Information August 2012

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1 Mitbestimmungsförderung Information August 2012 Inhalt Inhaltsverzeichnis... 2 Einleitung... 4 Einleitung des Insolvenzverfahrens... 5 Durchführung des Insolvenzverfahrens Christopher Koll, Rechtsanwalt Insolvenzverfahren aus arbeitsrechtlicher Sicht Herausforderungen und Handlungsmöglichkeiten Auf einen Blick Zwischen dem Gesetzeszweck des Insolvenzverfahrens (weitgehende Befriedigung der Gläubiger) und dem primären Interesse der Belegschaft (Erhalt der Arbeitsplätze) besteht u.u. ein struktureller Widerspruch, der durch die Mitbestimmungsakteure aufgelöst werden muss. Durch die Änderung der InsO in 2012 wird die Vorbereitung von Sanierungen gestärkt und der Übergang in eine Eigenverwaltung erleichtert. Als Neuerung in der InsO besteht jetzt die Möglichkeit der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, dem grds. ein Arbeitnehmervertreter angehörensoll und der z.b. Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters nehmen kann. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt dessen wichtigste Zäsur dar, denn danach beurteilt sich die Frage der Erfüllung offener Arbeitnehmerforderungen. Forderungen aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung werden als Insolvenzforderungen grds. nur noch mit einer (meist geringen) Quote bedient, während die danach begründeten

2 Masseforderungen grds. in voller Höhe durch den Insolvenzverwalter zu erfüllen sind. Lohnausfälle aus der Zeit von bis zu 3 Monaten vor der Insolvenzeröffnung werden durch das Insolvenzgeld der Bundesagentur für Arbeit abgesichert. Auch im Rahmen der Insolvenz gelten die wesentlichen Arbeitnehmerschutzgesetzte (z.b. KSchG, ArbZG, MuSchG etc.) weiter. Dasselbe gilt für das BetrVG. Es ergeben sich aber vereinzelt Änderungen aus der InsO. Nach der Insolvenzeröffnung kann der Insolvenzverwalter Arbeitsverhältnisse mit einer einheitlich verkürzten Kündigungsfrist von maximal 3 Monaten zum Monatsende ordentlich kündigen. Bei Betriebsänderungen kann das Verfahren zur Verhandlung über einen Interessenausgleich und Sozialplan verkürzt werden und das maximale Volumen der Leistungen im Sozialplan ist gesetzlich begrenzt. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

3 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung 4 2 Einleitung des Insolvenzverfahrens Stellung eines Insolvenzantrags Antragsberechtigung Insolvenzgründe Insolvenzeröffnungsverfahren Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses Anordnung des Schutzschirmverfahrens Anordnung der Insolvenzeröffnung Bestellung des Insolvenzverwalters Anordnung der Eigenverwaltung Einstellung mangels Masse 9 3 Durchführung des Insolvenzverfahrens Ablauf des Insolvenzverfahrens Terminlicher Ablauf des Verfahrens Wesentliche Beteiligte des Verfahrens Zerschlagung oder Sanierung? Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung Auswirkungen auf den Bestand der Arbeitsverhältnisse Auswirkungen auf die Arbeitnehmeransprüche Lohnersatzleistungen Mitbestimmung während der Insolvenz Fortgeltung des BetrVG Auswirkungen auf die Mitbestimmungsakteure Betriebsänderungen in der Insolvenz 18 Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

4 1 Einleitung Die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland hat seit Anfang der Neunziger Jahre kontinuierlich zugenommen, wobei der bisherige Spitzenwert in 2003 lag. 1 Danach konnte zunächst ein deutlicher Rückgang festgestellt werden, aber seit der Finanzkrise bewegen sich die Zahlen wieder oberhalb der Grenze von neu eröffneten Verfahren im Jahr 2. Auch in 2012 haben prominente Unternehmensinsolvenzen leider dafür gesorgt, dass das Thema die Medien nicht verlässt. Hinzukommen erhebliche Änderungen der InsO durch das ESUG 3 mit Wirkung zum , die ebenfalls umfangreiche Diskussionen in Fachkreisen ausgelöst haben. Umso wichtiger ist es vor diesem Hintergrund für Betriebsräte und andere Mitbestimmungsakteure, sich bei einer wirtschaftlichen Schieflage ihres Unternehmens frühzeitig mit den Kernproblemen des Insolvenzverfahrens auseinanderzusetzen: Welche Einwirkungsmöglichkeiten bestehen vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens? Welche Besonderheiten regelt die InsO in Bezug auf die Arbeitnehmerrechte? Welche Ziele verfolgen die handelnden Akteure? Dabei müssen sich die beteiligten Interessenvertretungen der Arbeitnehmer immer vor Augen führen, dass der gesetzliche Zweck des Insolvenzverfahrens gem. 1 InsO auf eine möglichst gleichmäßige und weitgehende Befriedigung der Forderungen der Gläubiger des Unternehmens gerichtet ist. Es handelt sich um ein Verfahren der sog. Gesamtvollstreckung, d.h. das Vermögen des Unternehmens wird nicht durch einzelne Gläubiger, sondern in einem einheitlichen Verfahren verwertet. 4 Dadurch kann im Einzelfall ein nicht unerheblicher Widerspruch zu dem primären Ziel der Mitarbeiter an der Sanierung des Unternehmens und dem Erhalt der Arbeitsplätze entstehen, wenn z.b. die Zerschlagung eines Unternehmens höhere Vermögenswerte für die Gläubiger erzielt als eine Fortführung bzw. ein Verkauf. Gerade in diesem Zusammenhang sind die Mitbestimmungsakteure in besonderem Maße gefragt, auch argumentativ die Sanierung des Unternehmens als nachhaltige und sichere Variante der Gläubigerbefriedigung in den Vordergrund zu stellen : / 2003: ; Quelle: Statistisches Bundesamt : / 2010: / 2011: ; Quelle: Statistisches Bundesamt. 3 Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom Vgl. Schmerbach in Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 7. Aufl., 2012, 1 Rn. 1. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

