Österreichisches. Der juristische Aktenvermerk praktische Hinweise für Berufsanwärter. Ist die Iaesio enormis auf Leibrentenverträge anwendbar?

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1 6 3. J a h r g a n g, H e f t 3 Österreichisches A N W A L T S B L A T T Organ des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages Der juristische Aktenvermerk praktische Hinweise für Berufsanwärter RA Dr. Clemens Thiele, Salzburg Ist die Iaesio enormis auf Leibrentenverträge anwendbar? RAA Ing. MMag. Dr. Hermann Wenusch, Wien A N W A L T S B L A T T M ä r z Wir sprechen für Ihr Recht. DIE ÖSTERREICHISCHEN RECHTSANWÄLTE

2 Österreichisches A N W A L T S B L A T T 6 3. J a h r g a n g, M ä r z , H e f t 3 Der aktuelle Beitrag Präsident Dr. Klaus Hoffmann Das darf und kann nicht sein Herr Bundesminister Dr. Dieter Böhmdorfer hat mehrmals in der Öffentlichkeit seine Pläne für eine Neuordnung der Gerichtsorganisation vorgestellt. Beabsichtigt sei, so genannte Eingangsgerichte zu schaffen, also Bezirksgerichte und Landesgerichte ausgenommen Landesgerichte für Strafsachen, mit Bezirksgerichten zusammenzulegen. Damit soll erreicht werden, dass alle Rechtssachen bei ein und demselben jeweils zuständigen Gericht anhängig zu machen sind. Die Schaffung von 64 so genannten Regionalgerichten (Eingangsgerichten) durch die Zusammenlegung der bisher 152 Bezirks- und 21 Landesgerichte führte zu der Schließung von 128 Bezirksgerichten. In Wien gäbe es 14 Regionalgerichte und den Jugendgerichtshof. Diese Informationen stammen aus einem Beitrag im KURIER vom (Grafik: APA, Quelle: Justizministerium). Mit der Auflösung einer großen Zahl von Bezirksgerichten entfiele an früheren Bezirksgerichtsorten die Dienstleistung des Gerichtes. Sie soll einerseits ersetzt werden durch den Einsatz von EDV (Grundbuch, Firmenbuch) und andererseits durch neu einzurichtende Beratungsstellen. Ausgesprochen wurde, dass diese Beratungsstellen vom Verein für Konsumenteninformation geführt werden könnten, wobei die notwendigen Einrichtungen von den Gemeinden bereitzustellen wären und das Personal über den Verein für Konsumenteninformation. Dies bedeutet nichts anderes, als dass solche Beratungsstellen aus öffentlichen Mitteln finanziert würden. Darüber, dass Kleinstbezirksgerichte geschlossen werden sollten, wenn dadurch die Versorgung der Bürger nicht in unvertretbarer Weise beeinträchtigt wird, kann man sicherlich reden. Bezirksgerichte, die nur mit einem Richter besetzt sind und nicht einmal diesen auslasten, sind im Hinblick auf moderne Verkehrsmittel und -wege und die höhere Mobilität der Menschen sicherlich nicht mehr zeitgemäß. Ihre Zusammenführung mit anderen Gerichten würde zweifellos zu einer Erhöhung der Effektivität bei Einsparung der Kosten führen. Die beabsichtigte Auflösung auch größerer Bezirksgerichte in großer Zahl wie oben dargestellt ist jedoch entschieden abzulehnen. Zu dem kommt, dass die Einrichtung großer Regionalgerichte (Eingangsgerichte), von welchen der Rechtszug an die Oberlandesgerichte ginge, mit weiteren tief greifenden rechtlichen, aber auch organisatorischen und personellen Veränderungen einhergehen müsste. Dazu fehlt jede nähere Erläuterung. Möglicherweise gibt es entsprechende Pläne, die aber im Detail nicht vorgestellt wurden. Berichtet wurde nur über die Einrichtung aller Rechtsmittelinstanzen bei den Oberlandesgerichten. Auch die Stellung des Obersten Gerichtshofes bliebe wohl von der geplanten Neuorganisation nicht unberührt. Die Rechtsanwaltschaft hat sich bereits gegen die Realisierung des Planes einer derart weitgehenden Neuordnung der Gerichtsorganisation, die auch als Kahlschlag bezeichnet wurde, ausgesprochen. Ebenso entschieden habe ich mich sowohl öffentlich als auch in einem Schreiben an den Herrn Bundesminister gegen die Schaffung von Rechtsberatungsstellen gestellt. Die umfassende Beratungsund Vertretungsbefugnis in allen rechtlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten kommt Rechtsanwälten zu. Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte unterhalten an Bezirksgerichtsorten ihre Kanzleien. Sie leben von der in ihren Kanzleien ausgeübten Anwaltstätigkeit und haben in der Regel bedeutende Investitionen nicht nur in die Einrichtung der Kanzlei, sondern auch in EDV insgesamt, einer ihnen auferlegten Verpflichtung entsprechend, getätigt. Die Absicht, Rechtsberatungsstellen, betrieben vom Verein für Konsumenteninformation oder anderen denkbaren Betreibern, einzurichten, stößt daher auf den schärfsten Widerstand der österreichischen Rechtsanwaltschaft. In dieser ihrer Ablehnung steht die Rechtsanwaltschaft keineswegs alleine. Auch die anderen rechtsberatenden Berufe vertreten diese Auffassung. Rechtsberatung und Rechtsvertretung muss dort bleiben, wo sie hingehört. Dort, wo das notwendige Wissen und die unabdingbare Erfahrung ist. Ich erinnere an die Stellungnahmen, die zu dem Thema gewerblicher Rechtsberater abgegeben wurden. So, wie die Idee der Schaffung eines gewerblichen Rechtsberaters auf die schärfste Ablehnung der rechtsberatenden Berufe gestoßen ist, tut dies weil es sich um nichts anderes handelt auch die Überlegung (und mehr kann es wohl nicht sein), Rechtsberatungsstellen, noch dazu durch öffentliche Mittel unterstützt, an Orten einzurichten, bei welchen es Bezirksgerichte nicht mehr geben würde. Sollte es tatsächlich bei der Auflassung von Bezirksgerichten zu einer so genannten Unterversorgung mit Rechtsrat kommen, dann müssten für diese notwendige Dienstleistung Rechtsanwälte in geeigneter Weise herangezogen werden. Dass eine solche Tätigkeit nicht unentgeltlich sein kann, ist offenkundig und selbstverständlich. Unter diesen Voraussetzungen kann über eine Mitwirkung der Rechtsanwaltschaft gesprochen werden. AnwBl 2001/

3 Inhalt Autoren dieses Heftes: RA Dr. Manfred Ainedter, Wien RA Dr. Harald Bisanz, Wien Dr. Alexander Christian, Wien Mag. Silvia Dotzauer, Wien Dr. Gerhard Falk, Klagenfurt RA Mag. Dr. Wolfgang Fromherz, Linz RA Dr. Georg Gorton M.B.L.-HSG., Klagenfurt RA Dr. Georg Grießer, Wien RA Dr. Frank Hoyer, Wien RA Dr. Ruth E. Hütthaler-Brandauer, Wien Dr. Peter Kastner, Volksanwaltschaft RAA Dr. Gerhard Kienast, Wien RA Univ.-Doz. DDr. Peter Lewisch, Wien Dr. Werner Pleischl, BMJ RA Dr. Wolfgang Rainer, Wien RAA Dr. Ullrich Saurer, Wien RA Dr. Reinhard Schanda, Wien RA Dr. Wolf-Georg Schärf, Wien StB MMag. Dr. Niklas Schmidt, Wien RA Dr. Odo Schrott, Innsbruck RA Prof. Dr. Walter Strigl, Wien RA Dr. Clemens Thiele, Salzburg RA Dr. Ulrike Christine Walter, Wien RA Dr. Wilfried Ludwig Weh, Bregenz RAA Ing. MMag. Dr. Hermann Wenusch, Wien Der aktuelle Beitrag Das darf und kann nicht sein Dr. Klaus Hoffmann Wichtige Informationen Termine Schon gelesen? Abhandlungen RA Dr. Clemens Thiele Der juristische Aktenvermerk praktische Hinweise für Berufsanwärter RAA Ing. MMag. Dr. Hermann Wenusch Ist die laesio enormis auf Leibrentenverträge anwendbar? RA Univ.-Doz. DDr. Peter Lewisch, RAA Dr. Gerhard Kienast, Dr. Werner Pleischl Nachbemerkung zu Verteidigungsrechte und Nichtigkeitsbeschwerdefrist Impressum Medieninhaber und Verleger: MANZ sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH, A-1014 Wien, Kohlmarkt 16 Herausgeber: RA Dr. Klaus Hoffmann, Präsident des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages, A-1010 Wien, Rotenturmstraße 13, Tel , Telefax , Internet: Hersteller: Manz Crossmedia GmbH & Co KG, Stolberggasse 26, 1051 Wien Layout: Böckle & Gmeiner, Fußach Verlags- und Herstellungsort: Wien Redaktionsbeirat: Dr. Harald Bisanz, Dr. Georg Fialka, Dr. Klaus Hoffmann, Prof. Dr. Walter Strigl Redaktionelle Produktion: Dr. Alexander Christian Anzeigenannahme: Günter Koch, Tel. und Fax (01) Grundlegende Richtung: Juristische Fachzeitschrift, im Besonderen für das Berufsrecht der Rechtsanwaltschaft, zugleich Organ des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages und der österreichischen Rechtsanwaltskammern. Zitiervorschlag: AnwBl 2001, Seite Erscheinungsweise: 12 Hefte jährlich Bezugsbedingungen: Der Bezugspreis für die Zeitschrift inkl. Versandspesen beträgt jährlich ös 2780,. Das Einzelheft kostet ös 258,. Nicht rechtzeitig vor ihrem Ablauf abbestellte Abonnements gelten für ein weiteres Jahr erneuert. Abbestellungen sind schriftlich bis spätestens an den Verlag zu senden. Wird an Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter unentgeltlich abgegeben. Nachdruck, auch auszugsweise, ist mit Zustimmung der Redaktion unter Angabe der Quelle gestattet. Namentlich gezeichnete Beiträge geben ausschließlich die Meinung der Autoren wieder. Mag. Silvia Dotzauer Europa-Seiten Anwaltsakademie AVM Amtliche Mitteilungen Änderungen der Liste Gesetzgebung Eingelangte Gesetzesentwürfe Veranstaltungen Rechtsprechung Literaturbericht Indexzahlen Anzeigen AnwBl 2001/3 123

