Grundlagenkurs Notarpraxis

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1 Grundlagenkurs Notarpraxis Handels- und Gesellschaftsrecht II-1 Wolfgang Arens Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, für Steuerrecht und für Arbeitsrecht Bielefeld DeutscheAnwaltAkademie Littenstraße Berlin Fon 030 / ; Fax DeutscheNotarAkademie

2 DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis I Inhaltsverzeichnis A. Recht der Personengesellschaften... 1 I. Einleitung...1 II. III. IV. Grundlagen für die notarielle Tätigkeit im Personengesellschaftsrecht Beurkundungsbedürftigkeit von Gesellschaftsverträgen...2 a. Beurkundungsbedürftigkeit auf Grund der Einlageverpflichtung...2 b. Beurkundungsbedürftigkeit auf Grund des Gesellschaftszwecks...2 c. Beurkundungsbedürftigkeit auf Grund der einheitlichen Gründung einer GmbH & Co. KG Beurkundungsbedürftigkeit von Anteilsübertragungen Beurkundungsbedürftigkeit von Umwandlungsvorgängen Beglaubigung von Handelsregisteranmeldungen...5 Das Recht der Personengesellschaft im Allgemeinen Rechtsquellen Rechtsfähigkeit Parteifähigkeit Grundbuchfähigkeit einer GbR...8 a. Grundstückserwerb einer BGB-Gesellschaft oder in Bruchteilseigentum...8 b. Die Personengesellschaft als Erwerberin...9 c. Die Personengesellschaft als Gläubigerin einer Zwangssicherungshypothek...15 d. Änderungen des Gesellschafterbestandes der GbR...16 e. Gute Glaube an die Vertretungsmacht Bildung von Familiengrundstücksgesellschaften Handelsregisterfähigkeit einer GbR...18 a. Die GbR im Handelsregister...18 b. Die GbR in der Gesellschafterliste gemäß 40 GmbHG Erbfähigkeit Haftung der Gesellschafter...19 a. Unbeschränkte Solidarhaftung der Gesellschafter...19 b. Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten...20 (1) Allgemeine Haftungsgrundsätze...20 (2) Haftung für Steuerschulden der Gesellschaft...21 c. Haftungsbegrenzung bei geschlossenen Immobilienfonds und Bauherrengemeinschaften in der Rechtsform der GbR...21 Gründung (Errichtung) einer Personengesellschaft Allgemeine Grundsätze Grundsatz der Vertragsfreiheit...23 V. Grundformen des Personengesellschaftsrechts...24 VI. Handelsregisterrecht Aufgabe des Handelsregisters Sachliche und örtliche Zuständigkeit Zuständigkeit der einzelnen Organe der Handelsregisterführung...27

3 II DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis 4. Registerakten Einzutragende Tatsachen und Wirkung der Eintragung Bedingungen und Befristungen Notarielle Beglaubigung gemäß 12 HGB...31 B. GbR, Partnerschaftsgesellschaft, OHG, KG und GmbH & Co.KG I. GbR, Partnerschaftsgesellschaft, OHG...34 II. 1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)...34 a. Grundlagen und Anwendungsfälle...34 b. Mitglieder einer GbR Partnerschaftsgesellschaft...35 a. Wesen und Bedeutung...35 b. Form und Mindestinhalte eines Partnerschaftsvertrages...36 c. Haftung der Partner Offene Handelsgesellschaft (OHG)...38 a. Rechtsgrundlagen...38 b. Gründung (Errichtung)...39 Familien-KG und Familien-GmbH & Co.KG Definition Gründe für die Errichtung einer Familien-KG Entstehung Außenverhältnis...43 a. Vertretung...43 b. Haftung...43 (1) Haftung der Gesellschaft...43 (2) Haftung des Komplementärs...44 (3) Haftung des Kommanditisten...44 aa) Haftung vor Eintragung im Handelsregister...44 bb) Haftung nach Eintragung im Handelsregister...44 cc) Haftung minderjähriger Mitgesellschafter Innenverhältnis...45 a. Rechte und Pflichten der Gesellschafter...45 b. Geschäftsführung...46 c. Gewinn- und Verlustbeteiligung Beschlussfassung in der Personengesellschaft Mehrheitsentscheidungen, Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre...47 a. Einstimmigkeitsprinzip...47 b. Geschäftsführungsbefugnis...48 (1) Gewöhnliches Geschäft...49 (2) Außergewöhnliches Geschäft...49 c. Bestimmtheitsgrundsatz...50 d. Beschlusskontrolle...51 (1) Unentziehbare Gesellschafterrechte...51 (2) Relativ unenentziehbare Gesellschafterrechte...51 e. Umfang des Bestimmtheitsgebots...52 (1) Dem Bestimmtheitsgrundsatz unterliegende Beschlussfassungsgegenstände...52 (2) Klare Vorgaben...53 f. Besonderheiten in zwei- und mehrstufigen Personengesellschaften...53