5 2 Einleitung des Insolvenzverfahrens Die Einleitung des Insolvenzverfahrens beginnt grundsätzlich mit der Stellung eines Insolvenzantrages eines berechtigten Beteiligten beim zuständigen Gericht in der Regel beim Amtsgericht am Unternehmenssitz. Mit Eingang des Antrags bei Gericht beginnt der offizielle Teil des Verfahrens. Gleichzeitig erfolgt erfahrungsgemäß relativ schnell die Unterrichtung der Öffentlichkeit über die Medien, was dann auch im Hinblick auf die weitere Geschäftstätigkeit des Unternehmens weitreichende Konsequenzen hat. Ab diesem Zeitpunkt zieht sich daher dann auch ein grundsätzliches Eilbedürfnis wie ein roter Faden durch den weiteren Verfahrensverlauf. 2.1 Stellung eines Insolvenzantrags Die Einleitung eines Insolvenzverfahrens erfordert gem. 13 Abs. 1 Satz 1 InsO zwingend das Vorliegen eines schriftlichen Antrages, denn sie erfolgt niemals von Amts wegen, d.h. automatisch durch das Gericht. Für die Zulässigkeit des Antrages von besonderer Bedeutung sind die Antragsberechtigung des Antragstellers und die Glaubhaftmachung des Vorliegens eines Insolvenzgrundes Antragsberechtigung Antragsberechtigt sind gem. 13 Abs. 1 Satz 2 InsO der Schuldner, also das Unternehmen selbst und die Gläubiger des Unternehmens. Auf die Höhe der offenen Forderung eines Gläubigers kommt es dabei nicht an, sodass z.b. auch ein Arbeitnehmer, der offene Lohnforderungen hat, als Antragssteller in Betracht kommt. Nicht antragsberechtigt ist dagegen der Betriebsrat als Gremium. Allerdings ist mit der Antragstellung ein gewisses Kostenrisiko verbunden, denn für die Verfahrenskosten kann der Antragsteller unter den Voraussetzungen des 31 Abs. 2 GKG als sog. Sekundärschuldner haften, wenn die Kosten beim Schuldner z.b. wegen fehlenden Vermögens nicht mehr beigetrieben werden können. Demgegenüber stellt sich für den Schuldner, also das Unternehmen selbst häufig die Frage, ob bei Vorliegen einer wirtschaftlichen Schieflage nicht sogar eine Verpflichtung seinerseits besteht, einen rechtzeitigen Antrag zu stellen. Sofern ein Insolvenzgrund vorliegt, können verspätete Anträge nämlich den Straftatbestand der Insolvenzverschleppung ( 15 Abs. 4 InsO) erfüllen Insolvenzgründe Ein zulässiger Insolvenzantrag erfordert gem. 16 InsO des Weiteren das Vorliegen eines Insolvenzgrundes. In InsO werden als solche die Zahlungsunfähigkeit, die drohende Überschuldung und die 5 Vgl. Schmerbach in FK-InsO, a.a.o., 13 Rn. 2. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

6 Überschuldung genannt. Die Darstellung der entsprechenden Voraussetzungen in einem Insolvenzantrag erfordert gute Kenntnisse der wirtschaftlichen Lage, die daher regelmäßig von einem Arbeitnehmer nicht zu leisten ist. Auch dies hindert in der Praxis dann häufig die Antragstellung durch einen Arbeitnehmer. 2.2 Insolvenzeröffnungsverfahren Da die endgültige Eröffnung des Verfahrens einer gründlichen Prüfung durch das Gericht bedarf u.a. hinsichtlich des Insolvenzgrundes, muss sichergestellt sein, dass das Unternehmen in der Zwischenzeit keinen weiteren wirtschaftlichen Schaden nimmt. Insbesondere muss verhindert werden, dass das Vermögen des Unternehmens, die sogenannte Masse, weiter geschmälert wird. Hierzu kann das Insolvenzgericht vorab eine Reihe von Sicherungsmaßnahmen durch Beschluss anordnen, die durch das ESUG noch erweitert worden sind Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Zentrale Maßnahme des Insolvenzgerichts ist in diesem Zusammenhang zunächst die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, der mit verschiedenen Rechten ausgestattet werden kann. Dies kann bis zur Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots gem. 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO reichen, welches der Geschäftsleitung faktisch die Leitungsmacht entzieht und diese auf den Insolvenzverwalter überträgt. Man spricht in diesen Fällen dann vom sog. starken vorläufigen Verwalter. Für die Interessenvertretungen ist die Identifizierung einer solchen starken Verwalterstellung wichtig, denn in diesem Fall rückt der vorläufige Insolvenzverwalter bereits vor der Insolvenzeröffnung in die Stellung des Arbeitgebers ein und zwar sowohl im Rahmen der Arbeitsverhältnisse als auch im Rahmen des BetrVG. 6 Er ist dann insbesondere auch Adressat der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses Durch das ESUG wurde auch die alte Streitfrage positiv geklärt, ob das Insolvenzgericht vor der Insolvenzeröffnung einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen kann. Der Gläubigerausschuss hat grds. die Aufgabe, die Insolvenzverwaltung in ihrer Tätigkeit zu kontrollieren, was sich nach der Insolvenzeröffnung u.a. in weit reichenden Zustimmungsvorbehalten äußert. Diese Funktion kann nun auch bereits im Eröffnungsverfahren ausgeübt werden. Daneben ist eine der (neuen) Hauptaufgaben des vorläufigen Gläubigerausschusses gem. 56a InsO jedoch insbesondere die Mitwirkung bei der Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters. 6 Vgl. Steindorf/Regh, Arbeitsrecht in der Insolvenz, 1. Aufl. 2002, 3 Rn. 61. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