4 Wichtige Informationen Teilabfindung Zusatzpension Nachkauf von Versicherungszeiten Die Satzungen der Versorgungseinrichtungen Teil B der Rechtsanwaltskammern Österreichs sehen (zumeist) in 7 vor, dass (maximal) 50% des angesparten Kapitals als Teilabfindung in Anspruch genommen werden können. Durch das Budgetbegleitgesetz ist es trotz Intervention des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages zu einer Änderung des Einkommensteuergesetzes ( 67 Abs 8 lit d) dahin gekommen, dass für Teilabfindungen nicht mehr der Halbsteuersatz gilt. Der Österreichische Rechtsanwaltskammertag hat mehrfach sowohl schriftlich als auch persönlich im Bundesministerium für Finanzen interveniert und am zu Handen des Präsidenten ein Schreiben des Herrn BM Mag. Karl-Heinz Grasser erhalten, aus welchem wie folgt zitiert wird: Für das Jahr 2001 ist als Übergangslösung eine Besteuerung von 75% der Pensionsabfindung vorgesehen, 25% der Abfindungssumme bleiben steuerfrei. Vereinfacht dargestellt beträgt die maximale Steuerbelastung von der Pensionsabfindung im Jahr 2000 höchstens 25%, im Jahr 2001 höchstens 37,5% und ab 2002 höchstens 50%. Ab 2001 ist allerdings das übrige Einkommen bei der Besteuerung der Pensionsabfindung mit einzubeziehen. Bei niedrigen Einkommen ist auch die Steuerbelastung entsprechend niedriger. Es ist der Bundesregierung bewusst, dass die volle Besteuerung von Pensionsabfindungen gegenüber der bisherigen Vorgangsweise eine steuerliche Mehrbelastung darstellt, es muss aber um Verständnis dafür gebeten werden, dass im Sinne einer gesamtheitlichen Förderung der Altersvorsorge diese Begünstigung wegfallen muss. Dafür ist es im Zuge weiterer Verhandlungen mit dem BMF gelungen, die Möglichkeit des Nachkaufes von Versicherungszeiten bis zu verlängern. Der Nachkauf beschränkt sich allerdings auf Versicherungszeiten im Ausmaß von höchstens zehn Jahren, wobei sich dadurch keine längere Gesamtversicherungszeit ergeben darf, als die Zeit von der Ersteintragung bis zum Falls von der Nachkaufsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird, ist spätestens ab dem der Antragstellung folgenden Jahr mindestens ein zusätzlicher Beitrag in Höhe des für das Jahr des Inkrafttretens, nämlich 1998, vorgeschriebenen Jahresbeitrages zu leisten. Damit besteht für jene Rechtsanwältinnen/Rechtsanwälte die Möglichkeit, welche im Jahre 1998 von der Nachkaufsmöglichkeit nicht Gebrauch gemacht haben, dies nunmehr nachzuholen, und zwar bis längstens AC Exekution auf Bausparverträge Von der Bausparkasse der österreichischen Sparkassen AG wurde mitgeteilt, dass aufgrund fehlerhafter Antragstellung die Exekution auf Bausparverträge häufig ins Leere geht. Nach Rechtsmeinung der Bausparkasse kann mit Exekutionsbewilligungen auf Gehaltsforderungen nach 290a EO oder auf Forderungen aus Wertpapieren nach 296 EO, nicht erfolgreich Exekution auf Bausparverträge geführt und die Bausparkasse als Drittschuldnerin in Anspruch genommen werden. Nach Oberhammer in Angst 294 EO 15 ist bei Bausparguthaben der Anspruch auf das Guthaben gem 294 EO (Pfändung von Geldforderungen) zu pfänden. SD 124 AnwBl 2001/3

5 Termine Inland 13. März Wien Verlag Österreich Seminare: Büromanagement für Sekretärinnen rechtsberatender Berufe Mag. Claudia Fischl-Lubinger 15. bis Bad Gastein 17. März Akademie für Recht & Steuern (ARS): Insolvenzrecht 17. März Bad Gastein Akademie für Recht & Steuern (ARS): Workshop, Insolvenzrecht 19. März Wien ÖRAV-Seminar: Exekution II RA Dr. H. P. Wachter/ Ri Mag. J. Wanke 20. März Linz Oberösterreichische Juristische Gesellschaft: Das österreichische Arbeitsrecht aus rechtsvergleichender Sicht o. Univ.-Prof. Dr. Robert Rebhahn 20. März Wien MANZ-Seminar: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Wielke, Sen.-Präs. DDr. Paul Nechvatal, Die erfolgreiche Klage aus dem Verkehrsunfall Elementare Unfallrekonstruktion / Entscheidende Unterlagen / Wer klagt wen? / Art und Umfang der Ansprüche 21. März Wien Verlag Österreich Seminare: Umweltprivatissimum Schwerpunkt: Anlagenrecht RA Dr. Christian Schmelz 21. März Graz Grazer Juristische Gesellschaft: Der Einfluss des europäischen Gemeinschaftsrechts auf das österreichische Rechtsleben o. Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek 21. März Wien Akademie für Recht & Steuern (ARS): Vertragsrecht im Internet Rechtssicherheit beim e-commerce 22. bis Wien 24. März Union Internationale des Avocats (UIA): Seminar für Geschäftsführerhaftung 23. und Baden 24. März MANZ-Seminar: DI Andrea Bumharter, Mag. Peter Böhm, Besprechungen erfolgreich moderieren Aufbauseminar Konflikte in Besprechungen 26. und Wien 27. März MANZ-Seminar: RdM-Tag 2001 Ärztegesetznovelle und aktuelle Neuerungen im Medizinrecht 27. März Klagenfurt Kärntner Juristische Gesellschaft: Slowenisches Gesellschaftsrecht EU-Anpassung Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. 27. März Linz Verlag Österreich Seminare: Aktueller Stand der OÖ Wohnbauförderung Helmut Blin, Dr. Wolfgang Sünderhauf 28. März Wien Verlag Österreich Seminare: Büromanagement für Sekretärinnen rechtsberatender Berufe Mag. Claudia Fischl-Lubinger 28. März Wien Akademie für Recht & Steuern (ARS): Lohnpfändung für Personalisten, Lohnverrechner und Rechtsanwaltskanzleien 28. März Innsbruck Akademie für Recht & Steuern (ARS): Vertragsrecht im Internet Rechtssicherheit beim e-commerce 28. März Wien MANZ-Seminar: a.o. Univ.-Prof. Dr. Andreas Kletečka, Aktuelle Judikatur zum Liegenschaftsrecht und WEG 29. März Wien Akademie für Recht & Steuern (ARS): Judikatur und aktuelle Fragen zum Erbrecht 30. März Wien Verlag Österreich Seminare: Neuerungen im Österreichischen Grundverkehrsrecht MMag. Dr. Christian F. Schneider 2. April Wien Verlag Österreich Seminare: Abrechnungen im Wohnrecht SR Dr. Peter Heindl 3. April Wien Verlag Österreich Seminare: Privatissimum zur neuesten Judikatur im Wohnrecht, Schwerpunkt: Geschäftsraummiete und Altmietverhältnisse Dr. Wolfgang Dirnbacher 3. April Linz Oberösterreichische Juristische Gesellschaft: Der Einfluss der MRK auf das Zivilprozessrecht em. Univ.- Prof. DDr. Franz Matscher 4. April Wien Verlag Österreich Seminare: Umweltrechtsprivatissimum, Schwerpunkt: Wasserrecht Univ.-Prof. Dr. Harald Rossmann 126 AnwBl 2001/3

6 Termine 6. April Wien Akademie für Recht & Steuern (ARS): Leasing aktuelle zivil- und steuerrechtliche Fragen 19. und Graz 20. April Universität Graz: Symposion Das Elektrizitätsrecht nach der ElWOG-Novelle 20. April Wien MANZ-Seminar: Peter Capek, Speed Reading Zeit sparen / Schneller lesen / Mehr verstehen / Besser behalten 24. April Klagenfurt Kärntner Juristische Gesellschaft: Grundgrenzen landund forstwirtschaftlicher Grundstücke DI Mag. iur. Peter Herbst 25. April Wien Verlag Österreich Seminare: Das neue Umweltmanagement-Gesetz Dipl.-Ing. Dr. Rudolf Kanzian, Mag. Dr. Wolfgang List 25. April Wien MANZ-Seminar: Referententeam, Das ÖBl-Seminar April Wien MANZ-Seminar: Univ.-Ass. Dr. Ulfried Terlitza, Aktuelle Fragen der Bauwerkehaftung 8. Mai Linz Oberösterreichische Juristische Gesellschaft: Zur Reform des strafrechtlichen Vorverfahrens Leitender StA Dr. Werner Pleischl 8. und Wien 9. Mai MANZ-Seminar: Mag. Ingrid Binderlehner, Gewinnend und überzeugend präsentieren Aufbau, Gestaltung und Medieneinsatz für professionelle Präsentationen / Überzeugen Sie auch mit Ihrer Selbstpräsentation Ausland 8. und Trier 9. März Europäische Rechtsakademie Trier (ERA): Verfassungsrechtliche Fragen in der Europäischen Union nach Nizza 15. und London 16. März Knowledge Management in the Legal Profession 18. bis Gällivare (Schweden) 25. März 28. Skilex-Kongress 25. bis Melbourne 30. März AIPPI (Internationale Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz): 38. Weltkongress 28. bis Trier 30. März Europäische Rechtsakademie Trier (ERA): Grundlagen des Gemeinschaftsrechts und Verfahren der Europäischen Gerichte 4. Mai Nijmegen Pallas Consortium: Cross-border Insolvencies, the Impact of the EU Insolvency Regulation 10. bis Bad Ragaz 12. Mai Europäische Anwaltsvereinigung: 24. DACH-Tagung: Geldwäsche 23. bis Dublin 25. Mai Second World Tax Conference 18. bis Montreal 24. Aug. AIJA: 39. Jahreskongress 28. und Nijmegen 29. Sept. Pallas Consortium: Business across Borders: The European Union and Movement of Economic Actors 29. Aug. Turin bis 2. Sept. Union Internationale des Avocats (UIA): 45 th Congress 9. Mai Graz Grazer Juristische Gesellschaft: Mozart im Privatrecht seiner Zeit o. Univ.-Prof. Dr. Werner Ogris 15. Mai Salzburg MANZ-Seminar: Peter Capek, Speed Reading Zeit sparen / Schneller lesen / Mehr verstehen / Besser behalten 30. Mai Graz Grazer Juristische Gesellschaft: Neuerungen auf dem Gebiete des Österreichischen Wohnrechts LStA Dr. Johannes Stabentheiner 9. Juli Wien ÖRAV-Block-Seminar (BU-Kurs) AnwBl 2001/3 127