4 DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis III g. Besonderheiten bei Umwandlungsvorgängen Veränderungen im Personenbestand...55 a. GbR als Kommanditistin oder Komplementärin, Limited als Komplementärin...55 (1) GbR als Kommanditistin...55 (2) GbR als Komplementärin...57 (3) Englische Limited als Komplementärin...57 b. Ausscheiden eines Gesellschafters...57 c. Eintritt in eine Gesellschaft...58 d. Gesellschafterwechsel...58 e. Umsatzsteuerrechtliche Betrachtung Beendigung der Gesellschaft Ertragsteuerliche Aspekte...61 a. Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung...61 (1) Allgemeine Voraussetzungen...61 (2) Wirksamer Gesellschaftsvertrag...61 (3) Einräumung der üblichen Rechtsstellung eines Kommanditisten...63 aa) Unternehmerinitiative...63 bb) Unternehmerrisiko...63 (4) Tatsächliche Durchführung des Gesellschaftsverhältnisses...64 (5) Verlustabzugsbeschränkung des 15a EStG...64 b. Angemessenheit der Gewinnverteilung...65 (1) Entgeltlicher Erwerb...65 (2) Unentgeltlicher Erwerb und wesentliche Mitarbeit...66 (3) Unentgeltlicher Erwerb und unwesentliche Mitarbeit...66 aa) Auffassung des BFH und der Finanzverwaltung...66 bb) Literaturmeinung...66 cc) Praktische Anwendungsprobleme...66 dd) Veränderung der Ausgangsverhältnisse...67 ee) Angemessenheit einer Gewinnverteilungsregelung bei Schwestergesellschaften...67 c. Folgen der steuerlichen Nichtanerkennung...67 (1) Steuerliche Nichtanerkennungsfähigkeit der Familienkommanditgesellschaft...68 aa) Zurechnung beim bisherigen Inhaber...68 bb) Umdeutung...68 (2) Rechtsfolgen der steuerlichen Nichtanerkennung der Gewinnverteilung...68 aa) Korrektur als Grundfall, völlige Nichtanerkennung als Ausnahmefall...68 bb) Prognose- und Anpassungsproblematik...69 cc) Sonderfälle: unentgeltlicher Erwerb und Erwerb im Erbgang...69 dd) Berechnungskriterien...70 III. 10. Sonderfall: Partner einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft Sonstige Besteuerung der Familienkommanditgesellschaft...70 a. Gewerbesteuer...70 b. Umsatzsteuer...70 c. Vermögensteuer (bis 1996)...70 d. Grunderwerbsteuer...71 e. Steuerliche Behandlung bei unentgeltlicher Aufnahme eines Familienangehörigen.71 (1) Ertragsteuerliche Behandlung...71 (2) Schenkungsteuerliche Behandlung...72 Detailfragen zur GmbH & Co.KG Gestaltungsarten der Familien-GmbH & Co. KG Haftungsprobleme im Rahmen der Gründung einer Komplementär-GmbH...73