7 Gem. 22a InsO ist die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses sogar zwingend, wenn bestimmte Voraussetzungen im Hinblick auf die Größe des insolventen Unternehmens erfüllt sind, so müssen z.b. mehr als 50 Arbeitnehmer beschäftigt sein. Die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses hat vor allem deshalb erhebliche Bedeutung für die Belegschaft und ihre Interessenvertretungen, weil gem. 67 Abs. 2 Satz 1 InsO grds. ein Vertreter der Arbeitnehmer dort vertreten sein soll. Die frühere Einschränkung, dass hierzu Arbeitnehmerforderungen in erheblicher Höhe vorliegen müssen, wurde durch das ESUG gestrichen. Dort bietet sich also die Gelegenheit für die Interessenvertretungen, frühzeitig und nachhaltig auf den Verlauf des Insolvenzverfahrens und v.a. auf die Person des Insolvenzverwalters Einfluss zu nehmen. Als Vertreter der Arbeitnehmer im Gläubigerausschuss kommen v.a. Betriebsratsmitglieder, Gewerkschaftsvertreter und beauftragte Sachverständige, z.b. Rechtsanwälte, in Betracht. Besondere Sachkunde zumindest im Insolvenzrecht sollte dabei aber auf jeden Fall vorhanden sein. Bei Betriebsratsmitgliedern sollte diese im jeden Fall frühzeitig über Schulungen i.s.d. 37 Abs. 6 BetrVG hergestellt werden. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass Gläubigerausschussmitglieder gem. 71 InsO für Fehlentscheidungen u.u. haftbar gemacht werden können, sodass die Tätigkeit immer durch eine entsprechende Haftpflichtversicherung abgesichert werden muss Anordnung des Schutzschirmverfahrens Eine weitere wesentliche Neuerung des ESUG stellt das in 270a, 270b InsO geregelte sog. Schutzschirmverfahren dar, welches der Absicherung einer möglichen späteren Eigenverwaltung dient. Die Eigenverwaltung stellt eine besondere Form des Insolvenzverfahrens dar, bei der die Gesellschafter Herr des eigenen Unternehmens bleiben, und die Geschäftsleitung das Unternehmen unter der Aufsicht eines sog. Sachwalters weiterführen kann. Gerade durch die Änderungen des ESUG soll die Möglichkeit der Eigenverwaltung gestärkt werden, weil man sich daraus eine schnellere und einfachere Sanierung von insolventen Unternehmen verspricht. 7 Da die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters einer späteren Eigenverwaltung systematisch eher zuwiderläuft, soll jetzt durch das Schutzschirmverfahren eine Alternative geschaffen werden. Zwingende Voraussetzung für die Anordnung des Schutzschirmverfahrens durch das Insolvenzgericht ist die rechtzeitige Stellung eines Antrags auf Eigenverwaltung gem. 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO durch den Schuldner, also das Unternehmen. Dabei kann dem Unternehmen gem. 270b Abs. 7 Vgl. Gesetzesentwurf zum ESUG vom , Dt. Bundestag Drucksache 17/5712 unter B. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

8 1 InsO für eine Frist von maximal drei Monaten die Gelegenheit eingeräumt werden, ungestört vom Zugriff der Gläubiger auf das Vermögen einen Insolvenzplan auszuarbeiten und bei Gericht einzureichen. Der Insolvenzplan bietet in diesem Zusammenhang die Möglichkeit, mit den wesentlichen Gläubigern einen Forderungsverzicht auszuhandeln, um das Insolvenzverfahren zu einem schnellen und erfolgreichen Abschluss zu bringen. 8 Er erhöht zudem die Wahrscheinlichkeit der Bewahrung der wesentlichen Identität des Unternehmens. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass der Insolvenzplan nicht zwingend an die Eigenverwaltung gebunden ist, sondern gem. 218 Abs. 1 InsO auch vom Insolvenzverwalter eingereicht werden kann. 2.3 Anordnung der Insolvenzeröffnung Am Ende des Eröffnungsverfahrens muss das Insolvenzgericht abschließend über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und ggf. über die Anordnung der Eigenverwaltung entscheiden. Dabei kommt die Insolvenzeröffnung zum einen nur in Betracht, wenn ein zulässiger und begründeter Insolvenzantrag vorliegt. Zum anderen muss das Unternehmen aber auch noch über ausreichend Vermögen verfügen, um das Verfahren überhaupt durchführen zu können Bestellung des Insolvenzverwalters Mit dem Eröffnungsbeschluss wird im Regelfall gleichzeitig ein Insolvenzverwalter bestellt. Auf diesen geht dann gleichzeitig die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über, der damit faktisch endgültig bis zum Abschluss des Verfahrens die Leitung des Unternehmens übernimmt. Er tritt damit auch in die Stellung als Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern und ihren Interessenvertretungen ein. 9 In der Folgezeit muss der Insolvenzverwalter das Unternehmen soweit möglich fortführen und gleichzeitig das Vermögen so verwerten, dass eine möglichst weitgehende Befriedigung der Gläubiger erreicht wird, z.b. durch einen Verkauf. Für seine Handlungen haftet der Insolvenzverwalter gem. 60, 61 InsO unter bestimmten Voraussetzungen den Gläubigern. Auch dies unterstreicht seine herausgehobene Stellung und Verantwortung Anordnung der Eigenverwaltung Sofern ein Antrag auf Eigenverwaltung gestellt wurde und das Insolvenzgericht diesem stattgibt, verbleibt die Leitungsmacht beim Unternehmen und die Geschäftsleitung muss nun versuchen, die Befriedigung der Gläubiger und den Abschluss des Verfahrens zu erreichen. Hierzu 8 Vgl. Jaffé in FK-InsO, a.a.o., 217 Rn. 10 ff. 9 Vgl. BAG v , AP Nr. 162 zu 112 BetrVG 1972; Steindorf/Regh, a.a.o., 3 Rn. 17. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

9 wird ihr gem. 270c InsO ein sog. Sachwalter zur Seite gestellt, dessen Hauptaufgabe in der Überwachung der dortigen Anstrengungen besteht. Personell wird diese Funktion im Regelfall durch erfahrene Insolvenzverwalter ausgeübt. Zentraler Punkt bei der Eigenverwaltung ist die Ausarbeitung und Verhandlung eines Insolvenzplans, der gem. 270 InsO ein Vertragswerk darstellt, in dem abweichend von den Vorschriften des Insolvenzverfahrens ein Verzicht auf wesentliche Forderungen der Gläubiger erreicht werden kann. Im Gegenzug erhalten die Gläubiger relativ schnell Klarheit über die Werthaltigkeit ihrer Forderungen und können z.b. auch Anteile am Unternehmen übertragen erhalten. Nach der Ausarbeitung und einer groben Abstimmung unter den Gläubigern wird der Plan beim Insolvenzgericht eingereicht und später in einer Gläubigerversammlung zur Abstimmung gestellt. Wenn bestimmte Mehrheiten erreicht werden, gilt der Plan als angenommen und das Verfahren kann eingestellt werden Einstellung mangels Masse Neben den allgemeinen Voraussetzungen des Insolvenzantrags muss auch geprüft werden, ob das noch vorhandene Vermögen des Unternehmens, also die Insolvenzmasse, die entstehenden Verfahrenskosten z.b. die Vergütung des Insolvenzverwalters noch deckt. Ist dies nicht der Fall, erfolgt gem. 207 InsO die sog. Einstellung bzw. Abweisung mangels Masse mit der Folge der Auflösung der Gesellschaft Vgl. Steindorf/Regh, a.a.o., 3 Rn. 68. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