7 Schon gelesen? 142 HGB: Bei Einbringung sämtlicher Kommanditanteile in die Komplementär-GmbH geht das Unternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den letztverbleibenden Gesellschafter über. OGH , 2 Ob 54/00f, RdW 2000, 179 (LS). 1 ff, 4 PSG: Minderjährige Kinder als Mitstifter Die Teilnahme minderjähriger Kinder neben deren Eltern an der Errichtung einer Privatstiftung erfordert nicht nur eine pflegschaftsbehördliche Genehmigung, sondern auch die Bestellung eines Kollisionskurators. OGH , 4 Ob 231/99w, ecolex 2000, 144 (Anm Spunda). Siehe hiezu auch OGH , 1 Ob 56/99p, RdW 1999, 719 (LS). 2, 4 EGG; 19, 24 HGB: Abgeleitete Firma bei Umwandlung einer OEG in eine KEG Wechselt einer von zwei Komplementären einer OEG in die Position eines Kommanditisten, dann reicht der geänderte Rechtsformzusatz KEG aus, um die Täuschungseignung der abgeleiteten Firma zu beseitigen. OGH , 6 Ob 47/00f (so auch OGH , 6 Ob 232/99g), RdW 2000, GmbHG: Fantasieworte als Firmenkern Fantasieworte sind als Firmenkern einer Sachfirma unzulässig, es sei denn, das Fantasiewort bezeichnet Leistungen oder Produkte des Unternehmens, die sich unter dem gewählten Namen im Geschäftsverkehr schon durchgesetzt haben. OGH , 6 Ob 11/00m, RdW 2000, GmbHG; Art III UmgrStG: Einlagenrückgewähr bei Einbringungen 1. Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr scheidet bei der Einbringung eines Teilbetriebs jedenfalls dann aus, wenn die übertragende Gesellschaft hiefür als Gegenleistung ein angemessenes Äquivalent erhält. 2. Eine verbotene Einlagenrückgewähr ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Nutznießer einer (allfälligen) Äquivalenzverletzung nicht der (unmittelbare) Gesellschafter der einbringenden Gesellschaft, sondern deren Gesellschafter ist. OGH , 6 Ob 288/99t, RdW 2000, StGB: Gutscheine als Gegenstand einer Veruntreuung Gutscheine können als selbstständige Wertträger Gegenstand einer Veruntreuung sein, wenn sie ohne weitere Voraussetzungen einen Anspruch auf geldwerte Leistungen vermitteln und solcherart jeden Inhaber zur jederzeitigen Realisierung des in ihnen verkörperten Werts berechtigen. Sind diese Kriterien zwar nicht gegeben, begründet der Gutschein aber sonst eine Forderung gegenüber dem Aussteller, kommt diese als veruntreuungsfähiges Gut in Betracht. Bloße Blankoformulare, die ungeachtet eines aufgedruckten Nominalbetrags zu ihrer Gültigkeit als Gutscheine noch des Hinzufügens weiterer Merkmale, wie etwa eines Stempels des ausgebenden Unternehmens, der Unterschrift eines Berechtigten oder eines Kassenaufdrucks, bedürfen, begründen keine Forderung, repräsentieren daher keinen Wert und sind somit kein veruntreuungsfähiges Gut isd 133 StGB. OGH , 11 Os 94/99, EvBl 2000/ Abs 1 Z 6 ( 314 Abs 1, 345 Abs 1 Z 7) StPO: Eventualfrage nach Beteiligung Gem 314 Abs 1 StPO ist neben einer auf unmittelbare Täterschrift gerichteten Hauptfrage bei einem entsprechenden Tatsachenvorbringen in der HV eine Eventualfrage nach Bestimmungsoder Beitragstäterschaft zu stellen. Dies gilt auch für den umgekehrten Fall: Zu einer auf Bestimmungs- oder Beitragstäterschaft gerichteten Hauptfrage ist ggf eine Eventualfrage nach unmittelbarer 128 AnwBl 2001/3

8 Schon gelesen? Täterschaft bzw der anderen Beteiligungsform zu stellen. Die Bejahung solcher Eventualfragen kann daher niemals eine Anklageüberschreitung bewirken. OGH , 15 Os 108/99, EvBl 2000/ Abs 1 GebAG ( 1 StAG): Beschwerderecht des Staatsanwalts Dem öffentlichen Ankläger steht ein Beschwerderecht gegen den Beschluss zu, mit dem eine Sachverständigengebühr bestimmt wird, zumal er ein rechtliches Interesse an der fehlerfreien Bestimmung der Sachverständigengebühren und damit an der Abänderung oder Aufhebung einer fehlerhaften Entscheidung hat, gleichgültig, ob sich dies zum Vorteil oder zum Nachteil des Sachverständigen auswirkt und ob dieser selbst ein Rechtsmittel erhebt. OGH , 15 Os 112, 113/99, EvBl 2000/ Abs 1 Z 2 ( 72 Abs 1) StPO: Zeugnisentschlagungsrecht der Geschwister der geschiedenen Ehegattin des Angeklagten Auch das Entschlagungsrecht der Geschwister der geschiedenen Ehegattin des Angeklagten, das durch die Eheschließung ihrer Schwester begründet wurde, geht durch deren Scheidung nicht verloren. OGH , 11 Os 122/99, EvBl 2000/66. RATG: Kostenfragen für Vertretung vor dem UVS: TP 3B RATG angemessen. OGH , 1 Ob 315/99a; JBl 2000, 734. (Der OGH hatte sich aus Anlass eines Amtshaftungsanspruches mit der Kostenfrage einer Vertretung vor dem UVS auseinander zu setzen; der dort begehrte Ansatz doppelter Betrag der TP 3C RATG gem 8 Abs 1 AHR wurde aus den in der Entscheidung umfassend dargelegten Gründen unter anderem mit dem Hinweis, daß der UVS kein Höchstgericht isd 8 Abs 1 AHR ist, muß nicht weiter begründet werden... verneint. Bisanz.) Diese Ausgabe von Schon gelesen? entstand unter Mitwirkung von Dr. Manfred Ainedter, Dr. Harald Bisanz und RAA Dr. Ullrich Saurer (Kzl Dr. Kurt Berger). AnwBl 2001/3 129

9 Abhandlungen RA Dr. Clemens Thiele, Salzburg*) Der juristische Aktenvermerk praktische Hinweise für Berufsanwärter I. Einleitung Jeder juristische Berufsanwärter wird früher oder später damit konfrontiert, Aktenvermerke über Telefonate, Konferenzen, Kommissionen und sonstige persönliche Wahrnehmungen oder über rechtliche Prüfungen abfassen zu müssen. Dass dabei oftmals Fehler gemacht werden, beweist leider die Praxis gar nicht so selten. Die Abfassung von internen Aktenvermerken (AV) 1 ) beansprucht also einen Großteil der Arbeitszeit des juristischen Nachwuchses. Die Qualität der vorgelegten Aktenvermerke ist oft wesentlicher Gradmesser für die Leistungsbeurteilung. Trotzdem vermittelt die herkömmliche juristische Ausbildung keine besonderen Kenntnisse in diesem Bereich. 2 ) Nachfolgende Ausführungen sollen daher einige praktische Hinweise zur Abfassung von effektiven internen Aktenvermerken vermitteln. II. Juristische Aktenvermerke Beim einfachen Aktenvermerk über persönliche Wahrnehmungen des Verfassers anlässlich von Telefonaten, Konferenzen, Kommissionen, Amtshandlungen udgl genügt die formlose Angabe von Datum und Uhrzeit, der beteiligten Personen, der Dauer sowie des Inhalts der zu dokumentierenden Leistung. 3 ) Insbesondere bei letzterem kommt es auf eine kurze und prägnante Darstellung an. Stets ist zu berücksichtigen, dass die Übertragung der AV Zeit und Geld kostet. Andererseits haben die knappen Ausführungen so aufschlussreich zu sein, dass ein nachfolgender Bearbeiter sie 1: 1 verwerten kann. 4 ) Der Abfassende hat stets seine Urheberschaft offen zu legen, wobei idr die Paraphierung des Aktenvermerkes genügt. Darüber hinaus kennt die Praxis den beauftragten Aktenvermerk, der bis hin zum internen Memorandum erweitert werden kann. 5 ) Dabei gibt der Auftraggeber des AV idr eine Fragestellung mündlich oder schriftlich an den Bearbeiter vor, ein tatsächliches oder rechtliches Problem in Form eines internen Aktenvermerkes zu klären. 6 ) Bei der Übernahme der Bearbeitung sollte vom Bearbeiter in jedem Fall als Erstes die dazugehörige Rechtssache 7 ) angefordert werden. Es gilt der eherne Grundsatz: Kein Vermerk ohne Akt! Mündliche Fragestellungen sollten sofort schriftlich niedergelegt werden. Es kann sinnvoll sein, die für die Bearbeitung zur Verfügung stehende Zeit 8 ) vorzugeben bzw beim Auftraggeber diesbezüglich umgehend rückzufragen, insbesondere bei ohnehin starker Arbeitsbelastung des Bearbeiters. 9 ) III. Vorbereitung der Beantwortung Vor Erfüllung der an ihn gestellten Aufgabe, nämlich der möglichst präzisen Beantwortung der aufgeworfenen (Rechts-)Fragen, sollte der Bearbeiter die Abfassung des AV gewissenhaft vorbereiten: 10 ) 1. Überblick verschaffen: In einem ersten Schritt hat der Bearbeiter das vorhandene Aktenmaterial einmal kursorisch durchzusehen. Diese erste Durchsicht dient dazu, vor dem Hintergrund der Fragestellung des Auftraggebers einen Überblick über die anstehende Sache und ihre Probleme zu gewinnen. Etwaige spontane Einfälle, Anmerkungen, Ideen, Lösungsansätze, Ergänzungen oder erkannte Problemfelder können bei Bedarf auf einem eigenen Gliederungspapier festgehalten werden. 2. Aufbereiten des Materials: In einem zweiten Schritt hat der Bearbeiter das vorliegende Aktenmaterial, sofern nicht ohnedies vorhanden, zu ordnen, wobei einer chronologischen Reihenfolge der Vorzug gebührt. In jedem Fall sind Prozess- und Korrespondenzstücke zu trennen. Weitere Trennungen nach sachlichen Kriterien sind insbesondere bei größeren Akten unvermeidlich. Bei- *) Dr. Clemens Thiele, LL.M. Tax (GGU), Rechtsanwalt in Salzburg, 1) Darunter werden nachfolgend Schriftstücke verstanden, die idr nicht dazu bestimmt sind, außen stehenden Dritten (Mandaten, Gegner, Parteien) zugeleitet zu werden. Sie stellen Mittel zur Delegation juristischer Tätigkeiten in hierarchisch strukturierten Einheiten dar. Sie dienen dazu, Entscheidungen des Auftraggebers des AV vorzubereiten oder abzusichern, und verbessern die interne Kommunikation. 2) Kritischen Geistern, die meinen: Ein Uni-Absolvent wird das Abfassen eines AV wohl eh können!, sei eine Probe aufs Exempel empfohlen. 3) Zum Beweiswert von anwaltlichen Aktenvermerken im Honorarprozess bereits Thiele, Anwaltskosten (2000), 35. 4) Dh, so als wäre er selbst dabei gewesen. 5) Va in US-amerikanischen Anwaltskanzleien zählen office memoranda zum Alltag der dort beschäftigten associate attorneys ; vgl Thiele, Die praktische Verwendung beim Rechtsanwalt im Ausland gemäß 2 Abs 3 Z 2 RAO, JAP 1994/95, 72; derselbe, LL.M.TAX Studium des US-amerikanischen Steuerrechts in San Francisco, JAP 1996/97, ) Die Schwierigkeit, aber auch Meisterschaft, für den Auftraggeber besteht darin, das (rechtliche) Problem so präzise wie möglich herauszuschälen. 7) Samt vollständigem Akt oder den benötigten Aktenteilen. 8) Zu beachtende Fristen, Dringlichkeit etc. 9) Sofern nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, wird nachfolgend lediglich die Abfassung des beauftragten Aktenvermerks eingehender dargestellt. 10) Die nachfolgend aufgelisteten Schritte dienen als Checkliste und sind individuell zu gewichten. IdR beanspruchen sie minimalen zusätzlichen Zeitaufwand, garantieren aber gleichzeitig, nichts Wichtiges übersehen zu haben, dienen also der Qualitätssicherung; vgl Gross, Grundstrukturen erfolgreicher Schriftsätze, JuS 1999, AnwBl 2001/3

