anwendung der Rechtsmängelvorschriften sein. Dadurch wird vor allem verhindert, daß die Gewährleistungsansprüche des Käufers gegen den Verkäufer schon verjährt sind, wenn sich der Schuldner erst nach vielen Jahren auf die Nichtexistenz der Forderung beruft. Allerdings muß man dazu, wie beim Rechtsmangel an einer verkauften Sache, auch die Verjährungsvorschrift des 438 I Nr. 1 a anwenden und nicht die des 438 I Nr Vorliegen eines nachträglichen, unbehebbaren Mangels Es muß ein nachträglicher Mangel vorliegen, weil sonst 311a eingreifen würde. Da B der E zur Zeit der Abtretung noch eine mangelfreie Forderung verschaffen konnte, indem sie die Aufrechnungsbefugnis der A durch Erfüllung der Darlehnsforderung A- B beseitigte, lag kein anfänglicher Mangel vor. 311a greift also nicht ein. Der Mangel ist nach Aufrechnung der A unbehebbar, weil die abgetretene Forderung nun erloschen ist ( 389). Eine Wiederbegründung ist wegen der Weigerung der A nicht möglich. Es finden also 280, 283 Anwendung. 4. Vertretenmüssen Der Schuldner hat grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten ( 276 I 1). Vorsatz liegt nicht vor. Da B aber von ihrer Darlehnsschuld gegenüber A wußte, hätte sie erkennen können, daß sich daraus Nachteile für E ergeben konnten. Mindestens hätte sie rechtlichen Rat einholen müssen. Da sie das nicht getan hat, handelte sie fahrlässig. 5. Kein Ausschluß nach 442 E hat sich bei A nicht nach möglichen Gegenrechten erkundigt. Darin liegt aber allenfalls leichte und nicht grobe Fahrlässigkeit, so daß 442 nicht eingreift. Der Schadensersatzanspruch ist also gegeben. II. Aus 453 I, 437 Nr. 2, 346 I, 326 V, 323 I auf Rückzahlung des Kaufpreises Wie I 1-3 und 5, außerdem Rücktritt. 1. Rücktrittsrecht (keine automatische Rückgewährpflicht nach 326 I, IV, weil der Gläubiger selbst entscheiden muß, ob er zurücktritt oder nur mindert): ist gegeben aus 323 I und 326 V. 2. Rücktrittserklärung: müßte noch erfolgen. Nach Rücktrittserklärung kann also E den Kaufpreis von B gem. 346 I zurückverlangen.

5 III. Aus 285 auf Herausgabe der Befreiung der B von ihrer Darlehnsschuld (nach wohl allg. M., trotz der Nichterwähnung des 285 in 437, auch bei mangelhafter Leistung des Verkäufers möglich) 1. Mangelhafte Leistung und Unmöglichkeit der Nacherfüllung Liegt vor, s. o. 2. Erlangung eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs infolge des Unmöglichkeit verursachenden Umstands Die abgetretene Forderung ist durch die Aufrechnung der A vernichtet und dadurch die Leistung oder Nacherfüllung der B unmöglich geworden. B hat dafür einen Ersatz in Gestalt ihrer Befreiung von der Darlehnsschuld erhalten. Den Wert dieser Befreiung hat sie analog 818 II an E herauszugeben. (Daneben hat E dann aber keinen Anspruch auf Schadensersatz [ 285 II] und kein Rücktrittsrecht mehr) IV. Aus 687 II, 681 S. 2, 667 Dieser Anspruch scheitert jedenfalls am fehlenden Vorsatz der B. V. Aus 816 II Durch die Aufrechnung der A wird an B eine Leistung bewirkt, die B von ihrer Schuld gegenüber A befreit. B ist insofern Nichtberechtigte, als sie dafür nicht ihre eigene Forderung opfert, sondern nach 406 die Forderung des E untergeht. Nach 406 ist die Leistung auch dem Berechtigten E gegenüber wirksam. E kann also von B Herausgabe des Erlangten, d. h. der Schuldbefreiung, fordern, hier wieder als Wertersatz nach 818 II. VI. Anspruch aus 823 I B könnte dadurch, daß er der E die mit der Aufrechnungsmöglichkeit der A belastete Forderung abtrat, die später durch Aufrechnung der A erlosch, ein Recht der E im Sinne des 823 I verletzt haben. In Betracht kommt nur die Verletzung eines sonstigen, d. h. eigentumsähnlichen absoluten Rechts. Forderungen sind aber nur relative Rechte und stellen deshalb kein sonstiges Recht i. S. des 823 I dar (ganz h. M.). Deshalb kein Anspruch E-B aus 823 I. [Selbst wenn man aber den Eingriff in die Forderungszuständigkeit unter 823 I zieht, ist Folgendes zu bedenken: In der Verschaffung der Forderung als solcher

6 liegt noch nicht ihre Verletzung durch B, sondern allenfalls in der Nichtverhinderung der späteren Aufrechnung durch A. Immerhin kann man annehmen, daß der Verkäufer die Pflicht hat, den Käufer auch nach der Abtretung vor Eingriffen in die Forderungszuständigkeit zu schützen und daß er aufgrund dieser Pflicht auch für Unterlassen haftet. Diese Pflicht hat B fahrlässig verletzt.] VII. Aus 823 II BGB mit 263 StGB oder aus 826 BGB Es fehlt für beide Ansprüche am Vorsatz der B.