10 3 Durchführung des Insolvenzverfahrens Sofern es zur Eröffnung des Verfahrens kommt, dient der weitere Verlauf des Verfahrens im Wesentlichen der Durchführung der Befriedigung der Gläubiger durch Verwertung der Insolvenzmasse. Eine der Hauptentscheidungen, die dort zu einem bestimmten Zeitpunkt gefällt werden muss, ist diejenige nach der Sanierung oder der Zerschlagung des Unternehmens. Dabei liegt es auf der Hand, dass eine Rettung der Arbeitsplätze nur im Wege der Sanierung gelingen kann. Aus Sicht der Belegschaft und ihrer Interessenvertretungen muss daher das weitere Verfahren immer unter dem Aspekt der Sanierung begleitet werden. 3.1 Ablauf des Insolvenzverfahrens Unabhängig von der Frage der klassischen Insolvenzverwaltung oder der Anordnung der Eigenverwaltung ist das Insolvenzverfahren durch die InsO in eine bestimmte (terminliche) Struktur eingebettet, deren grobe Züge die Interessenvertretungen der Arbeitnehmer kennen sollten. Daneben regelt die InsO eine Vielzahl rechtlicher Auswirkungen, die sich v.a. aus dem Ereignis der Insolvenzeröffnung selbst ergeben und die erhebliche Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben können Terminlicher Ablauf des Verfahrens Der klassische Verlauf eines Insolvenzverfahrens gliedert sich grds. wie folgt: Insolvenzantrag Eröffnungs- oder Einstellungsbeschluss Berichtstermin Prüfungstermin ggf. Abstimmungstermin Termin zur Endrechnungslegung Schlusstermin Aufhebung des Verfahrens Nach Einleitung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens finden in unterschiedlichem Abstand mehrere Gläubigerversammlungen statt, die nach ihrem jeweiligen Zweck besonders bezeichnet werden, und an denen alle Gläubiger des Unternehmens also auch die Arbeitnehmer teilnahmeberechtigt und stimmberechtigt sind. So dient z.b. der Berichtstermin dem Zweck, dass der Insolvenzverwalter im Rahmen eines Berichts einen Überblick über Verlauf und Stand des Insolvenzverfahrens gibt. Im Prüfungstermin wird das (vorläufige) Ergebnis der Prü- Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

11 fung der Insolvenzforderungen mitgeteilt. Beide Termine können auch verbunden werden. Aber erst wenn die Verteilung der Masse und damit die Befriedigung der Gläubiger vollständig durchgeführt wurde, kann nach dem Schlusstermin gem. 200 Abs. 1 InsO die Aufhebung des Verfahrens per Beschluss durch das Gericht angeordnet werden Wesentliche Beteiligte des Verfahrens Neben dem Insolvenzgericht, das gem. 58 InsO die Aufsicht über das Verfahren hat, ist sicherlich der Insolvenzverwalter die zentrale Figur des Insolvenzverfahrens. Er muss gem. 56 Abs. 1 InsO eine besondere Eignung für das Verfahren haben und neben dem Insolvenzrecht vor allem kundig in geschäftlichen Dingen sein. Gerade durch die Übernahme der Geschäftsführungsbefugnis ergeben sich hohe Anforderungen an die Tätigkeit des Insolvenzverwalters, der dadurch gleichsam in die Rolle eines klassischen Managers schlüpft. Seit den Änderungen des ESUG können die Gläubiger deutlich mehr Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters nehmen, so darf z.b. das Insolvenzgericht gem. 56a InsO von einem einstimmigen Vorschlag des Gläubigerausschusses nur abweichen, wenn eine offensichtliche Uneignung der vorgeschlagenen Person besteht, was in der Praxis aber kaum vorkommen dürfte. Vor diesem Hintergrund kommt jetzt gerade dem Gläubigerausschuss eine noch wesentlich bedeutendere Rolle als bisher zu, denn die Auswahl der Person des Insolvenzverwalters hat erhebliche Konsequenzen für das Verfahren. Daneben liegt die Hauptaufgabe des Gläubigerausschusses aber gem. 69 InsO auch weiterhin in der Unterstützung und Überwachung des Insolvenzverwalters. So bedarf z.b. die Stilllegung oder Veräußerung des Betriebs vor dem Berichtstermin der Zustimmung des Gläubigerausschusses. Dasselbe gilt gem. 160 InsO für besonders bedeutsame Rechtshandlungen. Über den Arbeitnehmervertreter im Gläubigerausschuss kann daher nicht unerheblicher Einfluss auf das Verfahren genommen werden, der die Einwirkungsmöglichkeiten z.b. des Betriebsrats deutlich übersteigt. Im Übrigen sind im Gläubigerausschuss regelmäßig Vertreter der sonstigen Großgläubiger, z.b. Banken und Lieferanten, vertreten. Die Einsetzung des Ausschusses erfolgt gem. 67 InsO durch das Insolvenzgericht. Die Besetzung muss in der Regel in der ersten Gläubigerversammlung noch durch die anwesenden Gläubiger endgültig bestätigt werden. Neben dem Gläubigerausschuss werden die Gläubiger als Beteiligte des Verfahrens aber auch im Rahmen der verschiedenen Termine zur Gläubigerversammlung offiziell tätig, so z.b. im Abstimmungstermin über einen Insolvenzplan. Und schließlich bleibt der Schuldner auch nach einem Übergang der Geschäftsführungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter Beteiligter des Verfahrens und hat bei den verschiedenen Verfah- Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