10 Abhandlungen spielsweise können verschiedene Verfahren oder Problemkreise mit unterschiedlichen Antragstellern auf nur einer Seite voneinander durch Anlage von Unterakten getrennt werden. 11 ) Im Rahmen dieser Unterakte sind die jeweiligen Vorgänge bzw Dokumente in sich wiederum chronologisch zu ordnen. Die Aktenordnung ist durch Trennblätter, Register oä nachvollziehbar zu machen. 12 ) Diese Ordnungsmaßnahmen dienen dazu, die Erfassung komplexer Sachverhalte zu erleichtern. Professionelles juristisches Arbeiten ist nur mit geordneten Akten möglich. 13 ) 3. Vollständigkeitsprüfung: In einem dritten Schritt ist aufgrund des geordneten Aktenmaterials der Sachverhalt insgesamt geistig nachzuvollziehen 14 ) und auf Vollständigkeit zu prüfen. Dies kann insbesondere geschehen durch: Durchsicht der vorhandenen Unterlagen darauf, ob sie Verweisungen auf Dokumente und Korrespondenz enthalten, die dem Bearbeiter unbekannt sind. Diese Unterlagen hat der Bearbeiter beim Auftraggeber anzufordern, bevor die juristische Bewertung des Sachverhalts beginnen kann; anhand der Zielvorstellungen und Positionen der beteiligten Personen hat der Bearbeiter zu prüfen, ob deren Verhalten nachvollziehbar ist. Soweit es nicht möglich ist, das Verhalten aller Beteiligten plausibel zu erklären, deutet das darauf hin, dass der Bearbeiter den Sachverhalt noch nicht vollständig ermitteln bzw verstehen konnte. Bevor die juristische Bewertung des Sachverhaltes beginnen kann, hat der Bearbeiter offensichtlich unklare oder widersprüchliche Punkte aufzuklären. Zwar darf zb ein Rechtsanwalt grundsätzlich auf die tatsächliche Richtigkeit der Informationen seines Mandanten vertrauen, 15 ) doch ist Misstrauen angebracht, sobald es um die Vollständigkeit der Informationen geht. 16 ) Wenn mit den Informationen eine rechtliche Wertung verbunden ist, sollte der Rechtsanwalt nichts mehr glauben. 17 ) 4. Fragenbezogenes Arbeiten: Der Bearbeiter hat seine Gedanken stets aufgabenbezogen zu fokussieren. Bevor er also (vorschnell) irgendwelche (Ergänzungs-)Fragen an den Auftraggeber richtet, hat der Bearbeiter die Fragestellung des Auftraggebers nachzuvollziehen. 18 ) Dies kann am ehesten dadurch geschehen, dass der Bearbeiter sich in die Situation des Auftraggebers versetzt und überlegt, welches Ziel der Auftraggeber anstrebt, wie zb Vorbereitung eines Gutachtens, eines Schriftsatzes, eines Beratungsgespräches oä. 19 ) Ganz allgemein gehaltene Fragestellungen 20 ) können manchmal als bloße Bitte um eine kurze Sachstandsdarstellung sowie einen kurzen Vorschlag zur weiteren Vorgehensweise verstanden werden mehr nicht. Je spezifischer und detaillierter der Auftrag formuliert ist, desto genauer hat idr die Beantwortung zu erfolgen. Die oben geschilderten Vorarbeiten können zu unterschiedlichen Konsequenzen und Veranlassungen führen: Der Sachverhalt ist unvollständig bzw unklar. Hier sollte der Bearbeiter (schriftlich) präzise Fragen (etwa nach konkreten Dokumenten) an den Auftraggeber richten, bevor die rechtliche Prüfung beginnt. Die Fragestellung ist unklar bzw unvollständig. Hier sollte der Bearbeiter den Auftraggeber ebenfalls vor Beginn der rechtlichen Prüfung um Klarstellung ersuchen. 21 ) Der Sachverhalt und die Fragestellung sind klar und vollständig. Hier kann die rechtliche Prüfung beginnen. 11) Es hat sich bewährt, bei der Bearbeitung eines Aktes stets auch die so verbundenen Akten mitvorlegen zu lassen. 12) Gleichgültig, welcher Methoden sich der Bearbeiter dabei bedient, sie müssen den Akt so übersichtlich wie möglich machen. 13) Das humorvolle Motto: Nur die Dummen räumen auf, das Genie findet sich im Chaos zurecht! hilft in der juristischen Praxis nicht wirklich weiter. 14) Dh der Bearbeiter muss sich selbst auf den Aktenstand bringen, sofern er nicht ohnedies mit der Sache vertraut und up to date ist. 15) OGH , 3 Ob 2417/96d, immolex 1997/ ) BGH NJW 1961, 601, 602; NJW 1985, ) BGH NJW 1994, 2293; , WM 1999, 647; eingehend Jungk, Vertrauensschutz für den Rechtsanwalt? danwbl 1999, ) Belästigt der Bearbeiter den Auftraggeber allzu oft mit ergänzenden Fragen, kann für den Entscheidungsträger rasch der Eindruck entstehen, ohnedies alles selbst machen zu müssen, wodurch der erhoffte Entlastungseffekt ausbliebe. 19) IdR gibt der Auftraggeber den Zweck des AV ohnehin vor. 20) ZB: Schauen Sie sich diese Sache einmal an!. 21) Wenn die Fragestellung unklar ist, kann der Bearbeiter nicht angemessen zur Erreichung des Zieles beitragen. AnwBl 2001/3 131

11 Abhandlungen IV. Typischer Anwendungsfall: Rechtsfragenprüfung Die Durchführung der rechtlichen Überprüfung richtet sich nach den in der juristischen Ausbildung vermittelten Grundsätzen. Dabei verdient vor allem die Anspruchsgrundlagenmethode, dh das Denken in rechtlichen Anspruchs- und Einwendungsgrundlagen, herausragende Beachtung. 22 ) Auf folgende Punkte sollte der Verfasser besonders Bedacht nehmen: Konkrete Vorgaben: Die anzustrebenden Ziele müssen klar definiert werden. Das ist bisweilen einfach, zb bei Schadenersatzprüfungen, bisweilen komplex und gerade der Schwerpunkt juristischer Tätigkeit, zb Errichtung eines Liegenschaftsvertrages. Der Auftraggeber hat Vorgaben für das Ergebnis einer rechtlichen Prüfung tunlichst zu vermeiden, um den Eindruck von Gefälligkeitsgutachten zu vermeiden und eine objektive, dh realistische Überprüfung zu ermöglichen. Entscheidung: Getrennt nach den Beteiligten und den einzelnen Vorgaben ist im Weiteren zu prüfen, ob die anzustrebenden Ziele auch erreichbar sind, oder ob unüberwindliche rechtliche Hindernisse bestehen, ggf. sind Alternativen aufzuzeigen. In jedem Fall muss sich der Bearbeiter zu einem klaren, praktisch verwertbaren Ergebnis durchringen, mag es auch noch so schwer fallen. Das gefundene Ergebnis ist einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. 23 ) Aufgabe des Bearbeiters ist es nicht, Probleme aufzuzeigen, sondern deren Lösung vorzuschlagen. Begründung: Der Bearbeiter und bei Übernahme der Ergebnisse des Aktenvermerkes auch der Auftraggeber zeichnen verantwortlich für den Inhalt des Vermerkes. Um diese Verantwortung seriös übernehmen zu können, muss der Bearbeiter Inhalt und Ergebnisse des Vermerkes begründen. Dies geschieht zweckmäßigerweise dadurch, dass es für jede Ausführung zum Sachverhalt einen Beleg im Akt und für jede Rechtsausführung einen Beleg im Gesetz bzw. in der Judikatur gibt. Soweit dies nicht möglich ist, ist ausdrücklich darauf hinzuweisen. V. Äußere Form der Aktenvermerke Für die Form von internen Aktenvermerken gibt es keine festen Regeln, jedoch hat die juristische Praxis folgende Grundsätze als zweckmäßig herausgebildet: Bezeichnung: Jeder Vermerk ist durch eine Überschrift als solcher zu bezeichnen, um ihn von anderen Formen interner Kommunikation abzugrenzen. Die gestellte Rechtsfrage ist dabei schlagwortartig zu umreissen. In den Kopf sollten der Betreff, 24 ) der Adressat des AV, 25 ) der Verfasser 26 ) und Datum aufgenommen werden. Dies ermöglicht jedem Leser des Vermerkes eine grobe Orientierung über dessen Inhalt auf einen Blick. 27 ) Aufgabenstellung und Ergebnis: Auf der ersten Seite des Vermerkes sollten die Fragestellung und am Ende des AV das Ergebnis jeweils unter einer gesonderten Überschrift zusammengefasst dargestellt werden. In einem weiteren Abschnitt ebenfalls unter gesonderten Überschriften sollte das Ergebnis im Einzelnen begründet werden. Eine Wiedergabe des Sachverhaltes ist bei internen Aktenvermerken idr entbehrlich. Gliederung und Formulierung: Die Gliederung des AV ist an der Aufgabenstellung auszurichten. Lediglich das Verlangte soll sachbezogen erörtert werden. Theoretische Abhandlungen sind völlig unpassend und kosten dem Auftraggeber wertvolle Zeit. Der Aufbau sollte auch optisch so übersichtlich gestaltet wie möglich sein. Sprachlich überzeugt man am besten durch einfache, präzise und bescheidene Ausdrucksweise. 28 ) Begriffe sind einheitlich zu verwenden und uu für Zwecke des Vermerkes gesondert zu definieren. Klarheit geht vor Schönheit. Jeder Vermerk ist mindestens zweimal zu überarbeiten und Korrektur zu lesen. Umfang: Inhalt und Umfang des Vermerkes sind an die Problemstellung und die Bedeutung der Sache anzupassen. Als Faustregel gilt: So kurz wie möglich, so lang wie nötig. Je mehr der Bearbeiter von dem vom Auftraggeber erwarteten oder angestrebten Ergebnis abweicht, um so intensiver sollte das vom Bearbeiter gefundene Ergebnis begründet werden. VI. Zusammenfassung Interne Aktenvermerke spielen in der Ausbildungspraxis junger Juristen eine große Rolle. Sie sind Teil einer formalisierten juristischen Kommunikation. Die Qualität eines internen Aktenvermerkes hängt stets davon ab, in welchem Umfang der Vermerk zur Erreichung der vom Auftraggeber angestrebten Ziele beiträgt. Anhand dieses Grundsatzes sollte der Bearbeiter alle bei der praktischen Arbeit auftretenden Zweifelsfragen entscheiden. Eine klare Form und ein prägnanter Inhalt erleichtern dem Auftraggeber die endgültige Entscheidungsfindung und führen zur positiven Bewertung der Leistung des Bearbeiters. 22) Zum juristischen Aus- und Einatmen vgl den Klassiker von Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur 9 (1998); Kerschner, Wissenschaftliche Arbeitstechnik und -methodik für Juristen 4 (1997); Harrer/Honsell/ Mader, Prüfungsfälle zum bürgerlichen Recht 3 (2000). 23) ZB zu fragen: Kann es denn sein, dass...? 24) ZB Meier./. Huber. 25) ZB Für Herrn Dr. X lt AV vom... 26) ZB Mag. Y. 27) Sollte das verwendete Textverarbeitungsprogramm nicht ohnehin den Dokumentennamen und den Speicherpfad ausdrucken, sind diese unverzichtbaren Spuren des Wiederauffindens unbedingt gesondert anzugeben. 28) Kraftausdrücke sind unbedingt zu vermeiden! 132 AnwBl 2001/3