5 IV DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis 3. Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor Eintragung im Handelsregister...76 a. Handelnden-Haftung...76 b. Haftung der Gründungsgesellschafter Ertragsteuerliche Behandlung der Familien-GmbH & Co. KG...81 a. Geschäftsführergehälter und Pensionsrückstellungen...81 b. Vergütung der Komplementär-GmbH Tätigkeitsvergütungen (in der KG und) in der GmbH & Co. KG...81 a. Steuerrechtliche Behandlung...81 (1) Tätigkeitsvergütung als Sonderbetriebseinnahme oder Gewinnvorab?...81 (2) Einkommensteuerliche Folgen der Qualifizierung...81 (3) Neuere Rechtsprechung des BFH...82 b. Insolvenzfestigkeit bezogener Geschäftsführergehälter / Tätigkeitsvergütungen der Gesellschafter...83 (1) Tätigkeitsvergütungen in der Kapital- und der Personengesellschaft...83 (2) Dienstvergütung oder Überentnahme?...83 (3) Insolvenzrechtliche Inanspruchnahme...84 (4) Geschäftsführung durch einen Kommanditisten als Ausweg? Geschäftsführung, Vertretung und Haftungsübernahme in der Personengesellschaft umsatzsteuerliche Behandlung...85 a. Bisherige Rechtslage...85 b. BFH-Urteil vom 6. Juni c. BMF-Schreiben vom , vom und vom d. Bedeutung für die GmbH & Co.KG...87 (1) (Auf-) Teilbarkeit der umsatzsteuerlichen Behandlung...87 (2) Sonderbehandlung des Haftungsvergütungsanteils?...88 (3) Gestaltungsüberlegungen...88 e. Fallgruppen der umsatzsteuerlichen Behandlung Sonstige steuerliche Behandlung der Familien-GmbH & Co. KG...89 a. Gewerbesteuer...89 b. Umsatzsteuer Die gewerblich geprägte Personengesellschaft (HGB-Reform zum )...90 a. Handelsrechtliche Fragen...90 b. Der Beschluss des II. Senats des BFH vom II R 61/ Die GmbH & Co. KG als "Einheitsgesellschaft"...92 a. Definition der "Einheits-GmbH & Co. KG"...92 b. Entstehen der "Einheits-GmbH & Co. KG"...92 c. Vorteile der "Einheits-GmbH & Co. KG"...93 d. Nachteile und Probleme der "Einheits-GmbH & Co. KG"...93 (1) Kapitalschutzregeln und Gläubigerschutz...93 (2) Vertretung in der Gesellschafterversammlung der GmbH...94 (3) Gefahr der fehlenden gewerblichen Prägung...94 e. Besonderheiten beim Jahresabschluss Die doppelstöckige GmbH & Co. KG...95 a. Begriffsbestimmungen und Rechtsgrundlagen...95 b. Entstehung der doppelstöckigen GmbH & Co. KG...97 (1) Einbringung in eine neue Tochter-GmbH & Co. KG...97 (2) Einbringung des Mitunternehmeranteils in die Obergesellschaft...97 c. Einkunftsbestimmung und Einkunftsermittlung...97 (1) Mitunternehmerstellung...97 (2) Sonderbetriebsvermögen, -einnahmen und -ausgaben...98 (3) Beendigung der doppelstöckigen GmbH & Co. KG...98 d. Gewerbesteuer...99

6 DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis V 11. Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen...99 a. Zivilrechtliche Grundlagen...99 b. Zivilrechtliche Gestaltungsformen...99 (1) Allgemeines...99 (2) Quotennießbrauch (3) Zuwendungs- und Vorbehaltsnießbrauch c. Unternehmens- und Beteiligungsnießbrauch, Vollrechts- und Ertragsnießbrauch..100 (1) Allgemeines (2) Umfang der Rechtsausübung (3) Einräumung des Nießbrauchs d. Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen (1) Zustimmungserfordernisse (2) Formerfordernisse (3) Beteiligung Minderjähriger e. Regelungsinhalte des Nießbrauchs an Gesellschaftsanteilen Steuerliche Behandlung des Nießbrauchs an Gesellschaftsanteilen a. Allgemeines (1) Nießbrauchbestellung zugunsten Angehöriger, insbesondere Unterhaltsberechtigte (2) Inhaltliche Anforderungen (3) Folgen der steuerlichen Nichtanerkennung b. Nießbrauch an Kapitalgesellschaftsanteilen (1) Unentgeltliche Einräumung (2) Entgeltliche Einräumung (3) Späterer entgeltlicher Verzicht c. Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen (1) Mitunternehmerschaft als Voraussetzung aa) Stimmrecht und Bezüge bb) Mitunternehmerinitiative und Mitunternehmerrisiko (2) Steuerliche Behandlung beim Nießbrauchbesteller (3) Interne Gewinnverteilung zwischen Nießbrauchbesteller und Nießbraucher aa) Entnahmefähige Gewinne bb) Nicht entnahmefähige Gewinne cc) Sondervergütungen und Nießbrauchentgelte (4) Sonderbetriebsvermögen d. Erbschaftsteuerliche Behandlung e. Zukunft der steuerlichen Behandlung des Nießbrauchs (Ausblick) Besonderheiten der stillen Gesellschaft mit Kapitalgesellschaften a. Definitionsmerkmale b. Entstehensvoraussetzungen c. Begründung einer stillen Gesellschaft mit minderjährigen Kindern des GmbH- Geschäftsführers d. Steuerliche Anerkennung e. Steuerliche Vor- und Nachteile der GmbH & Still C. Muster I. Gründung einer OHG Feststellung des Gesellschaftsvertrages Handelsregisteranmeldung bei OHG-Errichtung II. Gründung einer Steuerberatungs-GmbH & Co.KG Gründung der Komplementär-GmbH...130

7 VI DeutscheAnwaltAkademie * Grundlagenkurs Notarpraxis 2. Geschäftsführerbestellung Liste der Gesellschafter Handelsregisteranmeldung der Komplementär-GmbH KG-Vertrag Handelsregisteranmeldung der KG KG-Vertrag, allgemein...152

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