12 rensschritten v.a. Unterrichtungsrechte, z.b. bei 158 Abs. 2 Satz 1 InsO. Der Betriebsrat wird schließlich im Allgemeinen nicht als besonderer Beteiligter des Insolvenzverfahrens betrachtet, obwohl er z.b. im Rahmen des 232 Abs. 1 Nr. 1 InsO ein Stellungnahmerecht in Bezug auf den Inhalt eines Insolvenzplans hat Zerschlagung oder Sanierung? Wie bereits oben dargestellt, ist eine der Kernfragen des Verfahrens diejenige nach der Sanierung oder der Zerschlagung des Unternehmens. Die Beantwortung dieser Frage hängt naturgemäß entscheidend von den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Unternehmens ab, und zwar sowohl den internen Rahmenbedingungen wie v.a. der verbliebenen Masse, als auch den äußeren Rahmenbedingungen wie z.b. der Marktlage. In jedem Fall kann eine Sanierung regelmäßig nur gelingen, wenn frische Finanzmittel das Unternehmen stützen. Dies kann dann über einen Verkauf, aber auch eine sonstige externe Finanzierung erfolgen. Im Regelfall wird eine Sanierung ohne eine Investorensuche aber nicht gelingen können. Dies bedeutet dann gleichzeitig, dass sich die Interessenvertretungen nicht nur mit der Interessenlage des Insolvenzverwalters die wesentlich durch die Gläubigerinteressen bestimmt wird, sondern auch mit den Interessen weiterer externer Akteure auseinandersetzen müssen. Wenn ein Investor die Übernahme des Unternehmens z.b. an bestimmte Voraussetzungen wie etwa die Personalstärke knüpft, so wird diese Drucksituation letztlich direkt an die Belegschaft weitergeleitet. Hierauf müssen sich die Interessenvertreter der Arbeitnehmer frühzeitig einstellen. Leider ist nicht zwingend damit zu rechnen, dass das ESUG diese Situation wesentlich entspannen wird. Zwar ist erklärtes Ziel des ESUG die Erleichterung der Sanierung von insolventen Unternehmen, dies soll jedoch vorrangig durch das Schutzschirmverfahren und den damit verbundenen Übergang in die Eigenverwaltung erfolgen. Ganz unabhängig von der Frage der Eigenverwaltung hängt die Sanierung eines Unternehmens aber auch weiterhin von so vielen Faktoren ab 11, dass die Frage der Rettung eines Unternehmens immer eine Einzelfallentscheidung ist. Im Ergebnis müssen sich die Interessenvertretungen darauf konzentrieren, die Faktoren positiv zu beeinflussen, die in ihrer Einflusssphäre liegen. 11 Z.B. die allgemeine Marktlage, die individuellen Fähigkeiten des Insolvenzverwalters, die grundsätzliche Existenz von potentiellen Investoren, die Haltung der Großgläubiger etc. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

13 3.2 Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung Die wesentliche Rechtsfolge der Insolvenzeröffnung ist gem. 80 Abs. 1 InsO der Übergang der Geschäftsführungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter, die vor allem für die Forderungen der Gläubiger erhebliche Auswirkungen hat. Hiervon sind dann auch die Arbeitnehmer z.b. als Gläubiger der Lohnforderungen in erheblichem Maße betroffen. In diesem Zusammenhang hat die Unterscheidung von sog. Insolvenz- und sog. Masseforderungen ganz entscheidende Bedeutung. Als Insolvenzforderungen werden alle Forderungen bezeichnet, die bereits vor dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung entstanden sind. 12 Dagegen werden Forderungen, die erst nach der Insolvenzeröffnung entstehen, als Masseforderungen bezeichnet. 13 Die jeweiligen Gläubiger unterteilen sich entsprechend in die Insolvenzgläubiger und die Massegläubiger. Daneben gibt es noch zwei weitere Gruppen von Gläubigern, nämlich die absonderungs- und die aussonderungsberechtigten Gläubiger, die aber im Rahmen der Arbeitnehmeransprüche regelmäßig keine größere Rolle spielen. Die Unterscheidung der Gläubigergruppen ist deshalb von erheblicher Bedeutung, weil sich nach ihrer Einteilung auch ihr Status im Hinblick auf die spätere Befriedigung der Forderungen richtet. Wer Gläubiger einer Insolvenzforderung ist, kann diese nach der Insolvenzeröffnung gem. 87 InsO nicht mehr bei Gericht einklagen, sondern nur noch zur sog. Insolvenztabelle anmelden. War bereits ein Prozess anhängig, so wird dieser gem. 240 ZPO automatisch für die Dauer des Insolvenzverfahrens unterbrochen. Und wer bereits über ein Urteil oder einen Prozessvergleich als vollstreckungsfähige Titel verfügt, kann gem. 89 Abs. 1 InsO die Zwangsvollstreckung nicht mehr durchführen, sondern ist ebenfalls auf die Anmeldung zur Insolvenztabelle angewiesen. Im Rahmen der Anmeldung zur Insolvenztabelle prüft dann der Insolvenzverwalter zunächst die Berechtigung der Forderung. Wird ihr dabei widersprochen, bleibt dem betroffenen Gläubiger keine andere Möglichkeit, als die Feststellung der Forderung erneut gerichtlich zu betreiben. Am Ende des Insolvenzverfahrens erhalten dann alle Insolvenzgläubiger auf ihre anerkannten Forderungen aus der Tabelle eine Ausschüttung aus dem vorhandenen Vermögen, die sog. Insolvenzquote, die dann je nach Höhe der anerkannten Forderung gleichmäßig verteilt wird, erfahrungsgemäß jedoch sehr gering ausfällt Vgl. Steindorf/Regh, a.a.o., 4 Rn Vgl. Steindorf/Regh, a.a.o., 4 Rn Nach allgemeiner Einschätzung liegt die durchschnittliche Quote der letzten Jahre bei Insolvenzverfahren in Deutschland zwischen 2 und 5 %. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

14 Die Stellung der Massegläubiger ist insoweit besser, als der Insolvenzverwalter hier verpflichtet ist, diese aus der Insolvenzmasse in vollem Umfang zu befriedigen. Ist abzusehen, dass dies nicht mehr möglich ist, muss er unverzüglich gegenüber dem Insolvenzgericht die sog. Masseunzulänglichkeit anzeigen. In diesem Fall ist dann klar, dass auch die Massegläubiger nicht mehr in voller Höhe befriedigt werden. Gleichzeitig sinkt die Insolvenzquote auf Null. Masseforderungen können grds. auch eingeklagt und vollstreckt werden. Unter gewissen Voraussetzungen haftet der Insolvenzverwalter sogar mit seinem Privatvermögen auf die Erfüllung der Forderungen, z.b. wenn er die Forderungen bereits in Kenntnis der Masseunzulänglichkeit begründet hat. Zu berücksichtigen ist schließlich noch, dass die Unterscheidung von Insolvenz- und Masseforderungen nicht in jedem Fall auf den Stichtag der Insolvenzeröffnung bezogen ist. Hat nämlich das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren einen starken vorläufigen Insolvenzverwalter eingesetzt, so kann bereits dieser gem. 55 Abs. 2 InsO Masseverbindlichkeiten begründen. Neben diesen allgemeinen Auswirkungen, die alle Gläubiger gleichsam treffen, ergeben sich aus der InsO aber auch einige Besonderheiten, die ausschließlich die Arbeitnehmer treffen, z.b. im Hinblick auf die Kündigung von Arbeitsverhältnissen Auswirkungen auf den Bestand der Arbeitsverhältnisse Der Bestand der Arbeitsverhältnisse wird durch die Insolvenzeröffnung selbst zunächst nicht berührt. Insbesondere stellt der bloße Umstand der Eröffnung alleine auch keinen Kündigungsgrund i.s.d. 1 Abs. 2 KSchG dar, auch keinen betriebsbedingten. 15 Allerdings geht die Insolvenz häufig mit betriebsbedingten Maßnahmen einher, die dann auch Kündigungen nach sich ziehen. In diesem Fall ist der Insolvenzverwalter gem. 113 Satz 2 InsO berechtigt, alle Arbeitsverhältnisse mit einer einheitlichen, verkürzten Frist von maximal drei Monaten zum Monatsende zu kündigen. Gleichzeitig überwindet 113 InsO auch den einzelvertraglichen oder tariflichen Ausschluss ordentlicher Kündigungen. 16 Sofern es zu Kündigungen kommt, wird der Anwendungsbereich des KSchG jedenfalls nicht durch die InsO eingeschränkt. 17 Dies bedeutet, dass auch der Insolvenzverwalter im allgemeinen Geltungsbereich des KSchG eines Kündigungsgrundes i.s.d. 1 Abs. 2 KSchG bedarf, um 15 Vgl. Steindorf/Regh, a.a.o., 3 Rn Vgl. Steindorf/Regh, a.a.o., 3 Rn. 95 ff. m.w.n. 17 Das gilt grds. auch für alle anderen Arbeitnehmerschutzgesetze, z.b. ArbZG, MuSchG etc. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