12 Abhandlungen RAA Ing. MMag. Dr. Hermann Wenusch, Wien Ist die laesio enormis auf Leibrentenverträge anwendbar? Ist die laesio enormis auf Leibrentenverträge anwendbar? Da Leibrentenverträge gem 1269 ABGB Glücksverträge sind und gem 1268 ABGB darauf das Rechtsmittel wegen Verkürzung über die Hälfte des Wertes nicht stattfindet, würde man wie zunächst auch der OGH meinen, dass nein. Einem Teil der Lehre folgend hat die Rechtsprechung des OGH aber später geschwenkt. Die dabei ins Treffen geführten Argumente sind allerdings aus logischen Gründen nicht haltbar allenfalls taugen sie dazu Einzelfallgerechtigkeit zu schaffen. Bevor genauer auf den Leibrentenvertrag eingegangen wird, sollen zunächst die Grundzüge der Verkürzung über die Hälfte vor Augen gehalten werden. Daran anschließend erfolgt eine Betrachtung zu den Glücksverträgen. I. Laesio enormis Das zwar aus dem römischen Recht stammende aber durch das kanonische Recht zu wirklicher Bedeutung gelangte 1 ) Institut der laesio enormis gibt jenem, der aufgrund vertraglicher Vereinbarung entweder als Gegenleistung weniger als die Hälfte des wahren Wertes der eigenen Leistung erhält oder dessen Leistung mehr als das Doppelte des wahren Wertes der Gegenleistung beträgt, die Möglichkeit den Vertrag anzufechten: 934 ABGB Hat bei zweiseitig verbindlichen Geschäften ein Teil nicht einmal die Hälfte dessen, was er dem andern gegeben hat, von diesem an dem gemeinen Werte erhalten, so räumt das Gesetz dem verletzten Teile das Recht ein, die Aufhebung und die Herstellung in den vorigen Stand zu fordern. Dem andern Teile steht aber bevor, das Geschäft dadurch aufrecht zu erhalten, daß er den Abgang bis zum gemeinen Werte zu ersetzen bereit ist. Das Mißverhältnis des Wertes wird nach dem Zeitpunkte des geschlossenen Geschäftes bestimmt. Wesentlich ist, dass das Missverhältnis bereits bei Vertragsabschluss vorliegen muss: Der Oberste Gerichtshof hat in den Entscheidungen SZ 60/37 und 1 Ob 644/87, zur Gänze veröffentlicht in MietSlg /34, erkannt, daß es sich bei der Verkürzung über die Hälfte um einen Mangel an der Wurzel handelt. Das Mißverhältnis der Werte muß schon beim Vertragsabschluß und nicht erst bei Abwicklung des Vertrages vorliegen; es muß sich aus dem Vergleich der vereinbarten Leistungen ergeben. Die gegenteiligen älteren Entscheidungen SZ 8/74 und SZ 20/3 sind überholt. Die nachfolgende Entscheidung des 7. Senats SZ 61/162 bezeichnet diese Frage in einem obiter dictum zu Unrecht als strittig. Seitdem wurde auch in der Entscheidung 8 Ob 370/97p erkannt, daß das Mißverhältnis des Wertes nach dem Zeitpunkt des geschlossenen Geschäftes bestimmt wird [...]. Die überwiegende Lehre verneint die Konkurrenz von laesio enormis und Gewährleistung (Koziol/Welser 10 I 271; P. Bydlinski in JBl 1983, 413ff mwn; P. Bydlinski in JBl 1993, 563; Reischauer in Rummel, ABGB 2, Rz 15 zu 934 mn der überholten älteren Lehre; gegenteilig Binder in Schwimann, ABGB 2, Rz 7 zu 934); jedenfalls muß die Mißrelation der Werte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehen, nachfolgende Verbesserungen oder Verschlimmerungen bleiben unberücksichtigt (Binder in Schwimann 2, Rz 13 zu 934). 2 ) Möglicherweise ist es der Umstand, dass das Missverhältnis an der Wurzel liegen muss, dass bei der Ermittlung des Wertes einer Leistung nicht in die Zukunft geblickt wird doch mehr dazu weiter unten. II. Glücksverträge Ein Glücksvertrag ist ein Vertrag, wodurch die Hoffnung eines noch ungewissen Vorteiles versprochen und angenommen wird ; 3 ) Glücksverträge sind: die Wette; das Spiel und das Los [...]; ferner, die Leibrenten [...] endlich die Versicherungs[...]verträge. 4 ) Bei Glücksverträgen findet gem 1268 ABGB das Rechtsmittel wegen Verkürzung über die Hälfte des Wertes nicht statt. Mitunter wird unterstellt, dass das Gesetz damit lediglich meint, daß ein Glücksvertrag nicht aufgehoben werden kann, weil der Einsatz nicht zum Gewinn oder umgekehrt ein kleiner Einsatz zu großem Gewinn geführt hat. 5 ) Ist dies wirklich das (einzige) Ansinnen des Gesetzes, so ist nicht das Verhältnis zwischen Einsatz und tatsächlichem Gewinn, sehr wohl aber das Verhältnis zwischen Einsatz und Erwartungswert 6 ) auf das Vorliegen von Verkürzung über die Hälfte wesentlich: Im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen [...] Einsatz und Gewinnaussicht, und hier kann eine Verkürzung über die Hälfte vorkommen und trotz des 1268 auch geltend gemacht werden. 7 ) Es lassen sich verschiedene Gruppen von Glücksverträgen bilden: Zunächst sind Verträge mit einem Totalisator von jenen Verträgen zu unterscheiden, bei welchen direkt mit einem anderen Spieler abgeschlossen wird. Weiters kann man Verträge danach unterscheiden, ob die Anzahl (das Ausmaß) der möglichen Ergebnisse (des Ergebnisses) bekannt ist oder nicht. 1) Siehe beispielsweise Kalb, Laesio Enormis im gelehrten Recht. 2) OGH in 3 Ob 79/97g. 3) 1267 ABGB. 4) 1269 ABGB. 5) Gschnitzer, Österreichisches Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 19 III 3. 6) Zum Begriff siehe Hafner, Wahrscheinlichkeitsrechnung und Statistik, 168: Der Erwartungswert einer Lotterie ist die Summe der mit ihrer jeweiligen Wahrscheinlichkeit multiplizierten Gewinne; Beispiel: Bewertet man beim Münzenwurf Zahl mit 1 und Kopf mit 0, so ist der Erwartungswert 0,5 (1*50%+0*50%=0,5). 7) Gschnitzer, Österreichisches Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 19 III 3. AnwBl 2001/3 133

13 Abhandlungen Ein Totalisator (Buchmacher) ist nicht Gegner des einzelnen Spielers. Er vermittelt lediglich zwischen den Spielern, indem er zunächst das Spiel ins Leben ruft und dann organisiert indem er etwa Quoten festlegt; er nimmt an dem Spiel jedoch nicht in der Form teil, dass er ein Risiko (des Spiels ) übernimmt (sehr wohl trägt er das normale Unternehmerrisiko). Typische Totalisatoren sind die Buchmacher bei Sportwetten und beispielsweise die Lotteriegesellschaft bei Lotto 6 aus 45. Die Leistung des Totalisators besteht in der Organisation, seine Gegenleistung besteht in einem Abschlag von der Summe der Spieleinsätze. Für den Totalisator ist der mit dem einzelnen Spieler abgeschlossene Vertrag kein Glücksvertrag. Bei beiderseitigen Glücksverträgen verliert der eine Vertragspartner mehr oder weniger das, was der andere gewinnt: Die Vertragspartner bei beiderseitigen Glücksverträgen sind also Gegner. Das Wesen eines aleatorischen synallagmatischen Vertrages bestehe darin, daß von vornherein nicht gesagt werden könne, ob sich im Endergebnis der Vertrag, für sich allein betrachtet, für den einen oder für den anderen Teil als vorteilhaft auswirken werde. 8 ) Beiderseitige Glücksverträge sind etwa eben der Leibrentenvertrag, die normale Wette (etwa der Münzwurf) oder der Vertrag, den ein Spieler mit einem Casino schließt. Da Verträge mit Totalisatoren für diese keine Glücksverträge sind, können Sie von einem Spieler wegen laesio ernormis auch dann angefochten werden, wenn man 1268 ABGB wie ursprünglich der OGH beim Wort nimmt. Dann nämlich, wenn der Abschlag, den der Totalisator vornimmt, mehr als das Doppelte des Werts der Leistung des Totalisators entspricht. Im gegebenen Zusammenhang interessiert, dass ein Leibrentenvertrag jedenfalls kein Vertrag mit einem Totalisator ist. Glücksverträge kann man auch danach unterscheiden, ob die Anzahl der möglichen Ergebnisse (in der Statistik als Ereignisse bezeichnet) 9 ) endlich oder unendlich ist. Endlich ist etwa die Anzahl der möglichen Ergebnisse beim Münzen- oder Würfelwurf (nämlich entweder 2 oder 6). Unendlich ist etwa die Anzahl der (geographischen) Kurse, die man einschlagen kann: Zwischen zwei bestimmten Kursen kann man nämlich immer noch einen Dritten wählen dies auch dann, wenn sich die Kurse erst in der tausendsten Nachkommastelle unterscheiden. Selbst wenn die Anzahl der möglichen Ergebnisse unendlich groß ist, kann unterschieden werden, ob der Raum (in der Statistik als Wertebereich bezeichnet), 10 ) in dem die möglichen Ergebnisse liegen, endlich oder unendlich ist. Die Anzahl der möglichen Kurse ist unendlich, doch liegen alle zwischen 0 und 360 Grad die unendliche Anzahl an Ereignissen liegt in einem endlichen Raum. In einem unendlichen Raum liegt dem gegenüber die Dauer, die ein in den Himmel geschossenes Projektil benötigt, bis es wieder zur Erde fällt: Entweder es fällt nach mehr oder weniger kurzer Zeit wieder zurück oder es erreicht eine niedrige Umlaufbahn und fällt (soweit es nicht verglüht) erst nach geraumer Zeit wieder zur Erde oder es erreicht eine stabile Umlaufbahn oder es überwindet die Schwerkraft der Erde überhaupt, dann kehrt es nie zurück die unendliche Anzahl an Ergebnissen liegt in einem unendlichen Raum. Liegen die möglichen Ergebnisse in einem unendlichen Raum, so lässt sich im Allgemeinen 11 ) kein Erwartungswert ermitteln. Doch auch sonst kann die Ermittlung eines Erwartungswertes schwierig sein dies vor allem, weil die Ermittlung der Wahrscheinlichkeiten im praktischen Leben nicht möglich ist: Wie wahrscheinlich ist, dass der Erdölpreis steigt, gleich bleibt, oder fällt? Wie wahrscheinlich, dass er um weniger, genau, oder mehr als 5% steigt oder fällt? Nur unter Laborbedingungen, wie sie eigentlich nur Lotterien und bestimmte Glückspiele (beispielsweise Roulette oder Münzwurf) bieten, lässt sich tatsächlich ex ante nach Wahrscheinlichkeitsregeln das Verhältnis von Leistung u[nd] Gegenleistung 12 ) bestimmen. Hier soll untersucht werden, ob die laesio enormis auf Leibrentenverträge Anwendung zu finden hat Leibrentenverträge sind gemäß 1269 ABGB Glücksverträge. III. Leibrentenverträge Wer einem anderen gegen Entgelt eine lebenslange Rente verspricht, schließt einen Leibrentenvertrag. 13 ) Tatsächlich behandeln die meisten Entscheidungen des OGH, die sich mit dem Problem der Verkürzung über die Hälfte beschäftigen, mit Leibrentenverträgen (und deren Abwandlungen). In diesen Entscheidungen sind verschiedene Lösungen zu finden: Leibrentenverträge sind Glücksverträge und daher kann überhaupt nicht auf den Behelf der laesio enormis zurückgegriffen werden: Nach ständiger Rechtsprechung sind Leibrenten-, Ausgedings- und Unterhaltsverträge Glücksverträge, die gemäß 1268 ABGB ebensowenig wegen Verkürzung über die Hälfte angefochten werden können (SZ 24/306; EvBl 1961/20; , 8 Ob 604/86; SZ 60/140) wie einem Glücksvertrag ähnliche Verträge (SZ 50/144). Das entspricht auch der überwiegenden Lehre (Ehrenzweig, System II/ ; Mayer- Maly in Klang2 IV/2, 701; Wolff in Klang 2 V 983; Piegler, ÖJZ 1956, 565; Koziol-Welser, Grundriß 9 I 272, 408). Daß derartige Verträge als wucherisch oder sittenwidrig angefochten werden können (SZ 24/306; EvBl 1957/198; EvBl 1958/94), was eine durchschnittliche Bewertung der unbestimmten Leistung unter Heranziehung von Wahrscheinlichkeitsregeln voraussetzt 8) OGH in 8 Ob 604/86. 9) Siehe etwa Hafner, Wahrscheinlichkeitsrechnung und Statistik 7ff. 10) Siehe etwa Hafner, Wahrscheinlichkeitsrechnung und Statistik 9. 11) Nur ausnahmsweise lässt sich auch dann ein Erwartungswert ermitteln dies etwa dann, wenn die Wahrscheinlichkeiten, mit denen die verschiedenen Ereignisse eine geometrische Reihe bilden. 12) Krejci in Rummel, ABGB 2, Rz 88 zu ) Krejci in Rummel, ABGB 2, Rz 1 zu AnwBl 2001/3