15 eine ordentliche Kündigung aussprechen zu können. Allerdings ist bei der Erhebung einer Kündigungsschutzklage zwingend darauf zu achten, dass die Klage nicht gegen das Unternehmen, sondern gegen die namentlich benannte Person des Insolvenzverwalters als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Unternehmens zu richten ist.. Sofern Mitarbeiter durch die Kürzung ihrer Kündigungsfrist Lohnansprüche verlieren, können diese gem. 113 Abs. 1 Satz 3 InsO als Schadensersatzanspruch zur Insolvenztabelle anmelden Abs. 1 Satz 3 InsO Auswirkungen auf die Arbeitnehmeransprüche Wie bereits oben dargestellt, hat die Unterscheidung in Insolvenz- und Masseforderungen erhebliche Auswirkungen auf die betroffenen Gläubiger. Dies gilt in gleichem Maße für die Arbeitnehmer, soweit sie Forderungen haben. So stellen z.b. offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung Insolvenzforderungen dar. Wenn also das Unternehmen in den Monaten vor der Insolvenzeröffnung keine Gehälter mehr gezahlt hat, so sind diese nach Insolvenzeröffnung nicht mehr einklagbar und vollstreckbar. Aufgrund der erheblichen Belastung, die sich daraus für die Arbeitnehmer ergibt, deckt die Bundesagentur für Arbeit die schlimmsten Verluste mit dem sog. Insolvenzgeld (Insolvenzausfallgeld) ab (s.u.). Daneben existiert aber eine Vielzahl weiterer möglicher Ansprüche, deren Erfüllung während der Insolvenz in Frage gestellt sein kann. Grds. sind alle Geldforderungen von der Unterscheidung in Insolvenzund Masseforderungen betroffen. Dies gilt auch für Ansprüche, die eine sonstige geldwerte Belastung der Masse darstellen, z.b. Freizeitguthaben und Urlaubsansprüche, soweit es sich um bezahlte Freistellungsansprüche handelt. Dagegen sind sog. nicht vermögensrechtliche Ansprüche wie z.b. der Beschäftigungsanspruch oder der Zeugnisanspruch nicht von der Sperre des 87 InsO betroffen 19. Einen Sonderfall im Bereich der Insolvenzforderungen stellt die Möglichkeit des Insolvenzverwalters dar, gem. 130 InsO Vermögensverfügungen des Schuldners aus der Zeit von drei Monaten vor der Insolvenzeröffnung anzufechten. Konkret bedeutet dies, dass der Insolvenzverwalter u.u. sogar Lohnzahlungen, die tatsächlich noch geflossen sind, von den betroffenen Arbeitnehmern zurückfordern kann, weil sie die Masse geschmälert haben und damit andere Insolvenzgläubiger benachteiligen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass dem Arbeit- 18 Bsp.: Vertragliche Kündigungsfrist 6 Monate; Verkürzung auf 3 Monate; Schadensersatzanspruch 3 Monatsgehälter. 19 Vgl. Steindorf/Regh, a.a.o., 3 Rn. 42. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

16 nehmer nachgewiesen werden kann, dass er von einer Zahlungsunfähigkeit oder einem Insolvenzantrag Kenntnis hatte Lohnersatzleistungen Wichtigste Lohnersatzleistung während der Insolvenz ist das Insolvenzgeld, das durch die Bundesagentur für Arbeit gezahlt wird, wenn Lohnrückstände aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung bestehen. Abgedeckt sind die Gehälter aus den letzten drei Monaten vor der Insolvenzeröffnung, und zwar in voller Höhe bis zur Beitragsbemessungsgrenze. Da eine Auszahlung jedoch erst nach der Insolvenzeröffnung in Betracht kommt, wird das Insolvenzgeld in der Praxis regelmäßig vorfinanziert, damit die Arbeitnehmer nicht erst Monate auf ihr Geld warten müssen. In der Höhe, in der das Insolvenzgeld tatsächlich gezahlt wird, gehen die Ansprüche auf die Bundesagentur für Arbeit über, die diese dann zur Insolvenztabelle anmelden kann. Für Lohnansprüche nach der Insolvenzeröffnung ist eine solche Absicherung grds. nicht erforderlich, das es sich ja um Masseforderungen handelt, die der Insolvenzverwalter wieder in voller Höhe erfüllen muss. Dies setzt wiederum den Insolvenzverwalter in erheblichen Zugzwang, der u.u. Lohnansprüche bedienen muss, ohne für die entsprechende Gegenleistung, die Arbeitsleistung, noch Verwendung zu haben. Dies führt zum einen dazu, dass der Insolvenzverwalter regelmäßig bestrebt ist, so schnell wie möglich nach der Insolvenzeröffnung die aus seiner Sicht erforderlichen Kündigungen auszusprechen. Die verkürzte Kündigungsfrist von 3 Monaten kann er dabei aber eben auch erst nach der Insolvenzeröffnung nutzen. Zum anderen kommt es dann aber auch regelmäßig zur frühzeitigen Freistellung des Teils der Belegschaft, für den der Insolvenzverwalter aus seiner Sicht keine Arbeit mehr hat. Die Freistellung führt nämlich dazu, dass die auch bei den freigestellten Mitarbeitern weiterhin entstehenden Masseforderungen gem. 90 Abs. 1 InsO für einen Zeitraum von sechs Monaten nicht vollstreckt werden können. Der Insolvenzverwalter ist daher erst einmal für sechs Monate von der Zahlung befreit. Es liegt auf der Hand, dass dies bei den freigestellten Mitarbeitern wieder zu erheblichen finanziellen Problemen führen kann. Um diese aufzufangen, springt wieder die Bundesagentur für Arbeit ein, und zwar gem. 157 Abs. 3 SGB III i.v.m. 115 Abs. 1 SGB X mit der sog. Gleich-wohl-Gewährung. Die Mitarbeiter werden dabei so gestellt, als wären sie arbeitslos, auch wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Ablauf der Kündigungsfrist noch gar nicht eingetreten ist. Allerdings erfolgt die Gleich-wohl-Gewährung dann auch nur in Höhe des entsprechenden Arbeitslosengeldanspruchs. 20 Vgl. BAG v , 6 AZR 262/10. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