14 Abhandlungen (Binder in Schwimann 4/ Rz 1 3; Krejci in Rummel 2 II Rz 87 f), ändert nichts daran, daß sie als Glücksverträge zu qualifizieren sind, weil sie Leistungen eines Vertragsteiles zum Gegenstand haben, deren Ausmaß von der Lebensdauer (in der Regel) des anderen abhängt. Sie können daher nicht wegen laesio enormis angefochten werden (8 Ob 604/86). 14 ) Würde die (abgezinste) Summe der Zahlungen, die aufgrund des Leibrentenvertrages zu bezahlen sind, nicht einmal dann die Hälfte des Gegenwertes erreichen, wenn der Begünstigte das höchstmögliche Lebensalter erreicht, so liegt kein Glücksvertrag vor und laesio ernormis kann geltend gemacht werden: Weil nichts so ungewiß und unabsehbar ist wie die Lebensdauer eines Menschen. Statistiken über die durchschnittliche Lebenserwartung des Menschen, Sterbetafeln und versicherungsmathematische Erwägungen können dem jeweiligen Einzelfall nicht gerecht werden; sie haben generelle Berechnungen zum Gegenstand, nicht aber den einzelnen Menschen. Die Unmeßbarkeit der individuellen Lebenserwartung zwingt vielmehr zu dem Schluß, daß Fehleinschätzungen der Lebenserwartung als typische Glücksfrage gelten müssen. Das charakteristische Wesen des Leibrentenvertrages als Glücksvertrag, nämlich die Unsicherheit, zu wessen Vorteil oder Nachteil sich ein bestimmter Vertrag auswirken wird, wohnt daher auch heute noch trotz der im Versicherungswesen und im steuerrechtlichen Bereich üblichen Heranziehung von Wahrscheinlichkeitsaspekten zur Bewertung derartiger, auf die Lebensdauer abstellender Rechte dem Leibrentenvertrag inne (8 Ob 604/86). Der Wuchertatbestand unterscheidet sich insofern wesentlich von der laesio enormis, als die bloße Äquivalenzdifferenz einen Vertrag noch nicht sittenwidrig macht. Wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Leistung ist bei einem zweitseitigen Vertrag keine Voraussetzung seiner Gültigkeit, es sei denn, es läge ein Ausbeutungstatbestand vor. Nur beim Hinzutreten dieser für das Vorliegen des Wuchers erforderlichen Prämisse ist daher die Heranziehung von Wahrscheinlichkeitsregeln zur Bewertung von Leistung und Gegenleistung als Hilfsmittel vertretbar. Der bisher ständigen Rechtsprechung, die sich gegen die Anfechtungsmöglichkeit wegen Verkürzung über die Hälfte auch in jenen Fällen aussprach, in denen sich nach der Wahrscheinlichkeitsrechnung bei einer ex-ante-betrachtung ein entsprechendes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergibt (zuletzt etwa 8 Ob 604/86 und mit ausdrücklicher Ablehnung der Ansicht Krejcis 7 Ob 581/ 89), ist deshalb im allgemeinen zuzustimmen. Es steht jedoch nach medizinischen Erkenntnissen fest, daß Menschen nicht über ein gewisses Alter hinausgelangen können. Meyers Enzyklopädisches Lexikon 9 (Bd 1 S. 828) meint: Die äußerste Lebensspanne dürfte für den Menschen bei 100 Jahren liegen. Ist schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewiß, daß der Leibrentenberechtigte bis zu jenem Zeitpunkt, der nach heutiger Sicht der Wissenschaft als absolute Obergrenze für die Dauer eines Menschenlebens anzusehen ist, bei Berücksichtigung aller ihm in diesem Zeitraum zukommenden Leistungen weniger als die Hälfte des Wertes seiner eigenen Leistung erhalten haben wird, liegt allerdings überhaupt kein Glücksvertrag vor. In einem solchen Fall fehlt das typische Element der Ungewißheit. Beide Seiten des Vertrages sind in diesem Sinne objektiv bewertbar. 15 ) Würde die (abgezinste) Summe der Zahlungen, die aufgrund des Leibrentenvertrages zu bezahlen sind, nicht die Hälfte des Gegenwertes erreichen, wenn der Begünstigte bei Vernachlässigung singulärer Ausnahmen das höchstmögliche Lebensalter erreicht, so liegt kein Glücksvertrag vor und laesio ernormis kann geltend gemacht werden: In den Fällen, in denen das aleatorische Element bei einem Leibrentenvertrag gänzlich in den Hintergrund tritt, unterliegt die Geltendmachung der laesio enormis nicht der im 1268 ABGB normierten Beschränkung. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob das Vorliegen eines Glücksvertrags in derartigen Fällen überhaupt verneint wird (so 8 Ob 562/93), oder ob man die Ansicht vertritt, die glücksvertraglichen Elemente eines solchen Leibrentenvertrages seien derart marginal, daß bei richtiger Interpretation des Gesetzes der Ausschluß der Verkürzung über die Hälfte des Wertes gemäß 1268 ABGB nicht stattzufinden hat. Der Zeitpunkt, bis zu welchem ein Leibrentenberechtigter zumindest die Hälfte des Wertes seiner eigenen Leistung erhalten haben muß, wurde in der Entscheidung 8 Ob 562/93 mit der absoluten Obergrenze für die Dauer eines Menschenlebens angenommen und wurde ausgeführt, daß es erforderlich sei, den heutigen Wissensstand der Medizin über die maximale menschliche Lebenserwartung etwa mit Hilfe eines in geriatrischen Fragen erfahrenen medizinischen Sachverständigen zu erkunden. Dieser Ansicht pflichtet der erkennende Senat nicht zur Gänze bei. Ist schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewiß, daß der Leibrentenberechtigte zu jenem Zeitpunkt, der als mögliche Lebenserwartung der österreichischen Bevölkerung wobei singuläre Ausnahmen unberücksichtigt zu bleiben haben anzusehen ist, bei Berücksichtigung aller ihm in diesem Zeitraum zukommenden Leistungen weniger als die Hälfte des Wertes seiner eigenen Leistung erhalten haben wird, dann kann laesio enormis geltend gemacht werden. Hiezu ist erforderlich, die mögliche Lebenserwartung der österreichischen Bevölkerung etwa durch Anfrage an das Österreichische Statistische Zentralamt unter Ausschaltung vereinzelt gebliebener Höchstlebensalter zu ermitteln. Die Leistungen des Beklagten werden sodann auf diesen Zeitpunkt hochzurechnen sein. Dabei ist eine durchschnittliche inflationäre Entwicklung einzukalkulieren und eine dementsprechende Ab- 14) OGH in 10 Ob 501/93. 15) OGH in 8 Ob 562/93. AnwBl 2001/3 135

15 Abhandlungen zinsung bei der Kapitalisierung der wertgesicherten Leibrente vorzunehmen. 16 ) Nach neuerer oberstgerichtlicher Rechtsprechung (8 Ob 562/ 93 = NZ 1994, 206 und 1 Ob 515/94 = SZ 67/99, vgl auch Krejci in Rummel ABGB II 2 Rz 28 zu 1284ff; Rz 85ff zu 1267 ff) ist die Geltendmachung der laesio enormis bei Leibrentenverträgen nicht ausgeschlossen. Ist schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewiß, daß der Leibrentenberechtigte zu jenem Zeitpunkt, der als mögliche Lebenserwartung der österreichischen Bevölkerung wobei singuläre Ausnahmen unberücksichtigt zu bleiben haben anzusehen ist, bei Berücksichtigung aller ihm in diesem Zeitraum zukommenden Leistungen weniger als die Hälfte des Wertes seiner eigenen Leistung erhalten haben wird, dann kann laesio enormis geltend gemacht werden. Hiezu ist es erforderlich, die mögliche Lebenserwartung der österreichischen Bevölkerung etwa durch Anfrage an das österreichische statistische Zentralamt unter Ausschaltung vereinzelt gebliebener Höchstlebensalter zu ermitteln. Die Leistungen der Beklagten werden sodann auf diesen Zeitpunkt hochzurechnen sein. Dabei ist eine durchschnittliche inflationäre Entwicklung einzukalkulieren und gegebenenfalls eine dementsprechende Abzinsung bei der Kapitalisierung einer wertgesicherten Leibrente vorzunehmen (näheres siehe SZ 67/99). Dieser Anknüpfung an die durchschnittliche Lebenserwartung schließt sich der erkennende Senat an und korrigiert insoweit seine in der E NZ 1994, 206 vorgenommene Anknüpfung an die,absolute Obergrenze eines Menschenlebens. 17 ) ( Wenn in diesem Zusammenhang von der durchschnittlichen Lebenserwartung die Rede war, so ist dies im Hinblick auf den sonstigen oben wiedergegebenen Wortlaut der Entscheidung lediglich als Vergreifen im Ausdruck zu werten. ) 18 ) Dies entspricht dem Stand der Dinge : Zusammenfassend ergibt sich, daß die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs [...] nicht [...] uneinheitlich ist. Vielmehr ist als aktueller Stand im allgemeinen die Definition der Lebenserwartung in 1 Ob 515/94 = SZ 67/99 anzusehen [...] Unmaßgeblich ist hingegen die [...] durchschnittliche Lebenserwartung. 19 ) Um zu diesen Entscheidungen Stellung nehmen zu können, ist zunächst auf den Begriff des Glücksvertrages und das, was dazu oben gesagt wurde, zurückzugreifen: Der Wertebereich, in dem die Lebensdauer eines Menschen liegt, ist nämlich unendlich; mit anderen Worten: Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Mensch ewig lebt nur sind bisher alle gestorben. Daraus, dass es bisher keiner geschafft hat, darf nicht geschlossen werden, dass dies tatsächlich unmöglich ist diesbezüglich sei hier auf die wissenschaftstheoretische Schule des kritischen Rationalismus verwiesen. 20 ) Man muss sich aber gar nicht damit beschäftigen, ob es wirklich irgend wann einmal unsterbliche Menschen gibt. Tatsache ist, dass man nicht sagen kann, wie alt ein Mensch (noch) werden kann; es ist jedenfalls eine Tatsache, dass Menschen immer älter werden. Betrachtet man die Entscheidungen des OGH in Kenntnis der statistischen Daten über die Lebenserwartung der Menschen, so stellt man fest, dass diese zumindest insoweit richtig sind, als sie eine Anknüpfung an die durchschnittliche Lebenserwartung ablehnen: Lebenserwartung bei der Geburt (in Jahren): 21 ) männlich 73,54 73,93 74,29 74,73 75,06 weiblich 80,05 80,19 80,64 80,93 80,94 Insgesamt 76,79 77,06 77,46 77,83 78,00 Veränderung 0,35% 0,52% 0,48% 0,22% Lebenserwartung im jeweiligen Alter (in Jahren): 22 ) Alter männlich weiblich 0 72,48 79, ,22 79, ,28 79, ,34 79, ,61 79, ,94 79, ,22 80, ,51 80, ,85 80, ,34 80, ,01 81, ,86 81, ,02 82, ,54 83, ,41 84, ,61 85, ,28 87, ,52 90, ,25 93, ,30 97, ,69 101,79 Je älter ein Mensch wird, desto höher ist auch seine Lebenserwartung. Diese Entwicklung ist nicht überraschend und mathematisch sogar zwingend: Der Durchschnitt errechnet sich im Allgemeinen aus Werten, die teilweise unter und teilweise über dem Durchschnittswert liegen. Fallen nun die niedrigen Werte weg, so wird der Durchschnitt nur mehr aus relativ hohen Werten gebildet. Mit anderen Worten: Hat ein Mensch bereits ein bestimmtes Alter 16) OGH in 1 Ob 515/94. 17) OGH in 8 Ob 2177/96x. 18) OGH in 2 Ob 45/99b. 19) OGH in 2 Ob 45/99b. 20) Hier sei auf das Schaffen des in Wien geborenen Philosophen und Wirtschaftstheoretikers Karl Popper verwiesen. 21) Quelle: ÖSTAT Bevölkerung. 22) Quelle: ÖSTAT Sterbetafel 1990/92 für Österreich. 136 AnwBl 2001/3