17 3.3 Mitbestimmung während der Insolvenz Angesichts der umfangreichen Zumutungen, die das Insolvenzverfahren für die betroffenen Mitarbeiter mit sich bringt, stellt sich um so mehr die Frage, wie im Rahmen der betrieblichen Mitbestimmung Arbeitnehmerrechte wahrgenommen und geschützt werden können. Auf der individualrechtlichen Ebene war bereits festzuhalten, dass die Arbeitnehmerschutzgesetze zum ganz überwiegenden Teil auch während der Insolvenz Anwendung finden. Soweit die InsO Sonderreglungen enthält, wurde auf die wesentlichste, nämlich die Verkürzung der Kündigungsfrist, bereits eingegangen. Ähnlich stellt sich die Situation auch bei den Mitbestimmungsrechten dar Fortgeltung des BetrVG Eine wesentliche Aussage in diesem Zusammenhang lässt sich zunächst einmal dahingehend treffen, dass das BetrVG auch während der Insolvenz volle Geltung beansprucht. 21 Die InsO regelt in InsO zwar Abweichungen, die sich aber v.a. auf den Bereich der Durchführung von Betriebsänderungen beziehen. Was die tägliche Arbeit des Betriebsrats angeht, so ergeben sich keine wesentlichen Einschränkungen, vor allem müssen wichtige Mitbestimmungsrechte wie z.b. 102 BetrVG auch vom Insolvenzverwalter beachtet werden. 22 Eine Sonderregelung stellt hier allerdings 120 InsO dar, der die Kündigung von Betriebsvereinbarungen mit einer verkürzten Frist von drei Monaten vorsieht, sofern dort Leistungen geregelt sind, die die Insolvenzmasse belasten Auswirkungen auf die Mitbestimmungsakteure Unter den wesentlichen Mitbestimmungsakteuren sind im Folgenden vor allem folgende Gremien zu verstehen: Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat Wirtschaftsausschuss Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Hinzukommt im Insolvenzverfahren regelmäßig der Vertreter der Arbeitnehmer im (vorläufigen) Gläubigerausschuss, auf den oben bereits näher eingegangen wurde. Für die Mitbestimmungsakteure hat die Insolvenzeröffnung zumindest insofern zunächst keine Auswirkungen, als ihr Amt bzw. die Existenz 21 Vgl. BAG v , AP Nr. 8 zu 128 HGB. 22 Vgl. Fitting et.al., BetrVG, 26. Aufl. 2012, 102, Rn. 16. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

18 der jeweiligen Gremien durch sie nicht betroffen werden. Alle Arbeitnehmervertreter bleiben zunächst unverändert im Amt. 23 Allerdings ergibt sich für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat die Problematik, dass zwar ihr Amt unangetastet bleibt, das Gremium des Aufsichtsrats selbst aber faktisch entmachtet wird. Sofern es zu einem klassischen Insolvenzverfahren mit Einsetzung eines Insolvenzverwalters kommt, geht die Leistungsmacht von den Inhabern des Unternehmens auf ihn über, sodass auch der Überwachungsauftrag des Aufsichtsrats dann ins Leere geht. Bei der Eigenverwaltung, bei der die Inhaber eigentlich Herr des Unternehmens bleiben, macht nun leider das ESUG diesem Überwachungsauftrag einen Strich durch die Rechnung. Gem. 276a InsO hat der Aufsichtsrat nämlich auch bei der Eigenverwaltung keinen Einfluss auf die Geschäftsführung mehr. Im Ergebnis scheiden die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat während der Insolvenz als Mitbestimmungsakteure daher mehr oder weniger völlig aus. Damit liegt die Hauptverantwortung umso mehr bei den verbleibenden Gremien. Neben der Nutzung der klassischen Beteiligungsrechte des BetrVG durch Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat kommt dem Wirtschaftsausschuss im Verfahren besondere Bedeutung zu so er denn existiert. Als wesentliches Informationsgremium der Betriebsverfassung ist gerade der Wirtschaftsausschuss gehalten, gegenüber dem Insolvenzverwalter eine regelmäßige Unterrichtung über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und den Verlauf der Insolvenz einzufordern und durchzusetzen. Schließlich muss der Betriebsrat im Auge behalten, dass für vermögensrechtliche Ansprüche, die sich im Rahmen seiner Mitbestimmung ergeben, die Unterscheidung von Insolvenz- und Masseforderungen voll durchgreift. Dies gilt insbesondere für die Ansprüche aus 40 BetrVG 24, aber auch für diejenigen aus 37 BetrVG Betriebsänderungen in der Insolvenz Das Thema der Mitbestimmung bei Betriebsänderungen stellt sich in der Insolvenz in besonderem Maße, denn gerade die schlechte wirtschaftliche Lage des Unternehmens veranlasst den Insolvenzverwalter regelmäßig zu Maßnahmen, die auf Betriebsverkäufe, (Teil- )Betriebsstilllegungen oder sonstige Personalreduzierungen hinauslaufen. Im Rahmen des 111 BetrVG muss daher schnell reagiert werden, indem zunächst die Maßnahme identifiziert und als Betriebsänderung eingeordnet wird, um dann unter Hinzuziehung von Sachverständigen und Beratern Gegenvorschläge zu entwickeln und finanzielle Forderun- 23 Vgl. bzgl. des Betriebsratsamts Fitting et.al., a.a.o., 24 Rn Vgl. Fitting et.al., a.a.o., 40 Rn. 101 f. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