16 Abhandlungen erreicht, so kann er eben nicht bereits davor gestorben sein alle Menschen, die schon in jüngerem Alter gestorben sind, drücken den Durchschnitt der Lebenserwartung bei der Geburt, beeinflussen die Durchschnittsermittlung im jeweiligen Fall aber nicht mehr. Interessant auch die regionalen Unterschiede: Während die Lebenserwartung bei der Geburt 1999 im österreichischen Durchschnitt bei 75,1 (männlich) bzw. 80,9 (weiblich) lag, lag sie in Wien bei 74,3 (männlich) bzw. 80,1 (weiblich) und in Tirol bei 76,6 (männlich) bzw. 81,8 (weiblich). Unterstellt man wider die Logik und besseres Wissen dass sich die Lebenserwartung im Lebensalter nicht ändert, so würde dies bedeuten, dass die Restlebenserwartung eines 50-jährigen Tirolers um etwa 9,5% höher ist als jene eines gleichaltrigen Wieners. Das Abstellen auf das Durchschnittsalter das auch der OGH als nicht zulässig sieht ist übrigens schon aus einem ganz simplen Grund abzulehnen: Wie sollten Leibrentenverträge mit einer Person, die das Durchschnittsalter schon überschritten hat, beurteilt werden? Mit der Ausnahme jener, dass der Rechtsbehelf der laesio enormis auf Leibrentenverträge überhaupt nicht anzuwenden ist, sind die Entscheidungen des OGH trotzdem verfehlt: Die durchschnittliche Lebenserwartung wird grob gesprochen so ermittelt, dass das durchschnittliche Alter aller in einem Jahr Verstorbenen ermittelt wird. Diese Betrachtung ist aber zwangsläufig vergangenheitsbezogen. Die durchschnittliche Lebenserwartung eines bestimmten Jahrganges lässt sich nur dann ermitteln, wenn bereits alle Menschen mit diesem Geburtsjahr verstorben sind. Genau das Gleiche gilt natürlich auch für die Ermittlung der möglichen Lebenserwartung eines Jahrganges; dabei schadet es allerdings für die Ermittlung der möglichen Lebenserwartung wobei singuläre Ausnahmen nicht zu berücksichtigen sind nicht, wenn noch ein paar Menschen des jeweiligen Geburtsjahres am Leben sind, weil diese dann eben die zitierten singulären Ausnahmen darstellen (es stellt sich natürlich die Frage, welcher Prozentsatz noch als singuläre Ausnahmen zu betrachten ist). Menschen werden immer älter die mögliche Lebenserwartung steigt genauso wie die durchschnittliche Lebenserwartung. Die mögliche Lebenserwartung eines Menschen lässt sich erst sagen, wenn (fast) der gesamte Jahrgang verstorben ist jede Beurteilung davor ist verfrüht; dementsprechend verfehlt ist das Abstellen auf (vergangenheitsbezogene) Sterbetafeln etc... Selbst wenn man diese Gedanken als zu subtil ansieht, müsste nach Herkunft, Geschlecht und Lebensdauer des aus dem Leibrentenvertrag laufende Leistungen Beziehenden differenziert werden, um nicht vollkommen ohne Fundament im Tatsächlichen zu agieren (auf die mögliche Lebenserwartung der österreichischen Bevölkerung zu verweisen, wie dies der OGH tut ist wahrscheinlich auch nur dann zulässig, wenn der Betroffene Österreicher ist). An dieser Stelle sei auch noch einmal daran erinnert, dass höchst unklar ist, was als singuläre Ausnahmen bei der Ermittlung der höchsten Lebenserwartung zu bezeichnen ist die Definition dieses Begriffes muss willkürlich sein. Leibrentenverträge können aus logischen Gründen nicht wegen Verkürzung über die Hälfte angefochten werden. Offensichtliche was ist bloß offensichtlich? Äquivalenzstörungen beim Leibrentenvertrag sind gegebenenfalls nur wegen Wucher oder Irrtum anfechtbar. Freilich könnte man bewusst auf die gegenwärtige Lebenserwartung der österreichischen Gesamtbevölkerung ohne Berücksichtung irgend welcher Ausnahmen abstellen, um im Einzelfall Gerechtigkeit walten zu lassen. Man muss sich dabei aber vor Augen halten, dass es sich dabei nicht um eine objektive, sondern eine abstrakte und willkürliche Ermittlung (ähnlich jener, die bei der Berechnung des angemessenen Schmerzengeldes 23 ) angewendet wird) handelt. 23) Vgl dazu etwa Wenusch, Überlegungen zur Höhe des Schmerzengeldes Was ist angemessen? AnwBl 1997, 706. AnwBl 2001/3 137

17 Abhandlungen RA Dr. Peter Lewisch, Wien, RAA Dr. Gerhard Kienast, Wien, Dr. Werner Pleischl, BMJ Nachbemerkung zu Verteidigungsrechte und Nichtigkeitsbeschwerdefrist In ihrem Beitrag Verteidigungsrechte und Nichtigkeitsbeschwerdefrist: Zur Aufhebung der 4-Wochen-Frist des 285 Abs 1 StPO durch den VfGH von Lewisch/Kienast in AnwBl 2001, 12 21, haben die Autoren im Schlusssatz den Wunsch nach einer möglichst raschen Neuregelung der betroffenen Fristenproblematik durch den Gesetzgeber geäußert. Dieser Wunsch ist und das ist sehr erfreulich im buchstäblichen Sinn schneller in Erfüllung gegangen, als die Druckpressen arbeiten. Tatsächlich hat der Gesetzgeber durch die Strafprozessnovelle 2000 (BGBl I 2000/108) den 285 StPO neu gefasst. Der diesbezügliche Text findet sich bereits in Pleischl/Soyer, Strafrecht-Rechttextesammlung, 3. Auflage (Stand: ). Der Text des 285 StPO (neu) lautet wie folgt: 285 StPO (1) Der Beschwerdeführer hat das Recht, binnen vier Wochen nach der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde, wenn ihm eine Urteilsabschrift aber erst nach der Anmeldung des Rechtsmittels zugestellt wurde, binnen vier Wochen nach der Zustellung eine Ausführung seiner Beschwerdegründe beim Gericht in zweifacher Ausfertigung zu überreichen. Er muß entweder in dieser Schrift oder bei Anmeldung seiner Beschwerde die Nichtigkeitsgründe einzeln und bestimmt bezeichnen, widrigens auf seine Beschwerde vom Obersten Gerichtshofe keine Rücksicht zu nehmen ist. (2) Im Falle extremen Umfangs des Verfahrens hat der Gerichtshof erster Instanz die in Abs. 1 genannte Frist auf Antrag des Beschwerdeführers um den Zeitraum zu verlängern, der insbesondere im Hinblick auf eine ganz außergewöhnliche Dauer der Hauptverhandlung, einen solchen Umfang des Hauptverhandlungsprotokolls, des übrigen Akteninhalts und der Urteilsausfertigung erforderlich ist, um eine ausreichende Vorbereitung der Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 lit. b der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, und Art. 2 des 7. Zusatzprotokolls, BGBl. Nr. 628/1988) oder der Verfolgung der Anklage zu gewährleisten. (3) Ein Antrag nach Abs. 2 ist beim Gerichtshof erster Instanz innerhalb der zur Ausführung der Beschwerde ansonsten zur Verfügung stehenden Frist mündlich zu Protokoll zu geben oder schriftlich einzubringen. Über den Antrag entscheidet der Vorsitzende nach Maßgabe der in Abs. 2 genannten Kriterien und unter Bedachtnahme auf das Erfordernis einer angemessenen Dauer des Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958); gegen seinen Beschluss steht eine Beschwerde nicht zu. Die Zeit von der Antragstellung bis zur Bekanntmachung des Beschlusses wird in die Frist zur Ausführung der Gründe der Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingerechnet; diese beginnt jedenfalls nicht zu laufen, ehe der Beschluss über den Antrag bekannt gemacht ist. (4) Hat der Beschwerdeführer eine Beschwerdeschrift eingebracht, so ist sie seinem Gegner mit der Belehrung zuzustellen, dass er binnen vier Wochen seine Gegenausführung überreichen könne. Diese Frist kann unter sinngemäßer Anwendung der Abs. 2 und 3 verlängert werden. (5) Die Gegenausführung ist dem Beschwerdeführer zuzustellen. Danach sind alle Akten an den Obersten Gerichtshof zu senden, der darüber zu entscheiden hat. Die weiteren einschlägigen Änderungen in diesem Zusammenhang führen zu einer generellen Maßgeblichkeit der 4-Wochen- Frist für Ausführungen/Gegenausführungen betreffend Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie mit Ausnahme des bezirksgerichtlichen Verfahrens auch der neuen Regelung betreffend Fristverlängerung: Gemäß 294 Abs 2 StPO gilt die für die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde gewährte längere Frist auch für die Ausführung der Berufung. Gemäß 294 Abs 2 l.s. gilt nunmehr für die Gegenausführung zur Berufung eine vierwöchige Frist. Infolge des Verweises im geschworenengerichtlichen Verfahren ( 344 StPO) auf die a StPO gelten die Änderungen im schöffengerichtlichen Verfahren ohne dass es insoweit einer zusätzliche Novellierung bedurft hätte auch für das Rechtsmittelverfahren gegen Urteile der Geschworenengerichte. 489 StPO normiert für das Einzelrichterverfahren eine sinngemäße Anwendung des 285 Abs 2 bis 5 für die Verlängerung der Frist zur Ausführung der Berufungsgründe sowie der Gegenausführung isd 467 Abs 1 und 5 (die Gegenäußerungsfrist wurde im verwiesenen 467 Abs 5 auf 4 Wochen verlängert; dazu sogleich). Im bezirksgerichtlichen Verfahren ( 467 StPO) gilt zwar nunmehr die vierwöchige Frist nicht nur wie bisher für die Ausführung der Berufung ( 467 Abs 1), sondern neu auch für die Gegenausführungen ( 467 Abs 5); eine Verlängerung der jeweiligen Ausführungsfristen ist im bezirksgerichtlichen Verfahren sachgerechterweise nicht vorgesehen. 138 AnwBl 2001/3

18 Europa CCBE Legal Advisor Der Rat der Anwaltschaften der Europäischen Union (CCBE), der die Anwaltskammern und Law Societies der Europäischen Union repräsentiert, sucht derzeit eine/n Juristen/in als Assistenten/in für das Generalsekretariat dieser Organisation. Voraussetzungen: Verständnis und Interesse für die Anliegen der Anwaltschaft Sehr gute Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich des EG-Rechts und der Institutionen der EG Deutsch als Muttersprache, fließendes Englisch und Französisch Eine weitere europäische Sprache wäre von Vorteil Ausgezeichnete schriftliche und mündliche Kommunikationsfähigkeit Fähigkeit unabhängig in einem kleinen Team zu arbeiten Gute Planungs- und Organisationsfähigkeiten Computerkenntnisse. Senden Sie Lebenslauf und Bewerbungsschreiben bitte unverzüglich an: CCBE, Karine Metayer, 45 rue de Trèves, B-1040 Brüssel, Belgien (Tel +32/2/ , Fax +32/ 2/ ). EG-Wettbewerbsrecht Neue Gruppenfreistellungsverordnungen Die Europäische Kommission hat am 29. November 2000 neue Wettbewerbsregeln für Vereinbarungen über die horizontale Zusammenarbeit zwischen konkurrierenden Unternehmen beschlossen. Sie bestehen aus den am 1. Jänner 2001 in Kraft getretenen Gruppenfreistellungsverordnungen nach Art 81 (ehemals 85) Abs 3 EGV für Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (2659/ 2000, ABl 2000 L 304, 7 ff) sowie Spezialisierungsvereinbarungen (2658/2000, ABl 2000 L 304, 3ff) und ergänzenden Leitlinien (ABl 2001 C 3, 2ff). Die beiden Verordnungen, die bis 31. Dezember 2010 gelten, treten an die Stelle der am 31. Dezember 2000 außer Kraft getretenen Verordnungen 417/85 und 418/85. Hinsichtlich der betroffenen Bereiche wird vermutet, dass solche Vereinbarungen den technischen und wirtschaftlichen Fortschritt fördern und daher bestimmte Wettbewerbsbeschränkungen hinnehmbar sind. Die neuen Wettbewerbsregeln sehen insbesondere anstatt der Aufzählung einzelner vom Kartellverbot ausgenommener Vertragsbestimmungen in den so genannten weißen Listen, die grundsätzliche Freistellung aller betreffenden Vereinbarungen vor, wodurch den Beteiligten eine größere Freiheit bei der Vertragsgestaltung eingeräumt wird. Allerdings wird die Freistellung durch das Kriterium der Marktmacht eingeschränkt. So werden Freistellungen im Fall von Spezialisierungsvereinbarungen nur gewährt, wenn die Summe der anhand des Absatzwertes gerechneten Marktanteile der beteiligten Unternehmen 20% nicht überschreitet. Bei Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen liegt der Schwellenwert bei 25%. Auf Antrag eines Mitgliedstaates bzw einer natürlichen oder juristischen Person oder von Amts wegen kann die Freistellung im Einzelfall von der Kommission entzogen werden, wenn die freigestellte Vereinbarung dennoch Wirkungen hat, die mit Art 81 Abs 3 EGV unvereinbar sind. Werden die Schwellenwerte überschritten, sind solche Vereinbarungen nicht automatisch untersagt, sondern müssen individuell im Hinblick auf eine Freistellung geprüft werden. Gravierende Formen der Wettbewerbsbeschränkung (so genannte Kernbeschränkungen), wie die Festsetzung der Preise, die Einschränkung der Erzeugung oder die Aufteilung von Märkten oder Kundengruppen sind jedoch unabhängig von der Marktstellung der beteiligten Unternehmen weiterhin generell verboten. Die Leitlinien gelten für Forschungs- und Entwicklungs- und Produktionsvereinbarungen, welche nicht von den Verordnungen erfasst werden, sowie für bestimmte andere Formen der Zusammenarbeit zwischen Mitbewerbern (zb gemeinsamer Einkauf oder gemeinsame Vermarktung). Darin wird auch grundsätzlich erläutert, wie Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit zu beurteilen sind. Außerdem enthalten sie allgemeine Bewertungsgrundlagen. Bilanz der Verordnung 1475/95 über Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen im Kfz-Bereich Am 15. November 2000 hat die Kommission einen Evaluierungsbericht über die Funktionsweise der Gruppenfreistellungsverordnung 1475/95 (ABl 1995 L 145, 25ff), die für Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen im Kfz-Bereich besondere Wettbewerbsregeln vorschreibt, angenommen (KOM [2000] 743 endgültig), der unter der Internet-Adresse competition/car_sector/ veröffentlicht wurde. Der Bericht kommt zu dem Schluss, dass mit der Gruppenfreistellung nicht völlig erreicht wurde, was sich die Kommission von ihr erhofft hatte, als sie den Kfz-Herstellern erlaubte, sich weiterhin selektiver Vertriebsnetze zu bedienen. Insbesondere die Verbraucher können offenbar aufgrund dieser Vertriebssysteme nicht die Vorteile des Binnenmarktes nutzen. Bis Ende dieses Jahres will die Kommission Vorschläge für eine Neuregelung dieses Bereiches vorlegen, die nach Auslaufen der Verordnung 1475/95 am 30. September 2002 in Kraft treten soll. Mag. Silvia Dotzauer AnwBl 2001/3 139

19 Terminübersicht Seminare April Seminarreihe Steuerrecht: 4. Gebühren Seminar-Nr: /8 WIEN 6. bis Gesellschaftsrecht II Schwerpunkt GmbH Seminar-Nr: /5 GRAZ Umgründung Seminar-Nr: /8 WIEN 19. bis Die französische Rechtssprache Seminar-Nr: /8 WIEN 20. bis Be up to date! Die Rechtsentwicklung im Wirtschaftsrecht Seminar-Nr: A/3 LINZ 20. bis Zivilverfahren I Seminar-Nr: /3 ST. GEORGEN i. A. 20. bis AVG, VStG, UVS Seminar-Nr: /8 WIEN 27. bis Existenzgründung Seminar-Nr: /6 INNSBRUCK 27. bis Gesellschaftsrecht I Seminar-Nr: /8 WIEN 27. bis Prozesstaktik und Verhandlungsstrategien Seminar-Nr: /2 HERNSTEIN Mai 4. bis Unternehmens- und Anteilskauf Seminar-Nr: /3 ST. GEORGEN i. A. 4. bis Verwaltungsverfahren Seminar-Nr: /8 WIEN 8. und Seminarreihe Steuerrecht: 5. Umsatzsteuer Seminar-Nr: /8 WIEN 11. bis Zivilverfahren I Seminar-Nr: /7 BREGENZ 11. bis Zivilverfahren II Seminar-Nr: /5 GRAZ Be up to date! Die Rechtsentwicklung im Strafrecht Seminar-Nr: /8 WIEN 18. bis Zivilverfahren I Seminar-Nr: /6 INNSBRUCK 18. bis Standes- und Honorarrecht Seminar-Nr: /3 ST. GEORGEN i. A. 18. bis Arbeitsrecht Juni Juli Seminar-Nr: /8 WIEN Seminarreihe Steuerrecht: 6. Kapitalverkehrsteuern Seminar-Nr: /8 WIEN 8. bis Der Liegenschaftsvertrag am Beispiel Wohnungseigentum Seminar-Nr: /7 BREGENZ 8. bis Kommunikative Fertigkeiten I: 8. bis Arbeitsrecht 8. bis Mietrecht Selbstorganisation Seminar-Nr: /2 HERNSTEIN Seminar-Nr: /3 ST. GEORGEN i. A. Seminar-Nr: /8 WIEN Seminarreihe Steuerrecht: 7. Erbschafts- und Schenkungssteuer Seminar-Nr: /8 WIEN 22. bis Die VfGH- und VwGH-Beschwerde Seminar-Nr: /6 INNSBRUCK 22. bis Verkehrsunfallanalyse Be up to date! Seminar-Nr: /3 ST. GEORGEN i. A. Außerstreitrecht Seminar-Nr: A/8 WIEN 22. bis Der Unternehmens- und Anteilskauf Seminar-Nr: /8 WIEN Seminarreihe Steuerrecht: 8. Finanzstrafrecht Seminar-Nr: /8 WIEN 29. bis Exekutionsrecht Fahrnis- und Gehaltsexekution, Realexekution Seminar-Nr: /5 GRAZ Gut befragt ist halb gewonnen Frage- und Vernehmungstechniken vor Gericht Seminar-Nr: /8 WIEN Gut befragt ist halb gewonnen Frage- und Vernehmungstechniken vor Gericht Seminar-Nr: /8 WIEN 140 AnwBl 2001/3

20 Be up to date! Die Rechtsentwicklung im Wirtschaftsrecht awak.update Gegenstand des Seminars ist die Rechtsentwicklung im Wirtschaftsrecht, einschließlich des Sozialversicherungsrechts, jedoch unter Ausschluss des Wirtschaftsverwaltungsrechts, in der letzten Zeit, vor allem im letzten Jahr vor dem Seminar. Schwerpunkte bilden die Themenbereiche: Handelsrechtliches Vertragsrecht (insbesondere Kreditsicherungsrecht, Bankvertragsrecht), Unternehmens- Organisationsrecht und Gesellschaftsrecht (wie Umgründungen, Übernahmerecht, Recht der GmbH), Arbeitsrecht (gesetzliche Änderungen im Jahre 2000 wie Postensuche, Urlaubsaliquotierung ua; Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der EU und nationales Arbeitsrecht), Sozialversicherungsrecht (insbesondere die gesetzlichen Änderungen wie Pensionsreform und aktuelle Rechtsprechung) sowie Kartell- und Wettbewerbsrecht (Reform der Freistellung im europäischen Kartellrecht, neue Werbeformen im UWG, E-Commerce-Richtlinie), einschließlich der EG. Wenn in den Themenbereichen im Jahr vor dem Seminar wichtige neue Gesetze kundgemacht wurden, werden diese ebenso von den Referenten für die Praxis erläutert. Dieses Seminar will diejenigen Kollegen unterstützen, die in bestimmten Fachbereichen durch führende Referenten und in Diskussion mit Kollegen auf dem Laufenden bleiben wollen, um den Anforderungen an eine derartige Schwerpunkttätigkeit zu entsprechen. Termine: Freitag, , bis Samstag, = 4 Halbtage Planung: VPräs. Dr. Max Urbanek, RA in St. Pölten Referenten in alphabetischer Reihenfolge: Dr. Peter Bydlinski, o. Univ.-Prof. in Graz Hon.-Prof. Dr. Helmut Gamerith, Vizepräs. des OGH i R, Präs. des Obersten Patent- und Markensenates Mag. Dr. Martin Karollus, Univ.-Prof. in Linz Dr. Wolfgang Mazal, Univ.-Prof. in Wien Dr. Walter Schrammel, Univ.-Prof. in Wien Seminarort: Linz Seminar-Nr: A/3 Be up to date! Die Rechtsentwicklung im Strafrecht awak.update Es werden die ersten Erfahrungen, die in der Praxis mit der Diversion gewonnen wurden, geschildert. Dies trifft insbesondere auf deren Möglichkeiten und Antragstellung zu. Weiters werden die Entwicklungen im Kridastrafrecht aufgezeigt. Der Stand der Strafprozessreform wird umfassend dargestellt. AnwBl 2001/3 141

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