19 gen aufzustellen. In diesem Zusammenhang regeln die InsO Besonderheiten im Verfahren zur Aufstellung eines Interessenausgleichs und Sozialplans, die dann im weiteren Verlauf erhebliche Auswirkungen haben können. Gerade das in 112 BetrVG geregelte zeitaufwendige Verfahren zur Verhandlung über Interessenausgleich und Sozialplan bietet dem Betriebsrat im Einzelfall die Möglichkeit, das häufig auf Arbeitgeberseite vorliegende Eilbedürfnis dazu zu nutzen, Verhandlungsdruck aufzubauen. Dem schiebt die InsO in gewissem Rahmen dadurch einen Riegel vor, dass 121 InsO den ansonsten einseitig erzwingbaren Vermittlungsversuch durch den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit von der Zustimmung des Insolvenzverwalters abhängig macht. Kommt drei Wochen nach Aufnahme der Verhandlungen über den Interessenausgleich ein solcher nicht zustande, kann der Insolvenzverwalter zudem gem. 122 Abs. 1 InsO versuchen, beim Arbeitsgericht die Zustimmung zur Durchführung der Betriebsänderung ohne den Interessenausgleich zu erreichen. Dies hat deshalb erhebliche Bedeutung für ihn, weil er nur bei ordnungsgemäßem Abschluss des Verfahrens über den Interessenausgleich das Risiko des Nachteilsausgleichs gem. 113 BetrVG ausschalten kann. Von noch wesentlicherer Bedeutung sind jedoch die Einschränkungen, die sich aus 123 InsO für den Sozialplan ergeben. So ist gem. 123 Abs. 1 InsO zunächst das Sozialplanvolumen auf die maximale Gesamtsumme von 2,5 Bruttomonatsgehältern aller betroffenen Arbeitnehmer beschränkt. Der Betriebsrat ist in diesem Rahmen allenfalls noch darauf beschränkt, eine gewisse Verteilungsgerechtigkeit herzustellen. Hinzukommt die zweite Einschränkung des 123 Abs. 2 InsO, wonach für die spätere Erfüllung der Masseforderungen, die sich aus dem Sozialplan ergeben, nicht mehr als ein Drittel der Summe verwendet werden darf, die ohne den Sozialplan für die Insolvenzgläubiger als Masse zur Verfügung stünde. Damit ist auch klar, dass sich bei Abschluss des Sozialplans noch gar nicht abschätzen lässt, ob die dort ausgehandelten Ansprüche überhaupt später in voller Höhe zur Auszahlung kommen werden. Denn es muss erst geklärt sein, in welcher Höhe bei der Schlussverteilung überhaupt noch Masse vorhanden ist. Auch aus diesem Grund steht der Betriebsrat häufig vor der Herausforderung, andere Wege der Abmilderung der wirtschaftlichen Nachteile aus der Betriebsänderung zu suchen. Die Vergangenheit hat dabei gezeigt, dass die Nutzung bestimmter Transfermaßnahmen wie z.b. die Gründung von Transfergesellschaften oder das Angebot von Outplacement-Maßnahmen einen solchen alternativen Weg darstellen können. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

20 Hintergrund für die Gründung einer Transfergesellschaft kann zunächst die Möglichkeit sein, den drohenden Übergang in die Arbeitslosigkeit hinauszuzögern, indem die betroffenen Mitarbeiter nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Insolvenzverwalter freiwillig in die Transfergesellschaft wechseln und dort idealerweise eine längere Verweildauer haben, als im Rahmen ihrer (verkürzten) Kündigungsfrist von maximal drei Monaten. In der Transfergesellschaft selbst erhalten sie weiterhin monatliche Bezüge, die zunächst durch das Transferkurzarbeitergeld der Bundesagentur für Arbeit gebildet werden und dann je nach Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter weiter aufgestockt werden können. Daneben haben die Qualifizierung und die Vermittlung in den Arbeitsmarkt eine hohe Bedeutung. Der Vorteil für den Insolvenzverwalter besteht dagegen vor allem darin, dass er Planungssicherheit hat, weil durch das freiwillige Ausscheiden der Mitarbeiter das Risiko von Kündigungsschutzklagen ausgeschaltet wird. Dies erleichtert dann in der Regel auch den Verkauf von Betrieben bzw. Betriebsteilen. Gerade an diesem Punkt setzt jedoch auch Kritik an der Errichtung von Transfergesellschaften an, die leider in der Vergangenheit auch immer wieder zur Umgehung von Arbeitnehmerrechten genutzt wurden. Ein klassisches Beispiel dafür ist die Gründung einer Transfergesellschaft, die die zur Entlassung stehenden Mitarbeiter nur auffängt, um sie dann sogleich wieder an das alte Unternehmen zu verleihen natürlich zu deutlich schlechteren Konditionen 25. Oder die Mitarbeiter werden nur deshalb in die Transfergesellschaft verschoben, um es einem Betriebserweber zu ermöglichen, nur mit den Mitarbeitern neue Arbeitsverträge zu schließen, die nach seiner Auffassung leistungsstark sind. Auf diesem Wege wird dann versucht, gleichzeitig eine Sozialauswahl und auch die Rechtsfolgen des 613a BGB zu umgehen. Neben der auch rechtlich aufwendigen Errichtung einer Transfergesellschaft kommen auch Leistungen im Rahmen eines Outplacements in Betracht, die ebenfalls durch Zuschüsse der Bundesagentur für Arbeit (teil-)finanziert werden können. Die Bildung von sog. Transferagenturen zielt dann ebenfalls auf die Qualifizierung und Vermittlung entlassener Arbeitnehmer ab, sie werden aber immer während des Laufs einer Kündigungsfrist, also noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgeführt. Die betroffenen Betriebsräte müssen daher genau prüfen, welche Maßnahmen im konkreten Einzelfall dann tatsächlich eine angemessene Berücksichtigung der Interessen der Belegschaft darstellen. Das gilt auch in besonderem Maße für die regelmäßige Arbeitgeberforderung nach der Aufstellung einer Namensliste im Rahmen des Interessenaus- 25 Letzteres ist heute allerdings wegen der Neuregelung in 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG nicht mehr so leicht möglich. Mitbestimmungsförderung Arbeitsrecht August

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